Urteil des BAG vom 13.03.2017

BAG (grundsatz der gleichwertigkeit, kläger, benachteiligung, angemessene entschädigung, arbeitsverhältnis, haftung des arbeitgebers, zeitpunkt, treu und glauben, entschädigung, arbeitnehmer)

Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.9.2009, 8 AZR 705/08
Entschädigungsanspruch - Belästigung - Geltendmachungsfrist
Tenor
Die Revision der Kläger zu 1) - 4) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf vom 18. Juni 2008 - 7 Sa 383/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kläger zu 1) - 4) haben die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Kläger verlangen von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung wegen Verstoßes gegen
das Benachteiligungsverbot.
2 Die Kläger, alle türkische Staatsangehörige, waren bei der Beklagten als Kommissionierer in deren
Lager in E tätig. Zusätzlich zur türkischen besitzt der Kläger zu 4) die deutsche
Staatsangehörigkeit.
3 Im E Lagerbetrieb sind etwa 50 Arbeitnehmer, darunter ca. 50 % ausländischer Herkunft
beschäftigt. Bei Grillfesten stellte die Beklagte in den letzten Jahren einen besonderen Grill zur
Verfügung, auf welchem ausschließlich bei einem muslimischen Metzger erworbenes Fleisch
gegrillt wurde. Für die muslimischen Mitarbeiter hat die Beklagte einen Gebetsraum eingerichtet.
4 Im Betrieb befand sich eine Herrentoilette mit fünf Einzelkabinen. An mindestens zwei der
Toiletteninnentüren befanden sich ein Hakenkreuz und folgende handschriftlich angebrachte
Beschriftungen: „Scheiß Ausländer, ihr Hurensöhne, Ausländer raus, ihr Kanaken, Ausländer sind
Inländer geworden“. Diese Toiletten wurden vom Niederlassungsleiter der Beklagten nicht benutzt,
weil sich im Betrieb der Beklagten eine weitere Toilette für die kaufmännischen Mitarbeiter befand.
Seit wann die Toilettentüren diese Beschriftungen aufwiesen und wann die Beklagte davon
erfahren hat, ist zwischen den Parteien streitig. Auf jeden Fall waren diese im April 2007 durch die
Beklagte entfernt worden, nachdem die Beklagte von den Schmierereien durch den Schriftsatz
des Prozessbevollmächtigten des ebenfalls im Betrieb E beschäftigten Mitarbeiters T vom
20. März 2007 in einem Kündigungsrechtsstreit erfahren hatte.
5 Mit vier anwaltlichen Schreiben vom 11. April 2007 verlangten die Kläger von der Beklagten die
Zahlung einer Entschädigung wegen einer Belästigung iSv. § 3 Abs. 3 AGG aufgrund ihrer
ethnischen Herkunft. Mit am 11. Juni 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klagen haben sie
diese Forderungen gerichtlich geltend gemacht.
6 Die Kläger behaupten, dass sich das Hakenkreuz und die Beschriftungen mindestens seit Anfang
2006 auf den Toiletteninnentüren befunden hätten. Im September 2006 habe der Mitarbeiter T den
Niederlassungsleiter S auf diesen Umstand hingewiesen. Dieser habe geäußert, so würden die
Leute eben denken. Auch der Kläger zu 2) habe im Januar/Februar 2007 gegenüber dem
Niederlassungsleiter im Rahmen eines Gespräches über andere Dinge erwähnt, dass
„ausländerfeindliche Beschriftungen“ in der Toilette seien, die er „nicht korrekt“ finde. Offensichtlich
sei der Niederlassungsleiter darüber informiert gewesen, weil er sich auf die Äußerung beschränkt
habe, er wisse auch nicht, wer das mache. Die Beklagte habe den Gesetzestext des AGG erst im
März/April 2007, nach ersten Beschwerden von Mitarbeitern wegen der Beschriftungen, für wenige
Tage ausgehängt.
7 Die Kläger meinen, die Beklagte hätte nach Inkrafttreten des AGG die Räumlichkeiten in ihrem
Organisationsbereich auf diskriminierende Tatbestände, Beschriftungen, Bilder usw. überprüfen
müssen. Es sei ihr vorzuwerfen, dass sie trotz Beanstandungen eines Mitarbeiters die
Beschriftungen nicht entfernt habe. Im Übrigen habe die Beklagte die nach § 12 Abs. 2 AGG
erforderlichen Schulungen unterlassen und keine Beschwerdestelle unter Beteiligung des
Betriebsrats eingerichtet. Auch hätten die Beschriftungen jedenfalls dann zu einem „von
Anfeindungen gekennzeichneten Umfeld“ iSv. § 3 Abs. 3 AGG geführt, als der
Niederlassungsleiter trotz der Hinweise zweier Mitarbeiter nicht reagiert habe. Es sei unerheblich,
dass die Beklagte einen Gebetsraum zur Verfügung stelle und auf die religiösen Nahrungsgebote
ihrer Mitarbeiter Rücksicht nehme. Dies sei zwar positiv zu beurteilen, richte sich aber an der
Religionszugehörigkeit aus und stehe in keinem Bezug zur Nationalität und Volkszugehörigkeit.
8 Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung gem. § 15 Abs. 2
AGG zu zahlen, mindestens je 10.000,00 Euro netto, nebst Zinsen iHv. fünf
Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz.
9 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
10 Sie behauptet, erstmals durch den Schriftsatz im Kündigungsschutzverfahren des Mitarbeiters T
im März 2007 von den Schmierereien Kenntnis erhalten zu haben, worauf diese unverzüglich
entfernt worden seien. Davor habe es auch beim Betriebsrat keine Beschwerden gegeben. Sie
habe im Dezember 2006 den Gesetzestext des AGG und des § 61b ArbGG sowie weitere
Informationen zum AGG den Mitarbeitern über das R-Infonet und über das „Schwarze Brett“
bekannt gemacht. Dabei sei als Ansprechpartner für den Betrieb in E der Niederlassungsleiter S
benannt worden. Am 11. Januar 2007 habe eine AGG-Schulung für die Betriebsräte der Region
West stattgefunden sowie am 16. und 23. Januar 2007 für den Betriebsleiter. Sie ist der
Auffassung, dass im E Betrieb kein ausländerfeindliches Klima herrsche.
11 Das Arbeitsgericht hat die ursprünglich einzeln erhobenen Klagen verbunden und dann
abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Mit der
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Klagebegehren weiter,
während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
12 Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Ihnen stehen die geltend gemachten
Entschädigungsansprüche nicht zu.
13 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt
begründet: Es könne dahinstehen, ob eine unerwünschte Verhaltensweise vorliege, die mit einem
in § 1 AGG genannten Grund im Zusammenhang stehe und bezwecke oder bewirke, dass die
Würde der betreffenden Person verletzt werde. Nach dem Vortrag der Kläger lasse sich nämlich
nicht feststellen, dass durch die „Toilettenschmierereien“ ein durch Einschüchterungen,
Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld iSd.
§ 3 Abs. 3 AGG geschaffen worden sei. Dafür wäre es erforderlich gewesen, dass die
Belästigungen das Umfeld „gekennzeichnet, dh. für das Arbeitsverhältnis prägende Bedeutung“
entfaltet hätten. Dies könne nur dann angenommen werden, wenn einzelne Tathandlungen
systematisch dazu dienten, die Würde des Betroffenen zu verletzen. Dies erfordere ein
fortdauerndes Verhalten. Nach dem Vorbringen der Kläger liege dieses jedoch nicht vor. Die
Kläger behaupteten nämlich, die Schmierereien hätten sich seit mindestens Anfang 2006 auf
mindestens zwei der Herrentoiletten befunden, ohne dass neue Tathandlungen in Form von neuen
Beschriftungen hinzugekommen seien. Auch wenn zu Gunsten der Kläger unterstellt werde, dass
der Niederlassungsleiter S im September 2006 von den Beschriftungen erfahren habe, begründe
dies noch keine prägende Bedeutung, weil sich dieser mit den Beschriftungen unstreitig nicht
identifiziert habe. Allein die unterlassene Beseitigung der Beschriftungen, die zuvor seit Monaten -
von den Klägern unbeanstandet - in der Herrentoilette vorhanden gewesen seien, bewirke kein
feindliches Umfeld.
14 Darüber hinaus hätten die Kläger die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht
eingehalten. Sie hätten zwei Monate nach Inkrafttreten des AGG ihren Entschädigungsanspruch
geltend machen müssen, spätestens jedoch binnen zwei Monaten nach dem ersten von den
Klägern behaupteten Hinweis an den Arbeitgeber im September 2006. Es könne nicht von einem
Dauertatbestand ausgegangen werden, bei dem die Ausschlussfrist nicht mit dem Zeitpunkt des
Bekanntwerdens, sondern mit seiner Beendigung beginne. Ein Dauertatbestand liege deshalb nicht
vor, weil weder fortlaufend neue Tatsachen eingetreten seien noch ein nicht abgeschlossener
Zustand vorliege. Die tatsächlichen Vorgänge, die für die Belästigung maßgeblich seien, nämlich
das Anbringen der Beschriftungen, seien bereits abgeschlossen gewesen.
15 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
16 I. Die auf Zahlung einer Entschädigung gerichteten Klagen sind zulässig, insbesondere sind die
Klageanträge hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
17 Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger die Höhe der von ihnen begehrten Entschädigungen in
das Ermessen des Gerichts gestellt haben. Ein solcher Klageantrag ist hier zulässig, weil nach
§ 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden kann und dem
Gericht damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird.
Ist die Höhe des Betrages nach billigem Ermessen des Gerichts zu bestimmen, ist ein
unbezifferter Zahlungsantrag zulässig, wenn der Kläger Tatsachen benennt, die das Gericht bei
seiner Ermessensausübung heranziehen soll, und die Größenordnung der Forderung angibt (BAG
16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17;
12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX
§ 81 Nr. 14). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Kläger haben einen Sachverhalt dargelegt,
welchen das Gericht bei seiner Ermessensausübung heranziehen soll und der es grundsätzlich
ermöglicht, eine Entschädigung zu bestimmen. Ferner haben die Kläger Angaben zur
Größenordnung der Entschädigung, nämlich mindestens 10.000,00 Euro, gemacht.
18 II. Die Klagen sind unbegründet, weil die Kläger etwaige Ansprüche auf Zahlung einer
Entschädigung gegen die Beklagte verspätet geltend gemacht haben.
19 1. Ob den Klägern solche Ansprüche dem Grunde nach gemäß § 15 Abs. 2 AGG zustünden, kann
der Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend
entscheiden.
20 a) Die Vorschriften des AGG sind auf den Streitfall anwendbar.
21 Mit dem Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung (Umsetzungsgesetz) vom 14. August 2006 ist am 18. August 2006 das AGG in
Kraft getreten. Für Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, die zeitlich
nach Inkrafttreten des AGG begangen wurden, gelten die §§ 1 - 18 AGG ohne Einschränkung,
§ 33 AGG (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 28, BAGE 123, 358 = AP AGG § 33
Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5; 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, AP TVG § 1
Vorruhestand Nr. 33 = EzA SGB IX § 81 Nr. 18). Dagegen ist nach der Übergangsvorschrift in
§ 33 AGG, die sich entgegen ihrem Wortlaut nicht nur auf Benachteiligungen wegen des
Geschlechts und sexuelle Belästigungen bezieht (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 53; BAG 14. Januar
2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 55, AP GG Art. 3 Nr. 315 = EzA AGG § 2 Nr. 3; 16. Dezember 2008 -
9 AZR 985/07 - aaO), das AGG nicht auf Sachverhalte anwendbar, die vor Inkrafttreten des
Gesetzes bereits abgeschlossen waren. Vielmehr ist nach der Begründung des
Regierungsentwurfes auf am 18. August 2006 bereits abgeschlossene Benachteiligungen die alte
Rechtslage anwendbar einschließlich des § 81 Abs. 2 SGB IX aF (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 53;
BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - aaO). Demnach kommt es auf den Zeitpunkt der
Vornahme der Benachteiligungshandlung an. In der Regel ist die zugrunde liegende Entscheidung
des Arbeitgebers maßgeblich, etwa einen Bewerber nicht einzustellen (BAG 14. Januar 2009 -
3 AZR 20/07 - aaO; 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - aaO). Der Zeitpunkt der
Kenntniserlangung von der Benachteiligung ist zwar entscheidend für den Beginn der
Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG, für den zeitlichen Anwendungsbereich des
AGG ist jedoch nur der Zeitpunkt der Verwirklichung des Tatbestandes des § 7 Abs. 1 AGG von
Bedeutung (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 8; Adomeit/Mohr § 33 Rn. 9/10).
22 Die Kläger berufen sich auf eine Belästigung iSv. § 3 Abs. 3 AGG zur Begründung der
Entschädigungspflicht der Beklagten, wobei die Belästigung dadurch entstanden sein soll, dass die
Beklagte es nach Inkrafttreten des AGG trotz einer Aufforderung im September 2006 unterlassen
habe, die Beschriftungen an den Toilettentüren zu entfernen. Damit lag der Zeitpunkt der
Vornahme der behaupteten Benachteiligungshandlung, nämlich die Nichtentfernung der
Beschriftungen, nach Inkrafttreten des AGG, so dass dieses nach dem Sachvortrag der Kläger
anwendbar ist.
23 b) Die Parteien unterliegen dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG nach § 6 AGG. Die
Kläger sind Beschäftigte im Sinn des Gesetzes, weil sie Arbeitnehmer sind (§ 6 Abs. 1 Nr. 1
AGG), und die Beklagte ist Arbeitgeberin, weil sie die Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt (§ 6
Abs. 2 Satz 1 AGG).
24 c) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht
Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen. Tatbestandsvoraussetzung für
einen solchen Entschädigungsanspruch ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem.
§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Dies wird zwar in § 15 Abs. 2 AGG nicht ausdrücklich klargestellt, ergibt
sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (Senat 22. Januar
2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, EzA AGG § 15 Nr. 1).
25 d) Es kann dahinstehen, ob das teilweise bestrittene Vorbringen der Kläger, welches zur Annahme
eines Verstoßes der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG führen
könnte, zutrifft.
26 aa) Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG ist ua. dann gegeben,
wenn eine Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG vorliegt. Die Kläger sehen eine solche Belästigung
darin, dass die Beklagte es trotz einer entsprechenden Beanstandung unterlassen habe, die
Beschriftungen an den Toiletteninnentüren zu beseitigen.
27 Nach § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte
Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen,
bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von
Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen
gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Die Beschriftungen „Scheiß Ausländer, Ausländer
raus und Kanaken“ stehen mit dem Merkmal der ethnischen Herkunft nach § 1 AGG im
Zusammenhang. Dadurch, dass der Begriff „Ausländer“ in den Kontext mit zweifelsfrei
beleidigenden Wörtern („Scheiß“, „Kanaken“, „Hurensöhne“) gestellt wird, verbunden mit dem
Hakenkreuz als dem Symbol für das rassistische nationalsozialistische Unrechtsregime, bewirken
diese Toilettenschmierereien eine Verletzung der Würde der Kläger, die von den Urhebern dieser
Beschriftungen auch bezweckt war. Dass die Verfasser dieser „Inschriften“ aus Sicht eines
objektiven Betrachters davon ausgehen mussten, es handele sich bei ihren Schmierereien um
„unerwünschte Verhaltensweisen“ iSd. § 3 Abs. 3 AGG, dh. um von den Betroffenen nicht
akzeptiertes und gewünschtes Verhalten (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 33), kann unterstellt werden.
28 bb) Nach § 3 Abs. 3 letzter Teilsatz AGG ist für die Annahme einer Belästigung Voraussetzung,
dass zusätzlich zu einer unerwünschten Verhaltensweise, die mit einem in § 1 AGG genannten
Grund in Zusammenhang steht und bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden
Person verletzt wird, ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen,
Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.
29 Die Würdeverletzung und ein „feindliches Umfeld“ - als Synonym für „ein von Einschüchterungen,
Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“ -
müssen für die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 AGG kumulativ
vorliegen. Soweit vertreten wird, dass „das feindliche Umfeld“ vorrangig eine Konkretisierung des
Maßstabes für den bei einer Belästigung gem. § 3 Abs. 3 AGG vorauszusetzenden Schweregrad
der unerwünschten Belästigung darstelle (in diesem Sinne: ErfK/Schlachter 9. Aufl. § 3 AGG
Rn. 15; Meinel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 36), ist dem nicht zu folgen. Zwar deutet die
Begründung des Gesetzentwurfes vom 8. Juni 2006 darauf hin, dass mit dem Begriff „feindliches
Umfeld“ kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal aufgestellt werden sollte. In der BT-Drucks. heißt
es: „insbesondere durch das Schaffen eines von Einschüchterungen ... gekennzeichneten
Umfeldes“ (BT-Drucks. 16/1780 S. 33). Dafür, dass „die Schaffung eines feindlichen Umfeldes“
eine weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Abs. 3 AGG ist, welche kumulativ vorliegen
muss, spricht jedoch, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 AGG von dem „Entwurf eines Gesetzes
zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien“ vom 16. Dezember 2004 abgewichen
ist. In diesem, letztlich nicht Gesetz gewordenen Entwurf waren die Würdeverletzung und das
feindliche Umfeld noch mit „insbesondere“ (vgl. BT-Drucks. 15/4538 S. 5) und nicht mit „und“ wie
im späteren Gesetzestext, dem geltenden § 3 Abs. 3 AGG, verbunden. Im Hinblick auf diesen
eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 3 AGG ergibt sich die Klarstellung des Gesetzgebers, dass
beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (so auch Adomeit/Mohr § 3 Rn. 134;
MünchKommBGB/Thüsing § 3 AGG Rn. 58; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 367; Däubler/Bertzbach-
Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 66/67; Schiek AGG § 3 Rn. 73; Gaier/Wendtland AGG
§ 2 Rn. 92; Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 45; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 33 Rn. 36).
Durch die gegenüber dem Entwurf geänderte Wortwahl hat der Gesetzgeber auch der Kritik
Rechnung getragen, dass der Entwurf den Begriff der Belästigung uferlos ausdehne und
unnötigerweise über die Richtlinienvorgabe hinausgehe. Mit den vom Gesetzgeber
vorgenommenen Änderungen entspricht § 3 Abs. 3 AGG auch dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 der
RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der
Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000.
30 cc) Umstritten ist, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein durch
Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen
gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Insoweit führt das Landesarbeitsgericht aus, dass die
Belästigungen ein Umfeld nur dann „kennzeichnen“ können, wenn sie für das Arbeitsverhältnis
prägende Bedeutung entfalten, wohingegen die Revision meint, dass das Merkmal „kennzeichnen“
einen anderen Inhalt habe, insbesondere, dass es sich nicht um das wesentliche Kennzeichen,
sondern nur um eines von mehreren auffälligen handeln müsse.
31 In der Literatur finden sich verschiedene Ansätze dazu, wann ein feindliches Umfeld iSd. § 3
Abs. 3 letzter Teilsatz AGG vorliegt. So wird vertreten, dass eine Schwere oder Intensität
erforderlich sei, aufgrund derer das Arbeitsumfeld der verletzten Person durch die Belästigung
gekennzeichnet, also mit geprägt werde (KR/Treber 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 82) bzw. dass eine
Verhaltensweise deutlich oberhalb der Lästigkeitsschwelle (in diesem Sinne auch: v. Roetteken
§ 3 Rn. 367 und Adomeit/Mohr § 3 Rn. 134; Meinel/Heyn/Herms § 3 Rn. 36, die insoweit den
Begriff „nicht unerhebliches Gewicht“ verwenden) vorliegen müsse, wobei die Verhaltensweise
das Umfeld nur kennzeichnen könne, wenn sie für das fragliche Arbeitsverhältnis prägende
Bedeutung entfalte (ErfK/Schlachter aaO; wohl auch: MünchKommBGB/Thüsing § 3 AGG Rn. 59,
der von „feindlicher Umfeldprägung“ spricht). Darüber hinaus wird angenommen, dass die
Schaffung eines negativen Umfeldes in der Regel nicht durch einmalige Handlungen verwirklicht
werden könne, sondern dass die Schaffung eines solchen regelmäßig nur durch ein Verhalten von
gewisser Dauer möglich sei (Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 45; Thüsing Sonderbeilage zu NZA-
Heft 22/2004, 3; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert § 3 Rn. 74; v. Roetteken § 3 Rn. 368;
Schaub/Linck aaO; ähnlich bereits zum „Mobbing“ Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 -
Rn. 59, BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611
Persönlichkeitsrecht Nr. 7; 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 29, AP BGB § 611 Haftung des
Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8). Teilweise wird
angenommen, dass dies im Regelfalle eine Systematik des Handels des Belästigers voraussetze
(Adomeit/Mohr § 3 Rn. 134; Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 45).
32 Die dargestellten Definitionsansätze greifen letztlich ineinander, ergänzen sich und schließen sich
nicht gegenseitig aus. So führt eine Verhaltensweise unterhalb der „Lästigkeitsschwelle“, welche
sich in einem einzelnen Zwischenfall erschöpft, nach allen Meinungen nicht zur Schaffung eines
feindlichen Umfeldes. „Gekennzeichnet“ ist ein Umfeld dann von Einschüchterungen,
Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen, wenn diese für das Umfeld
„charakteristisch oder typisch“ sind (Wahrig Deutsches Wörterbuch; Duden Das große
Wörterbuch der deutschen Sprache). Maßgeblich ist, ob eine bestimmte Verhaltensweise oder ein
bestimmter Vorfall das Umfeld kennzeichnet, also für dieses charakteristisch oder typisch ist.
Deshalb führt einmaliges Verhalten grundsätzlich nicht zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes.
Vielmehr ist dafür regelmäßig ein Verhalten von gewisser Dauer erforderlich. Dies schließt
umgekehrt nicht aus, dass im Einzelfalle das Umfeld auch durch ein (besonders
schwerwiegendes) einmaliges Verhalten gekennzeichnet sein kann.
33 dd) Im Ergebnis ist immer eine wertende Gesamtschau aller Faktoren bei der Beurteilung, ob ein
feindliches Umfeld geschaffen wurde, vorzunehmen. Diese Gesamtschau unterliegt der
revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren tatrichterlichen Würdigung. Diese darf dem
Berufungsgericht nicht entzogen werden (so zum Mobbing: Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR
593/06 - Rn. 61, BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611
Persönlichkeitsrecht Nr. 7). Daher kann das Revisionsgericht nur überprüfen, ob das
Landesarbeitsgericht Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, alle wesentlichen
Umstände des Einzelfalles beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die
vorzunehmende Gesamtschau die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer
Weise mit einbezogen hat sowie ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist.
34 ee) Nach dem Vorbringen der Kläger ist nicht davon auszugehen, dass allein durch das
Nichtentfernen der Schmierereien an den Toiletteninnentüren ein durch Einschüchterungen,
Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld
geschaffen worden war. Grundsätzlich gehören auch Toiletten zum Umfeld in einem
Arbeitsverhältnis, weil sie üblicherweise während der Arbeitszeit aufgesucht werden. Dass allein
die Beschriftungen charakteristisch oder typisch für das Arbeitsverhältnis sind, ist vorliegend ohne
Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte nicht anzunehmen. Die Beschriftungen betreffen nur einen
sehr begrenzten Ausschnitt des Umfeldes der Kläger und kennzeichnen dieses nicht. Sie waren -
nach klägerischem Vorbringen - auf mindestens zwei von fünf Herrentoiletten seit 2006
angebracht. Entsprechend liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - mit dem
Anbringen der Beschriftungen eine weit zurückliegende Tathandlung vor, ohne dass weitere
Tathandlungen in Form neuer Beschriftungen hinzugekommen wären. Es ist weder ersichtlich, ob
die Mitarbeiter, welche die Beschriftungen angebracht haben, weiterhin bei der Beklagten
beschäftigt sind noch von wie vielen Mitarbeitern die Beschriftungen stammen oder ob es sich
dabei um Vorgesetzte oder sonstige Beschäftigte (zB Aushilfskräfte) gehandelt hat. Ebenso wenig
ist vorgetragen, dass die Kollegen der Kläger oder deren Vorgesetzte den Inhalt der Schmierereien
gebilligt haben.
35 Dass daneben weitere Würdeverletzungen der Kläger iSd. § 3 Abs. 3 AGG durch die Beklagte
oder ihr zurechenbares Verhalten anderer Mitarbeiter vorlagen, haben die Kläger nicht behauptet.
Dagegen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte religiöse Belange der
muslimischen Mitarbeiter berücksichtigt, indem zB am Lagerstandort ein Gebetsraum für
muslimische Mitarbeiter errichtet ist und beim jährlichen Sommerfest ein besonderer Grill zur
Verfügung gestellt wird, auf dem ausschließlich bei einem muslimischen Metzger erworbenes
Fleisch gegrillt wird.
36 ff) Etwas anderes könnte jedoch gelten, wenn die Behauptung der Kläger zuträfe, dass ihr Kollege
T im September 2006 den Niederlassungsleiter S auf die Beschriftungen hingewiesen und dieser
sich auf die Äußerung beschränkt habe: „So denken die Leute eben“. Dies könnte zur Bejahung
des Vorliegens eines feindlichen Umfeldes iSd. § 3 Abs. 3 AGG führen. Zutreffend ist das
Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Niederlassungsleiter mit der Äußerung: „So
denken die Leute eben“, zwar nicht mit dem Inhalt der Beschriftungen identifiziert oder sie gebilligt
hat. Als Vorgesetzter der Kläger könnte er deren Würdeverletzung jedoch durch diese erkennbar
zur Schau gestellte Untätigkeit, verbunden mit einem deutlich geäußerten Desinteresse an diesem
Vorgang, verstärkt haben. Die Qualität und Schwere der Würdeverletzung hätte sich durch diese
Äußerung verändert, weil die Kläger nunmehr davon ausgehen mussten, ihrem Arbeitgeber, dh.
der Beklagten, als deren Vertreter der Niederlassungsleiter handelte, sei es gleichgültig, dass sie
durch ausländerfeindliche Parolen in ihrem Arbeitsumfeld in ihrer Würde verletzt werden. Dieser
Umstand hätte ein so genanntes „feindliches Umfeld“ iSd. § 3 Abs. 3 letzter Teilsatz AGG
schaffen können. Insoweit wäre vom Landesarbeitsgericht eine revisionsrechtlich nur beschränkt
nachprüfbare „Gesamtschau“ vorzunehmen.
37 2. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob die behauptete Untätigkeit des Niederlassungsleiters
tatsächlich vorgelegen hat und zu einem Entschädigungsanspruch der Kläger nach § 3 Abs. 3
iVm. § 15 Abs. 2 AGG geführt hätte.
38 Auch wenn unterstellt wird, dass den Klägern gegen die Beklagte ein solcher
Entschädigungsanspruch dem Grunde nach zustünde, wäre dieser untergegangen, weil die Kläger
die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG für einen solchen Anspruch nicht eingehalten
hätten.
39 a) Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG
innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden. Abgesehen von den Fällen einer
Bewerbung oder des beruflichen Aufstieges beginnt die Frist zur Geltendmachung mit dem
Zeitpunkt, in dem der benachteiligte Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, § 15
Abs. 4 Satz 2 AGG.
40 b) Diese Ausschlussfrist verstößt zumindest insoweit nicht gegen europäisches
Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht gegen die RL 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000
zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der
ethnischen Herkunft, als sie die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches wegen einer
Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG in einem bestehenden Arbeitsverhältnis betrifft. Dies folgt aus
dem einschlägigen europäischen Gemeinschaftsrecht unter Beachtung der dazu ergangenen
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.
41 aa) Ausdrücklich lässt Art. 7 Abs. 3 der RL 2000/43/EG einzelstaatliche Regelungen über die
Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz unberührt.
Entsprechende Regelungen enthalten auch die anderen Antidiskriminierungsrichtlinien (Art. 9
Abs. 3 der RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen
Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 17
Abs. 3 der RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und
Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen [Neufassung]).
42 bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf durch solche
nationalen Verfahrensvorschriften, zu denen auch gesetzliche Ausschlussfristen zählen, dem
Einzelnen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht
praktisch unmöglich gemacht bzw. übermäßig erschwert werden (zum Grundsatz der
Effektivitätsprüfung vgl. 16. Mai 2000 - C-78/98 - Rn. 67 mwN, Slg. 2000, I-3201).
43 Grundsätzlich verstoßen Ausschlussfristen nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz, weil sie - wenn sie angemessen sind - ein
Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit sind (28. November 2000 - C-
88/99 - Rn. 22, Slg. 2000, I-10465). Derartige Fristen können nämlich nicht als so geartet
angesehen werden, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung
verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, selbst wenn ihr
Ablauf per definitionem zur vollständigen oder teilweisen Abweisung einer Klage führt (EuGH
1. Dezember 1998 - C-326/96 - Rn. 19, Slg. 1998, I-7835). Insbesondere darf durch die Fristen der
Wesensgehalt der Rechte nicht angetastet werden (vgl. EuGH 16. Mai 2000 - C-78/98 - Rn. 34,
Slg. 2000, I-3201).
44 Durch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG wird die Geltendmachung von
Entschädigungsansprüchen gem. § 3 Abs. 3 iVm. § 15 Abs. 2 AGG weder praktisch unmöglich
gemacht noch so übermäßig erschwert, dass dadurch der Wesensgehalt der Rechte angetastet
wird. Solche kurzen Ausschlussfristen sind - gerade im Arbeitsrecht - nicht unüblich. Sie sind dem
Bedürfnis der Arbeitsvertragsparteien an einer möglichst zügigen Klärung, ob und gegebenenfalls
welche Ansprüche noch gegen sie geltend gemacht werden, dh. an baldiger Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, geschuldet. So hat die
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - vor Erstreckung der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff.
BGB auch auf Arbeitsvertragsklauseln - arbeitsvertragliche Ausschlussfristen von einem Monat,
sechs Wochen und zwei Monaten ausdrücklich gebilligt (13. Dezember 2000 - 10 AZR 168/00 -
BAGE 96, 371 = AP BGB § 241 Nr. 2 = EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 8; 15. Oktober 1981 -
2 AZR 548/79 -; 27. Februar 2002 - 9 AZR 543/00 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 162 = EzA
BGB § 138 Nr. 30).
45 Gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung der Rechte einer Arbeitsvertragspartei spricht
insbesondere, dass der Entschädigungsanspruch aufgrund einer Benachteiligung im
Arbeitsverhältnis erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der oder die Beschäftigte von der
Benachteiligung Kenntnis erlangt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Auch die Verpflichtung des
Arbeitgebers, dann, wenn der Arbeitnehmer Indizien beweist, die seine gesetzwidrige
Benachteiligung vermuten lassen, zu beweisen, dass kein Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, § 22 AGG, begründet ein besonderes Interesse des
Arbeitgebers an alsbaldiger Rechtsklarheit, weil ihm insoweit eine gesteigerte
Dokumentationspflicht auferlegt ist (vgl. Stellungnahme des Rechtsausschusses des
Bundestages, der eine Vermeidung des bürokratischen Aufwandes durch eine Verkürzung der
Ausschlussfrist auf zwei Monate gefordert hatte, BT-Drucks. 16/2022 S. 12).
46 Offensichtlich hatte auch der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts bzgl. der Angemessenheit
der zweimonatigen Ausschlussfrist für Ansprüche wegen Benachteiligung aufgrund einer
Behinderung (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF) keine Bedenken (vgl. 3. April 2007 - 9 AZR
823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; 15. Februar 2005 -
9 AZR 635/03 - BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6). Auch der
Europäische Gerichtshof hat eine 60-tägige Ausschlussfrist „als solche“ nicht beanstandet
(14. Dezember 1995 - C-312/93 - Rn. 16, Slg. 1995, I-4599; so im Ergebnis auch: Wagner/Potsch
JZ 2006, 1085, 1092 ff.; Jacobs RdA 2009, 193, 200; Däubler/Bertzbach-Deinert § 15 Rn. 102;
KR/Treber § 15 AGG Rn. 51; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 66; zweifelnd:
Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 72).
47 Dies steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Fünften Senats des
Bundesarbeitsgerichts (25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 =
EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3 und 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66 = AP BGB
§ 307 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 8). Dieser hatte eine einzelvertragliche Ausschlussfrist,
welche die gerichtliche oder schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, für
unwirksam betrachtet, weil sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteilige (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Rechtsprechung ist für den Streitfall nicht
einschlägig. Sie bezieht sich ausdrücklich auf Vertragsklauseln, welche der AGB-Kontrolle nach
den §§ 305 ff. BGB unterliegen, nicht jedoch auf gesetzliche Ausschlussfristen, welche einer
solchen Überprüfung nicht zugänglich sind. Auch der Fünfte Senat geht in seiner Entscheidung
erkennbar von der Zulässigkeit der zweimonatigen Mindestfrist des § 611a Abs. 4 BGB aF für die
Geltendmachung von Ansprüchen wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung und der
zweimonatigen Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Benachteiligung
aufgrund einer Behinderung (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF) aus (aA LAG Hamburg EuGH-
Vorlagebeschluss 3. Juni 2009 - 5 Sa 3/09 - zu einem Entschädigungsanspruch wegen der
Benachteiligung wegen des Alters bei einer Bewerbung, nicht jedoch zu einem
Entschädigungsanspruch wegen einer Benachteiligung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis).
48 cc) Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der
Gleichwertigkeit. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die
Ausgestaltung des Verfahrens für die Klagen, die den Schutz der dem Bürger aus der
unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen,
Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten. Die betreffenden
Modalitäten dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche
Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit, vgl. 16. Mai 2000 - C-78/98 - Rn. 49 mwN, Slg.
2000, I-3201).
49 Um festzustellen, ob der Grundsatz der Gleichwertigkeit gewahrt ist, hat nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das nationale Gericht, das allein eine
unmittelbare Kenntnis der Verfahrensmodalitäten für Klagen im Bereich des nationalen Rechts
besitzt, zu untersuchen, ob die Verfahrensmodalitäten, die im innerstaatlichen Recht den Schutz
der Rechte gewährleisten sollen, den die Bürger aufgrund des Gemeinschaftsrechts genießen,
diesem Grundsatz entsprechen, und sowohl den Gegenstand als auch die wesentlichen
Merkmale der angeblich vergleichbaren Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen, zu prüfen
(16. Mai 2000 - C-78/98 - Rn. 49 mwN, Slg. 2000, I-3201). Der Grundsatz der Gleichwertigkeit
bedeutet nicht, dass ein Mitgliedstaat verpflichtet ist, die günstigste innerstaatliche Regelung auf
alle Klagen zu erstrecken, die aufgrund gemeinschaftsrechtlich gewährleisteter Rechte erhoben
werden (vgl. EuGH 15. September 1998 - C-231/96 - Rn. 36, Slg. 1998, I-4951).
50 Legt man diese Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zugrunde, so erfüllt die gesetzliche
Regelung des § 15 Abs. 4 AGG, welche ua. die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen
wegen unzulässiger Benachteiligung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei
Monaten verlangt, das Erfordernis der Gleichwertigkeit.
51 Zunächst kennt das deutsche Arbeitsrecht eine Reihe deutlich kürzerer Geltendmachungsfristen.
So muss der Arbeitnehmer eine Kündigung, die er für unwirksam hält, binnen dreier Wochen nach
ihrem Zugang mittels einer Feststellungsklage angreifen, § 4 Satz 1 KSchG, oder die
Unwirksamkeit einer Befristung seines Arbeitsvertrages innerhalb von drei Wochen nach dem
vereinbarten Ende des Arbeitsvertrages, § 17 Satz 1 TzBfG.
52 Auch in anderen Fällen verlangt der deutsche Gesetzgeber ein Tätigwerden des Arbeitnehmers
innerhalb sehr kurzer, deutlich unter zwei Monaten liegender Fristen, um - teils ganz erhebliche -
Rechtsnachteile zu vermeiden. So muss ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis aus
wichtigem Grund außerordentlich kündigen will, dies innerhalb von zwei Wochen nach
Kenntniserlangung vom wichtigen Kündigungsgrund tun, § 626 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt für die
Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aus wichtigem Grund, § 22 Abs. 4 Satz 1 BBiG.
Nach § 12 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der nach einem gewonnenen
Kündigungsschutzprozess die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses beim bisherigen
Arbeitgeber verweigern will, diesem dies innerhalb einer Woche nach Rechtskraft des Urteils
mitteilen. Auch eine Arbeitnehmerin, die sich gegenüber ihrem Arbeitgeber nach Ausspruch einer
Arbeitgeberkündigung auf eine bestehende Schwangerschaft oder eine erfolgte Entbindung
berufen will, muss dies binnen zweier Wochen nach Zugang der Kündigung tun, wenn die
Schwangerschaft oder Entbindung dem Arbeitgeber nicht bekannt war, § 9 Abs. 1 MuSchG.
53 Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ist zu folgern, dass der deutsche Gesetzgeber dem
Arbeitnehmer zumutet, innerhalb von deutlich unter zwei Monaten liegenden Fristen gegenüber
seinem Arbeitgeber tätig zu werden, um nicht seine Rechte zu verlieren. Dabei geht es in diesen
Beispielsfällen um ganz erhebliche Rechtsnachteile, welche der Arbeitnehmer durch eine
Fristversäumung erleidet, nämlich um solche, die sich auf den Bestand seines
Arbeitsverhältnisses auswirken. Diese materiellen und ideellen Nachteile sind nach Schwere und
Umfang mit denen vergleichbar, die ein Arbeitnehmer erleidet, wenn er einen
gemeinschaftsrechtlich begründeten Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG deshalb
verliert, weil er ihn nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht hat.
54 Gegen die Wahrung des Gleichwertigkeitsgrundsatzes spricht entgegen der Annahme der EU-
Kommission auch nicht die Tatsache, dass der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen
zitierten Entscheidungen festgestellt hat, dass arbeitsvertraglich begründete Ausschlussfristen
mindestens drei Monate betragen müssen (vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom
31. Januar 2008 - Vertragsverletzung Nr. 2007/2362 an den Bundesminister des Äußeren). Wie
oben dargelegt, bezieht sich diese Rechtsprechung nur auf einzelvertraglich vereinbarte
Ausschlussfristen. Sie ist nicht auf gesetzliche Ausschlussfristen übertragbar (so auch: Jacobs
aaO; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 66; zweifelnd: Schleusener/Suckow/Voigt § 15 Rn. 72; aA
Schiek § 15 Rn. 56). Das Landesarbeitsgericht Hamburg hält in seiner EuGH-Vorlage (3. Juni
2009 - 5 Sa 3/09 -) den § 15 Abs. 4 AGG mit dem Grundsatz der Gleichwertigkeit „im Hinblick auf
vorvertragliches Verhalten des Arbeitgebers“ für unvereinbar. Ob es diese Rechtsansicht auch für
Ansprüche aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis vertritt, ist dem Vorlagebeschluss nicht zu
entnehmen.
55 dd) § 15 Abs. 4 AGG senkt das von der Bundesrepublik Deutschland bereits garantierte
Schutzniveau in Bezug auf Diskriminierungen in den von der RL 2000/43/EG des Rates vom
29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse
oder der ethnischen Herkunft abgedeckten Bereichen nicht ab, so dass insoweit kein Verstoß
gegen Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie vorliegt. In Deutschland gab es vor Inkrafttreten des AGG am
18. August 2006 keine konkrete gesetzliche Regelung zur Bekämpfung der Diskriminierung
aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft, wie sie Art. 1 iVm. Art. 7 der RL 2000/43/EG
verlangt. Damit fehlte es bis zum Inkrafttreten des AGG an einem dem in der Richtlinie normierten
Gemeinschaftsrecht gleichartigen nationalen Recht (vgl. Jacobs aaO; Wagner/Potsch JZ 2006,
1085, 1092). Dementsprechend konnte durch die Schaffung einer Ausschlussfrist für die
Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen wegen einer unzulässigen Benachteiligung
wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft keine Absenkung des Schutzniveaus iSd. Art. 6
Abs. 2 der Richtlinie erfolgen.
56 c) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die zweimonatige
Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG von den Klägern mit den Geltendmachungsschreiben ihres
Prozessbevollmächtigten vom 11. April 2007 nicht eingehalten worden ist, so dass etwaige
Entschädigungsansprüche untergegangen sind.
57 aa) Die Frist zur außergerichtlichen schriftlichen Geltendmachung des
Entschädigungsanspruches beginnt gem. § 15 Abs. 4 Satz 2 letzter Halbsatz AGG mit dem
Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Es kann im Streitfalle
dahinstehen, ob der Begriff „Benachteiligung“ (nur) auf die benachteiligende Handlung (zB die
Besserstellung eines anderen Beschäftigten) oder auf die Kenntnis aller anspruchsbegründenden
Tatsachen abstellt (also auch Kenntnis der diskriminierenden Motive). Vorliegend fällt nämlich die
Kenntnis der benachteiligenden Handlung und dass diese auf diskriminierenden Motiven beruht,
zusammen, weil zeitgleich mit der Wahrnehmung der Toilettenbeschriftungen für die Kläger auch
die diskriminierenden Motive erkennbar waren.
58 bb) Nach ihrem eigenen Vorbringen hatten die Kläger bereits Anfang 2006 Kenntnis von den
Beschriftungen erlangt. Zwar begann die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG zu diesem
Zeitpunkt noch nicht zu laufen, weil das AGG erst am 18. August 2006 in Kraft getreten ist. Jedoch
ist für den Fristbeginn spätestens auf den Zeitpunkt des ersten - von den Klägern behaupteten -
Hinweises an den Niederlassungsleiter S auf die Beschriftungen im September 2006 abzustellen.
Damit war im Zeitpunkt der erstmaligen schriftlichen Geltendmachung mit Schreiben vom 11. April
2007 die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG bereits abgelaufen.
59 cc) Entgegen der Auffassung der Revision beginnt die Ausschlussfrist nicht erst mit der
Beseitigung der Beschriftungen. Darauf wäre dann abzustellen, wenn deren Nichtbeseitigung einen
Dauertatbestand darstellen würde. Dies ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden
hat - nicht der Fall. Ein Dauertatbestand ist dann gegeben, wenn fortlaufend neue Tatsachen
eintreten, die für eine Benachteiligung von Bedeutung sind (Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 67;
Adomeit/Mohr § 15 Rn. 76).
60 Nur dann, wenn ein noch nicht abgeschlossener, länger währender Zustand vorliegt, beginnt die
Ausschlussfrist nicht vor dessen Beendigung zu laufen (Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 67;
Bauer/Göpfert/Krieger § 15 Rn. 52; ähnlich für Mobbinghandlungen: Senat 16. Mai 2007 - 8 AZR
709/06 - Rn. 60, BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611
Persönlichkeitsrecht Nr. 6 und für die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB: 26. Juli
2007 - 8 AZR 817/06 - Rn. 29). Dagegen liegt ein Dauerzustand dann nicht vor, wenn die für die
Belästigung maßgeblichen Vorgänge bereits abgeschlossen sind und lediglich nachwirken. Dies
war vorliegend der Fall.
61 Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt, dass spätestens mit dem - von den
Klägern behaupteten - Hinweis an den Arbeitgeber im September 2006 die Ausschlussfrist zu
laufen begonnen hat. Da der Niederlassungsleiter S nach dem klägerischen Sachvortrag damals
sein Desinteresse an dem Sachverhalt mit der Bemerkung, dass die Leute eben so dächten,
dokumentiert hat, war den Klägern ab diesem Zeitpunkt klar, dass die Beklagte die Beschriftungen
nicht entfernen oder in einer anderen zumutbaren Weise auf die Beschriftungen reagieren werde.
Danach traten nicht fortlaufend weitere neue Tatsachen ein, welche für eine Benachteiligung
maßgeblich sind. Vielmehr waren die eine Benachteiligung darstellenden Vorgänge, nämlich das
Unterlassen der Beseitigung, abgeschlossen und wirkten lediglich insofern nach, als die
Beschriftungen weiterhin zu sehen waren. Dadurch hat sich jedoch nicht, sozusagen Tag für Tag,
eine neue Benachteiligung realisiert. Damit lag selbst nach dem eigenen Vorbringen der Kläger
kein sog. Dauertatbestand vor.
62 C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 100 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
Eimer
Pauli