Urteil des BAG vom 13.03.2017
BAG (treu und glauben, kündigung, kläger, unwirksamkeit der kündigung, wichtiger grund, ordentliche kündigung, venire contra factum proprium, fristlose kündigung, unwirksamkeit, arbeitnehmer)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.3.2009, 2 AZR 894/07
Eigenkündigung des Arbeitnehmers
Leitsätze
Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten fristlosen Eigenkündigung durch den
Arbeitnehmer ist regelmäßig treuwidrig.
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg
vom 13. Februar 2007 - 7 Sa 294/06 - wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Der Kläger nimmt die Beklagte als Betriebserwerberin auf Zahlung von Vergütungsforderungen in
Anspruch, die er für die Monate August 2002 bis Mai 2003 gegen seine frühere Arbeitgeberin, die
Firma B GmbH erworben hat. Dabei streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob sich der
Kläger auf die Unwirksamkeit seiner außerordentlichen Eigenkündigung vom 19. August 2003
berufen kann.
2 Der Kläger war seit 1. März 2002 für die B GmbH als Marketing- und Vertriebsleiter tätig. Seine
monatliche Vergütung belief sich auf 6.000,00 Euro. Für August 2002 bis Juli 2003 erteilte die B
GmbH Gehaltsabrechnungen, zahlte jedoch nur einen Teilbetrag, obwohl der Kläger im Jahr 2003
mehrfach unter Fristsetzung mahnte.
3 Am 18. August 2003 wurde Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
B GmbH gestellt. Am 19. August 2003 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zur B GmbH
fristlos. In dem Kündigungsschreiben heißt es, die Kündigung erfolge „… aufgrund mehrmonatiger
Gehaltsrückstände, die von mir mehrmals mit Fristsetzung angemahnt wurden“.
4 Die Beklagte nahm um den 10. September 2003 ihre Geschäftstätigkeit auf. Etwa zeitgleich schloss
sie mit dem Kläger eine Vereinbarung, wonach er als Vermittler und freier Berater für sie tätig
werden sollte. Am 1. Oktober 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B GmbH
eröffnet.
5 Der Kläger hat geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei Anfang September 2003, spätestens am
11. September 2003, nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Deshalb hafte sie für seine
gegenüber der B GmbH erworbenen Vergütungsansprüche. Seine auf Anraten der Arbeitsagentur
ausgesprochene Eigenkündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie sei unwirksam, weil
es an einem wichtigen Grund fehle und weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei.
Zumindest müsse die Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.
6 Der Kläger hat beantragt:
Die Beklagte wird als Gesamtschuldnerin neben einem anderen verurteilt, an den Kläger
54.288,35 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der
Europäischen Zentralbank aus 2.688,35 Euro seit 1. September 2002 sowie aus jeweils
weiteren 6.000,00 Euro seit 1. Oktober 2002, 1. November 2002, 1. Dezember 2002,
1. Januar 2003, 1. Februar 2003, 1. März 2003, 1. April 2003, 1. Mai 2003 und aus weiteren
3.600,00 Euro seit 1. Juni 2003 zu bezahlen.
7 Die Beklagte hat ihren Antrag auf Klageabweisung im Wesentlichen damit begründet, sie habe den
Betrieb der B GmbH nicht nach § 613a BGB übernommen. Der Kläger habe mehrfach zum
Ausdruck gebracht, nicht für die Beklagte tätig werden zu wollen. Damit liege jedenfalls ein
Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses vor. Auch sei die vom Kläger
gegenüber der B GmbH ausgesprochene außerordentliche Kündigung wirksam, weil ein wichtiger
Grund vorgelegen habe. Der Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er sich auf die - angebliche -
Unwirksamkeit der von ihm selbst ausgesprochenen Kündigung berufe.
8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision ist unbegründet.
10 A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob ein Betriebsübergang von
der Firma B GmbH auf die Beklagte stattgefunden habe. Ebenso könne offenbleiben, ob die
außerordentliche Kündigung des Klägers unwirksam gewesen sei. In jedem Falle verstoße der
Kläger gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf die - mögliche - Unwirksamkeit der Kündigung
berufe. Ein Arbeitnehmer verstoße generell gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn
er sich auf die Unwirksamkeit der eigenen außerordentlichen Kündigung berufe. Dafür spreche
nicht nur der Grundsatz „volenti non fit iniuria“ sondern auch, dass die einseitige Rücknahme einer
Kündigung als nicht zulässig angesehen werde und dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit habe,
jederzeit Aufhebungsverträge mit sofortiger Wirkung zu schließen. Zu bedenken sei auch, dass,
gestatte man dem Arbeitnehmer die Berufung auf die Unwirksamkeit eigener Kündigungen, dies
auch für den Arbeitgeber gelten müsse. Im vorliegenden Fall seien keine Anhaltspunkte ersichtlich,
die ein von der beschriebenen Rechtslage abweichendes Ergebnis rechtfertigen könnten. Auch
durch einen etwaigen Betriebsübergang am 11. September 2003 habe sich die Rechtsposition des
Klägers nicht verbessern können.
11 B. Dem folgt der Senat im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Teilen der Begründung. Dem Kläger
stehen die gegen die Beklagte erhobenen Zahlungsansprüche nicht zu.
12 I. Ob für die Kündigung ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vorlag, ob der Kläger die Frist
des § 626 Abs. 2 BGB bei Ausspruch der Kündigung gewahrt hat und ob die Beklagte den
Beschäftigungsbetrieb des Klägers iSd. § 613a BGB übernommen hat, kann dahin stehen.
13 II. In jedem Fall ist dem Kläger die Berufung auf die Unwirksamkeit der außerordentlichen
Kündigung vom 19. August 2003 nach § 242 BGB verwehrt. Der Kläger verstößt gegen das Verbot
widersprüchlichen Verhaltens, wenn er geltend macht, die außerordentliche Kündigung vom
19. August 2003 habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
14 1. Auch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene außerordentliche Kündigung bedarf zu ihrer
Wirksamkeit eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Es gelten dieselben Maßstäbe wie
für die Kündigung des Arbeitgebers (vgl. KR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 463;
APS/Dörner 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 394; HaKo/Gieseler 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 87; AnwK-
ArbR/Bröhl Bd. 1 § 626 BGB Rn. 44; ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 158). Für die
Gegenansicht, nach der bei einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung geringere
Anforderungen an den wichtigen Grund zu stellen sind (vgl.
Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger/Däubler KSchR 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 30), bietet das
Gesetz keinen Anhaltspunkt. Ebenso muss der Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis
außerordentlich kündigen will, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einhalten.
Fehlt es an einem wichtigen Grund oder ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, so
zeitigt die außerordentliche Kündigung keine Wirkung, kann aber uU in eine ordentliche Kündigung
umgedeutet werden.
15 2. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit ist jedoch, wie jedes Recht, begrenzt durch die
Schranken, die Treu und Glauben setzen (§ 242 BGB).
16 a) Aus § 242 BGB folgt ua. der Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire
contra factum proprium“).
17 aa) Ein Verhalten wird ua. dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn sich der
Anspruchsteller mit der Geltendmachung einer Forderung in Widerspruch zu eigenem
vorausgegangenem Verhalten setzt und dadurch beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges
Vertrauen erweckt hat oder anderweitige Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen
lassen (Senat 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200; BGH 5. Juni 1997 - X ZR
73/95 - NJW 1997, 3377; 17. April 2008 - III ZB 97/06 - MDR 2008, 757). Das Verbot
widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine
allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. BVerfG
15. April 2004 - 1 BvR 622/98 - NJW 2004, 2149 für das Verfassungsrecht; BGH 1. April 2008 -
5 StR 357/07 - NStZ 2008, 475 für das Strafprozessrecht; 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05 -
MarkenR 2008, 203 für das Markenrecht; 25. September 2007 - KVR 25/06 - WM 2007, 2213 zum
Kartellrecht; 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05 - MDR 2006, 990 - zum Deliktsrecht „Rempeltanz“).
Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wird
wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen. Wann dies der Fall ist, ist unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (Senat 4. Dezember 1997 - 2 AZR
799/96 - BAGE 87, 200).
18 bb) Mit der Frage, ob ein Arbeitnehmer, der sich auf die Unwirksamkeit der zuvor von ihm selbst
ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung beruft, treuwidrig verhält, hat der Senat sich
wiederholt befasst. Er hat sie überwiegend bejaht (vgl. Senat 3. Juli 2003 - 2 AZR 327/02 -;
5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1;
4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200; ebenso: KR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB
Rn. 463; APS/Dörner 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 396; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger/Däubler
KSchR 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 197). Allerdings hat er - insoweit anders als das
Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung - dem Arbeitnehmer ein solches
Vorgehen nicht generell und schlechthin als Treueverstoß angelastet (Senat 16. Januar 2003 -
2 AZR 653/01 - AP SeemG § 67 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 3), sondern stets
auf die Umstände des Einzelfalls Bedacht genommen. Dabei stand der Gesichtspunkt im
Mittelpunkt, ob der Kündigungserklärung eine erkennbar ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht
zu Grunde lag (so Senat 16. Januar 2003 - 2 AZR 653/01 - aaO; 4. Dezember 1997 - 2 AZR
799/96 - BAGE 87, 200). Dieser Gesichtspunkt des Schutzes vor Übereilung ist allerdings nach
Einführung der zwingenden gesetzlichen Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung für
Kündigungserklärungen durch § 623 BGB nur noch eingeschränkt tragfähig (vgl. KR/Fischermeier
8. Aufl. § 626 BGB Rn. 463). Jedenfalls spricht eine schriftlich ohne jedes Drängen des
Arbeitgebers abgegebene Kündigungserklärung regelmäßig für eine ernsthafte und endgültige
Lösungsabsicht. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten
Eigenkündigung ist daher regelmäßig treuwidrig.
19 cc) Zu berücksichtigen ist auch der Sinn des § 626 Abs. 1 BGB. Wenn das Gesetz die
Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung an das Vorliegen eines wichtigen
Grundes knüpft, so geschieht das nicht, um dem Kündigenden die Möglichkeit zu eröffnen, seine
einmal bekundete Lösungsabsicht im Lichte später gewonnener Erkenntnisse nach Gutdünken
rückgängig machen zu können und damit den Vertragspartner gewissermaßen zum Spielball
seiner Entschlüsse zu machen. Vielmehr soll - gerade im Gegenteil - der Vertragspartner vor
einem ihn plötzlich treffenden unberechtigten Vertragsbruch geschützt werden. Er soll darauf
vertrauen dürfen, dass sein Kontrahent den Vertrag einhält und sich im Dauerschuldverhältnis nur
nach Maßgabe der gesetzlichen Fristen davon löst, solange ein wichtiger Grund nicht vorliegt.
Damit werden seine im Vertrauen auf Vertragserfüllung getätigten wirtschaftlichen Dispositionen
geschützt. Bedenkt man diese Zielrichtung der gesetzlichen Vorschrift, so liegt es auch deshalb
nahe, es regelmäßig allein dem Kündigungsempfänger zu überlassen, ob er die unberechtigte
fristlose Kündigung seines Vertragspartners hinnimmt oder ob er ihre Unwirksamkeit - ggf.
gerichtlich - geltend macht. Entschließt er sich, eine mit ernsthaftem Lösungswillen
ausgesprochene fristlose Kündigung gegen sich gelten zu lassen, so liegt darin grundsätzlich eine
hinzunehmende schutzwerte Disposition. Insbesondere entstünde anderenfalls ein
Wertungswiderspruch: Während der Arbeitgeber bei von ihm selbst schriftlich erklärten
unwirksamen außerordentlichen Kündigungen aufgrund der Klagefrist des § 4 KSchG iVm. der
Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG nach Ablauf weniger Wochen sicher sein kann, ob er damit
rechnen muss, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht wird, hätte er, wie
der vorliegende Fall zeigt, bei Arbeitnehmerkündigungen uU noch Monate später Forderungen zu
gewärtigen.
20 b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Kläger sei
es wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die
etwaige Unwirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigung zu berufen, nicht zu
beanstanden.
21 aa) Der Kläger hat die Kündigungserklärung schriftlich abgegeben. Er hat sie nach mehreren
erfolglosen Mahnungen erklärt, mit denen er seine unerfüllten Vergütungsforderungen geltend
gemacht hatte. In den Mahnungen hatte er sich rechtliche Schritte vorbehalten. Es kann
dahinstehen, ob darin Abmahnungen zu sehen sind. Jedenfalls hat der Kläger keinen Zweifel daran
gelassen, dass er die Kündigung nicht etwa „ins Blaue hinein“ oder aus einer spontanen
Verstimmung heraus ausgesprochen hat, sondern in der sicheren Annahme, zu diesem Schritt
berechtigt zu sein. Die Ernsthaftigkeit seines Lösungswillens kann nicht in Frage stehen. Sie ist
von ihm auch im Rechtsstreit zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt worden.
22 bb) Der Kläger hat nach seiner Kündigung zu keinem Zeitpunkt seine Arbeitskraft angeboten,
weder der B GmbH noch der Beklagten. Er hat den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erst im
Februar 2004 durch Beantragung eines Mahnbescheides über die Klageforderung - inzident -
geltend gemacht. Jedenfalls aus Sicht der Beklagten konnte bis dahin nicht in Betracht kommen,
der Kläger wolle von der durch ihn erklärten außerordentlichen Kündigung Abstand nehmen und
das Arbeitsverhältnis fortsetzen.
23 cc) In dieselbe Richtung weist es, dass der Kläger mit der Beklagten bereits im September 2003
eine Vereinbarung über eine freiberufliche Zusammenarbeit getroffen hat. Die Beklagte war -
vorausgesetzt der Betrieb war nach § 613a BGB auf sie übergegangen - in die beim Übergang
bestehenden Vertragsverhältnisse eingetreten. Da der Kläger sein Arbeitsverhältnis bereits am
19. August 2003 und damit jedenfalls vor dem etwaigen Betriebsübergang gekündigt hatte, war für
die Beklagte nicht ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis der B GmbH mit dem Kläger auf sie
übergegangen sein konnte. Wenn der Kläger in dieser Lage mit der Beklagten eine Vereinbarung
über die Zusammenarbeit schloss, musste das die Ernstlichkeit der in der außerordentlichen
Kündigung zum Ausdruck gebrachten Lösungsabsicht unterstreichen.
24 dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Beklagte könne Treuwidrigkeit nicht einwenden,
weil der Kläger die außerordentliche Kündigung nicht ihr gegenüber erklärt habe. Der
Betriebserwerber tritt in alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in eben dem Zustand
ein, der im Zeitpunkt des Übergangs galt.
25 ee) Auch der Einwand, das Landesarbeitsgericht habe die unwirksame außerordentliche
Kündigung in eine ordentliche Kündigung umdeuten müssen, kann der Revision nicht zum Erfolg
verhelfen. Da es dem Kläger verwehrt ist, die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung
geltend zu machen, kann auch keine Umdeutung dieser Kündigung stattfinden. Sie würde nach
§ 140 BGB die Unwirksamkeit der Kündigung voraussetzen, die aber gerade nicht geltend
gemacht werden kann.
26 C. Die Kosten der erfolglos bleibenden Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.
Rost
Berger
Schmitz-Scholemann
Dr. Roeckl
Jan Eulen