Urteil des BAG vom 20.03.2014
Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2014, 2 AZR 288/13
Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Bremen vom 14. November 2012 - 2 Sa
9/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es
das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom
22. November 2011 - 4 Ca 4214/10 - teilweise abgeändert und
festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch
die Kündigung der Beklagten vom 10. Februar 2010 nicht zum
30. September 2010 aufgelöst worden ist.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen
Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht
zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer
Auslauffrist.
2 Die Beklagte ist ein Unternehmen der Stahlindustrie. Der 1959 geborene Kläger war seit
Ende Juni 1989 bei ihr tätig. Im Juli 2008 wurde er als schwerbehinderter Mensch mit
einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass der
Kläger in der Kaltwalzwerk-Adjustage als Packer, ggf. auch in anderen
Betrieben/Abteilungen und mit anderen zumutbaren Arbeiten beschäftigt wird, die seinen
Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen.
3 Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und
Auszubildenden in der Eisen- und Stahlindustrie von Nordrhein-Westfalen,
Niedersachsen, Bremen, Dillenburg, Niederschelden und Wissen vom 15. März 1989
(MTV) idF vom 20. Juni 2000 Anwendung. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:
㤠17
Einstellung, Kündigung
…
6.2
Betrieb oder Unternehmen
mindestens 15 Jahre angehört
aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem
wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei
Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden
…
8.
Im übrigen gelten für ordentliche Kündigungen die gesetzlichen
Bestimmungen. Die gesetzlichen Bestimmungen über fristlose
Kündigungen bleiben unberührt.“
4 Der Kläger arbeitete bis Ende Oktober 1993 als Packer und Vorbereiter bei der
Verpackung von Feinblech als Coils. Nach Vorlage eines ärztlichen Attests, dem zufolge
er die Tätigkeit nicht mehr ausüben dürfe, wurde er bis 2003 als sog. Haspelgrubenmann
beschäftigt. Bei dieser Tätigkeit traten zunehmend krankheitsbedingte Fehlzeiten auf.
Werksärztliche Überprüfungen ergaben, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers
stetig verschlechterte - bedingt durch psychische und physische Belastungen. Sie
mündeten in die Empfehlung, der Kläger solle keine Teile von mehr als zehn Kilo Gewicht
heben und keine Hitzearbeit leisten.
5 Eine Einarbeitung des Klägers zum sog. Flämmereimann wurde auf seinen Wunsch hin im
Mai 2004 abgebrochen. Im Juni 2004 wurde er in den Dienstleistungsbereich VDD1 -
Industrieservice - versetzt, dem er bis zuletzt zugeordnet war. Dort beschäftigte,
überwiegend in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkte Arbeitnehmer rotieren in leicht
erlernbaren Aufgabenstellungen: Baustelleneinrichtung,
Transporte/Umräumarbeiten/Fahrdienst, Gebäudereinigung/-renovierung,
Sicherheitspersonal, Helfer, Kran- und Tankreinigung, Bodenversiegelung/-reinigung,
Maurerarbeiten (leichte)/Stemmarbeiten und industrielle Reinigung.
6 Ein im Jahr 2004 unternommener Versuch der Beklagten, den Kläger zum Fahrer eines
Flurförderfahrzeugs zu qualifizieren, schlug fehl, da er die Prüfung nicht bestand. Ab dem
Jahr 2006 wurde ihm trotz diverser gesundheitlicher Einschränkungen eine Tätigkeit
innerhalb der Gebäudereinigung zugewiesen, die er zunächst im Rahmen einer gestuften
Wiedereingliederung ausführte. Der Kläger empfand die Arbeit als zu schwer. Der Einsatz
wurde von seinem Vorgesetzten als „nicht erfolgreich“ bewertet.
7 In der Folgezeit unternahm die Beklagte zwei weitere Male - nach einer Reha-Maßnahme
und im Anschluss an eine teilstationäre Therapie - erfolglos den Versuch, den Kläger
wiedereinzugliedern, ua. mit dem Ziel, ihn erneut in der Coilverpackung einzusetzen. Aus
einer weiteren Reha-Maßnahme, die er vom 25. August 2009 bis zum 6. Oktober 2009
durchführte, wurde der Kläger mit der Empfehlung eines Einsatzes in der
„Eingliederungswerkstatt“ entlassen. Im ärztlichen Bericht vom 14. Oktober 2009 heißt es,
der Kläger könne die ihm übertragene Tätigkeit als Industriereiniger nicht mehr ausüben,
da ansonsten mit einer psychischen Dekompensation zu rechnen sei. Mittelschwere bis
teilweise schwere Arbeiten seien vollschichtig mit folgenden Einschränkungen möglich:
„Keine Tätigkeit mit besonderen Anforderungen an Konzentrations- und
Reaktionsvermögen, vor allem keine Personenbeförderung, keine Tätigkeiten mit erhöhter
psychischer und Stressbelastung. Keine Nachtschichten. Keine Arbeiten mit besonderem
Zeit- und Leistungsdruck (Akkord oder Fließband). Keine häufigen wechselnden
Arbeitszeiten.“
8 Im Rahmen der nachfolgenden Wiedereingliederungsmaßnahme übertrug die Beklagte
dem Kläger Reinigungsarbeiten. Mit der Begründung, die Tätigkeit tue ihm gesundheitlich
nicht gut, bat dieser um Zuweisung einer anderen Aufgabe. Das lehnte die Beklagte - nach
Einschaltung des Werksarztes - ebenso ab wie den Wunsch des Klägers nach einer
erneuten gestuften Wiedereingliederung. Nach einer sich anschließenden, bis zum
6. Januar 2010 währenden Arbeitsunfähigkeit setzte sie den Kläger nicht mehr ein und
leistete auch keine Vergütung mehr.
9 Mit Schreiben vom 10. Februar 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der
Parteien - mit Zustimmung des Integrationsamts sowie nach Anhörung des Betriebsrats
und der Schwerbehindertenvertretung - außerordentlich mit einer Auslauffrist zum
30. September 2010.
10 Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigung
sei mangels wichtigen Grundes unwirksam. Er sei im Kündigungszeitpunkt arbeitsfähig
gewesen. Im Übrigen sei eine außerordentliche Kündigung - auch eine solche mit
Auslauffrist - wegen der im MTV vorgesehenen Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung
mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien unverhältnismäßig.
11 Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der
Beklagten vom 10. Februar 2010 nicht aufgelöst worden ist.
12 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die
Kündigung sei wirksam. Den Regelungen in § 17 Nr. 6.2 MTV sei nicht zu entnehmen,
dass eine ordentliche Kündigung mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien gegenüber der
außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorrangig sei. Ein wichtiger Grund liege vor.
Der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr in der Lage, die
vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Möglichkeit, ihn anderweitig zu
beschäftigen, habe nicht bestanden. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement habe
sie mehrfach durchgeführt. Bemühungen zur Wiedereingliederung des Klägers, um ihn
leidensgerecht in der Gebäudereinigung zu beschäftigen, seien erfolglos geblieben.
Andere geeignete Arbeitsplätze seien nicht vorhanden gewesen. Für die Jahre 2004 bis
2009 habe sie Entgeltfortzahlung in Höhe von knapp 27.000,00 Euro zuzüglich
Sozialversicherungsbeiträge geleistet.
13 Das Arbeitsgericht hat die Klage - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens -
abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt die
Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
14 Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
(§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte dieses der
Klage nicht stattgeben.
15 I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts verletzt § 626 BGB, § 17 Nr. 6.2 MTV. Ob
das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 10. Februar 2010 aufgelöst
worden ist, steht noch nicht fest.
16 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus
wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund
derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht zugemutet werden kann. Dem entspricht die Regelung in § 17 Nr. 6.2 MTV, soweit ihr
zufolge Arbeitnehmern „nur noch aus in der Person oder im Verhalten … liegendem
wichtigen Grund“ gekündigt werden darf. Verwendet ein Tarifvertrag den Ausdruck
„wichtiger Grund“, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihn
iSd. § 626 BGB verstanden wissen wollen (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 29;
27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 a der Gründe). Der Umstand, dass gemäß
§ 17 Nr. 8 MTV das Recht zur fristlosen Kündigung „unberührt“ bleibt, steht dieser
Bewertung nicht entgegen.
17 2. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB
sein. Regelmäßig ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten,
und schon an eine ordentliche Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit ist ein strenger
Maßstab anzulegen. Eine außerordentliche Kündigung kommt daher nur in eng
begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund
tarifvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist (BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR
582/13 - Rn. 26; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65).
18 3. Das Arbeitsverhältnis ist ein auf stetigen Leistungsaustausch gerichtetes
Rechtsverhältnis (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - BAGE 136, 213). Ist der
Leistungsaustausch auf Dauer umfassend gestört, weil der Arbeitnehmer aufgrund seiner
Erkrankung auf unabsehbare Zeit keine Arbeitsleistung mehr erbringen wird, kann eine
Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Deren Unwirksamkeit kann sich dann
in der Regel nur noch aus der Abwägung der wechselseitigen Interessen ergeben (vgl.
BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 101, 39).
19 4. Danach hält die angefochtene Entscheidung einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die erklärte
außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist sei schon deshalb unwirksam, weil der
Beklagten als „milderes Mittel“ die ordentliche Kündigung mit Zustimmung der
Tarifvertragsparteien zur Verfügung gestanden habe.
20 a) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts geht schon deshalb fehl, weil § 17 Nr. 6.2
MTV bei Vorliegen seiner Voraussetzungen eine ordentliche Kündigung aus Gründen in
der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers ausnahmslos ausschließt. Die
Bestimmung lässt darauf gestützte Kündigungen nur aus „wichtigem Grund“ zu. Die
Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“
besteht nur, wenn dringende betriebliche Erfordernisse den Kündigungsgrund bilden. Das
ergibt die Auslegung. Wegen des normativen Charakters von Tarifregelungen folgt diese
den für Regelungen von Gesetzen geltenden Grundsätzen (BAG 17. Oktober 2007 -
4 AZR 1005/06 - Rn. 40, BAGE 124, 240; 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN).
21 aa) Bereits der Wortlaut und der Gesamtzusammenhang der Bestimmung sprechen dafür,
dass die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung mit Zustimmung der
Tarifvertragsparteien nur bei betrieblichen Gründen - in spezifischen Fällen - eröffnet
bleibt.
22 (1) Die Tarifvertragsparteien schränken in § 17 Nr. 6.2 MTV das Kündigungsrecht des
Arbeitgebers ein. Sie benennen im Rahmen dreier Tatbestände die Voraussetzungen,
unter denen die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern im Alter von mindestens 50 Jahren
und mit einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 15 Jahren gekündigt werden können.
Zulässig sind Kündigungen „aus in der Person oder im Verhalten … liegendem wichtigen
Grund“. Um dieser Anforderung zu genügen, muss der zugrunde liegende Sachverhalt
dem Erheblichkeitsgrad des § 626 Abs. 1 BGB genügen. Die beiden nachfolgend
aufgeführten Tatbestände „bei Vorliegen eines Sozialplans“ und „bei Zustimmung der
Tarifvertragsparteien“ stellen keine besonderen Anforderungen an das Gewicht des
Kündigungsgrundes. In beiden Fällen soll die ordentliche Kündigung (weiterhin) möglich
sein. „Unberührt“ von diesen Regelungen bleibt, wie sich aus § 17 Nr. 8 MTV ergibt, das
Recht zur fristlosen Kündigung.
23 (2) Dadurch kommt zweierlei zum Ausdruck. Zum einen wird - durch die Worte „nur noch“ -
das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen, soweit es nicht
ausdrücklich für bestimmte Sachverhalte eröffnet ist. Zum anderen sind Kündigungen aus
Gründen in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers insoweit einem besonderen
Regime unterworfen, als das Arbeitsverhältnis in diesen Fällen nur „aus wichtigem Grund“
gekündigt werden kann. Dies legt sprachlich-syntaktisch die Annahme nahe, dass sich die
Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung auf betriebliche Gründe beschränkt. Das wird
systematisch insoweit unterstützt, als die Kündigung „bei Vorliegen eines Sozialplans“
einen betrieblichen Anlass voraussetzt. Ein Sozialplan dient nach § 112 Abs. 1 Satz 2
BetrVG dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die
Arbeitnehmern infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen.
24 bb) Zwar nimmt die in der Bestimmung vorgesehene Möglichkeit der ordentlichen
Kündigung „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ nicht in gleicher Weise auf
betriebliche Gründe Bezug. Es ist deshalb sprachlich nicht völlig ausgeschlossen, sie in
diesem Fall auch auf Gründe in der Person und im Verhalten des Arbeitnehmers zu
beziehen. Sinn und Zweck der Tarifregelung sprechen aber gegen ein solches
Verständnis.
25 (1) Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung „bei Zustimmung der
Tarifvertragsparteien“ wurde im Jahr 1995 vor dem Hintergrund
sozialversicherungsrechtlicher Regelungen zum Ruhen des Anspruchs auf
Arbeitslosengeld bei Entlassungsentschädigung (jetzt § 158 SGB III, vormals § 143a
SGB III aF und davor § 117 AFG) in den Tarifvertrag eingefügt. Nach den einschlägigen
Vorschriften des SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn der Arbeitnehmer
ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet
und ihm wegen der Beendigung eine Abfindung gezahlt wird, bis zu dem Tag, an dem das
Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der Kündigungsfrist geendet hätte. Ist die ordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, so gilt bei
zeitlich unbegrenztem Ausschluss eine (fiktive) verlängerte Kündigungsfrist von
18 Monaten. In Fällen, in denen dem Arbeitnehmer - etwa aufgrund eines Tarifvertrags -
ausschließlich bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich gekündigt werden
kann, ruht der Anspruch bis zum Ablauf einer (fiktiven) Kündigungsfrist von einem Jahr
(§ 158 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4 SGB III, § 143a Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4
SGB III aF und davor § 117 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4 AFG). Dies gilt auch für den
Fall, dass aus Anlass einer Betriebsänderung eine Abfindung aus einem Sozialplan
gezahlt wird (bspw. BSG 24. Mai 2006 - B 11a AL 21/05 R - Rn. 14; zum Ganzen auch
ErfK/Rolfs 14. Aufl. § 158 SGB III Rn. 24 ff.). Die fiktive Kündigungsfrist greift nur dann
nicht ein, wenn der Arbeitgeber - die ordentliche (tarifliche) Kündigungsmöglichkeit bei
Entlassungsentschädigung hinweggedacht - zur außerordentlichen Kündigung mit
notwendiger Auslauffrist berechtigt gewesen wäre, weil mangels anderweitiger
Beschäftigungsmöglichkeit eine Lohnfortzahlung über den Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist hinaus zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers geworden
wäre. In solchen Fällen ist entsprechend § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III (§ 143a Abs. 1
Satz 3 Nr. 2 SGB III aF und davor § 117 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AFG) die Kündigungsfrist
zugrunde zu legen, die gegolten hätte, wenn die ordentliche Kündigung nicht
ausgeschlossen gewesen wäre (BSG 29. Januar 2001 - B 7 AL 62/99 R - BSGE 87, 250).
26 (2) Diesen sozialrechtlichen Folgen trägt die „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“
eröffnete Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung Rechnung. Sie ist dem erkennbaren
Bemühen der Tarifvertragsparteien geschuldet, ein Ruhen des Anspruchs auf
Arbeitslosengeld bei Gewährung einer Entlassungsentschädigung zu vermeiden (zu einer
ähnlichen Tarifregelung vgl. Weiss Kommentar zum EMTV 5. Aufl. § 20 Anm. 13). Bis zu
ihrer Einführung ließ § 17 Nr. 6.2 MTV die Kündigung lediglich „aus einem in der Person
oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden wichtigen Grund“ oder „bei Vorliegen
eines Sozialplans“ zu. Die zusätzlich eröffnete Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung
zielt ersichtlich darauf, den sich aus § 158 Abs. 1 Satz 4 SGB III bzw. den entsprechenden
Vorläuferregelungen ergebenden Folgen bei Entlassungsentschädigungen auf der
Grundlage eines Sozialplans auszuschließen. Dagegen fehlt jeder Anhaltspunkt für die
Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten „bei ihrer Zustimmung“ nunmehr eine personen-
oder verhaltensbedingte Kündigung auch als ordentliche zulassen wollen. Es erschiene
einigermaßen sachfremd, die Antwort auf die Frage, ob der Arbeitgeber im Einzelfall trotz
Vorliegens der Voraussetzungen des § 17 Nr. 6.2 MTV mit Blick auf Gründe in der Person
oder im Verhalten des betreffenden Arbeitnehmers eine ordentliche - und nicht mehr nur
aus wichtigem Grund eine außerordentliche - Kündigung soll aussprechen können, den
Tarifvertragsparteien zu übertragen. In deren originäre Kompetenz fällt die Beurteilung
wirtschaftlicher Parameter und der ökonomischen Lage einer bestimmten Branche oder
auch eines einzelnen Arbeitgebers. Dagegen ist ihre Kompetenz zur Beurteilung der
Eignung eines bestimmten einzelnen Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung auch künftig zu
erbringen, oder zur Beurteilung der Schwere der Pflichtwidrigkeit eines bestimmten
individuellen Verhaltens und seiner Zumutbarkeit für den Arbeitgeber nicht ausgewiesen.
Es wäre angesichts dessen gänzlich ungewöhnlich, dass Tarifvertragsparteien eine
Regelung hätten beschließen wollen, der zufolge ab einem bestimmten Lebensalter und
einer bestimmten Betriebszugehörigkeit eine Kündigung aus Gründen in der Person oder
im Verhalten des Arbeitnehmers zu dessen Schutz „eigentlich“ nur noch außerordentlich
aus wichtigem Grund, bei ihrer beider Zustimmung aber im Einzelfall weiterhin auch als
ordentliche möglich sein soll. Wird ferner berücksichtigt, dass auch die außerordentliche
Kündigung aus wichtigem Grund jedenfalls bei Gründen in der Person des Arbeitnehmers
regelmäßig nur mit einer Auslauffrist erklärt werden kann, ergäbe sich daraus für keine
Partei des Arbeitsvertrags ein Vorteil. Sinn und Zweck der Möglichkeit ordentlicher
Kündigungen „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ verbieten deshalb die Annahme,
mit eben dieser Zustimmung sei auch eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung
eines langbeschäftigten älteren Arbeitnehmers weiterhin als ordentliche möglich.
27 b) Im Übrigen ist die angefochtene Entscheidung auch dann rechtsfehlerhaft, wenn
zugunsten des Klägers unterstellt wird, der Tarifvertrag lasse die Kündigung „bei
Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ auch aus Gründen in der Person des
Arbeitnehmers zu. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, eine solche
Kündigung sei gegenüber der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist
aus wichtigem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorrangig.
28 aa) Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt in Betracht,
wenn der wichtige Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darin liegt, dass der Arbeitgeber wegen
des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung andernfalls gezwungen wäre, für
Jahre an einem sinnentleerten Arbeitsverhältnis festzuhalten (vgl. zuletzt BAG 23. Januar
2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 16). Ist das
Arbeitsverhältnis noch ordentlich kündbar, scheidet eine außerordentliche Kündigung -
auch eine solche mit Auslauffrist - von vornherein aus.
29 bb) Eine ordentliche Kündbarkeit in diesem Sinne ist nicht schon dann gegeben, wenn
eine tarifvertragliche Regelung, die - wie § 17 Nr. 6.2 MTV - das Recht des Arbeitgebers
zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich ausschließt, im Einzelfall die Möglichkeit
vorsieht, das Arbeitsverhältnis „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ ausnahmsweise
doch ordentlich zu kündigen. Die hypothetische Möglichkeit einer solchen Zustimmung
hebt den Sonderkündigungsschutz nicht auf. Es verbleibt, solange die Zustimmung nicht
vorliegt, beim Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Das gilt jedenfalls dann, wenn die
Tarifregelung selbst einen solchen Vorrang nicht begründet. Davon ist hier auszugehen.
30 (1) Die dem Arbeitgeber gemäß § 17 Nr. 6.2 MTV verbliebenen Kündigungsmöglichkeiten
stehen eigenständig nebeneinander. Das bringt ihre Verknüpfung durch die Konjunktion
„oder“ zum Ausdruck. Die Tarifregelung bietet ihrem Wortlaut nach keinen Anhaltspunkt
dafür, dass der Kündigung „bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ Vorrang vor einer
außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist zukommen soll.
31 (2) Ein solches Rangverhältnis lässt sich ebenso wenig dem Zweck der zusätzlichen
Kündigungsmöglichkeit entnehmen. Dieser besteht nicht darin, praktisch vorrangige
ordentliche Kündigungen gegenüber den besonders geschützten älteren Arbeitnehmern
zu ermöglichen. Die Regelung verfolgt - wie dargelegt - das Ziel, im Rahmen des rechtlich
Zulässigen durch eine vorherige Aufhebung des Sonderkündigungsschutzes Nachteile zu
vermeiden, die bei (fort-)bestehendem Schutz etwa dann entstehen können, wenn für den
Arbeitnehmer aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf
Entlassungsentschädigung begründet wird. Solche Nachteile stehen nicht zu erwarten,
wenn die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger
Auslauffrist aus Gründen in der Person oder dem Verhalten vorliegen.
32 cc) Der Arbeitgeber, der bei Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB das
Arbeitsverhältnis außerordentlich - mit oder ohne Auslauffrist - kündigen will, muss auch
nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zuvor erfolglos versucht haben, die
Zustimmung der Tarifvertragsparteien einzuholen und damit eine (Wieder-)Eröffnung der
Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung zu erreichen. Zwar ist auch eine außerordentliche
Kündigung mit Auslauffrist iSv. § 626 Abs. 1 BGB nur wirksam, wenn dem Arbeitgeber
sämtliche „milderen“ Reaktionsmöglichkeiten verschlossen oder unzumutbar sind (BAG
27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 41). Die ordentliche Kündigung „bei
Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ ist aber in ihrer Ausgestaltung durch § 17 Nr. 6.2
MTV kein gleich wirksames Gestaltungsmittel wie die außerordentliche Kündigung mit
notwendiger Auslauffrist. Die Tarifbestimmung legt für die Zustimmung keine abstrakten
Maßstäbe fest. Sie sieht auch keinen zeitlichen Rahmen vor, innerhalb dessen die
Tarifvertragsparteien über ein an sie herangetragenes Gesuch zu befinden hätten. Schon
deshalb kann dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, trotz Vorliegen eines wichtigen
Grundes von seinem Kündigungsrecht bis zu einer Bescheidung durch die
Tarifvertragsparteien keinen Gebrauch zu machen.
33 II. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die
Kündigung vom 10. Februar 2010 in Anbetracht des tariflichen Ausschlusses der
ordentlichen Kündigung auf einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, § 17 Nr. 6.2
MTV beruht. Auf einen anderen Unwirksamkeitsgrund iSv. § 13 Abs. 3 KSchG hat sich der
Kläger nicht berufen.
34 1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob im
Kündigungszeitpunkt von einer dauernden Unfähigkeit des Klägers auszugehen war,
seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Ebenso wenig hat es geprüft, ob die
Möglichkeit eines Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz gegeben war. Es hat hierzu
keine, zumindest keine eindeutigen Feststellungen getroffen, und es hat die erstinstanzlich
erhobenen Beweise nicht umfassend gewürdigt. Das wird es im Rahmen der neuen
Verhandlung nachzuholen haben.
35 a) Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger nach § 615 BGB Vergütung aus
Annahmeverzug für Zeiten während der durch die Kündigung vom 10. Februar 2010
bestimmten Kündigungsfrist zuerkannt. Das Berufungsurteil ist insoweit rechtskräftig
geworden. Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang konkrete
Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers getroffen hat, beziehen diese sich auf den
7. Januar 2010. Im Übrigen hat es angenommen, die Beklagte habe hinsichtlich einer den
Verzugslohnanspruch beendenden Arbeitsunfähigkeit keinen hinreichenden Vortrag
gehalten.
36 b) Diese Würdigung bietet dem Senat keine ausreichende Beurteilungsgrundlage. Sie
bezieht sich nicht auf die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist. Darauf aber kommt es für
die Entscheidung über den Feststellungsantrag an. Das betreffende Vorbringen der
Beklagten ist auch nicht offensichtlich unschlüssig.
37 aa) Der Kläger war spätestens seit dem Jahr 2006 aufgrund verschiedener
Krankheitsursachen in seiner Leistungsfähigkeit deutlich eingeschränkt. Insbesondere
psychische Erkrankungen waren - bis zuletzt - nicht ausgeheilt. Das Landesarbeitsgericht
hat insoweit angenommen, der Kläger befinde sich „in einem Grenzbereich zwischen
Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsfähigkeit“. Die Vielzahl der Reha-Maßnahmen, ambulanten
wie auch stationären Behandlungen und Wiedereingliederungen deuten zudem an, dass
der Kläger vor Zugang der Kündigung nicht in der Lage war, eine vollwertige
Arbeitsleistung zu erbringen, und sei es auch in der sog. Eingliederungswerkstatt.
38 bb) Das erstinstanzlich eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten kommt zu dem
Ergebnis, der Kläger sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung dauerhaft nicht in der
Lage gewesen, seine vertraglich geschuldeten Pflichten zu erbringen. Es bestätigt
insoweit den Befund im ärztlichen Entlassungsbericht vom 14. Oktober 2009. Ein im
Anschluss an die betreffende Reha-Maßnahme unternommener Arbeitsversuch wurde
vom Kläger nach kurzer Zeit abgebrochen. Unter diesen Umständen erscheint es nicht
ausgeschlossen, dass im Kündigungszeitpunkt - trotz eines vorhandenen
„Restleistungsvermögens“ - von einer dauerhaften krankheitsbedingten Unfähigkeit des
Klägers auszugehen war, die vertraglich geschuldete oder eine infrage kommende andere
Tätigkeit sachgerecht auszuführen. Dabei kann auch die Entwicklung nach Zugang der
Kündigung - nach Behauptung der Beklagten eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit und
die Durchführung weiterer Reha-Maßnahmen - in den Blick zu nehmen sein, soweit sich
darin die Prognose der Beklagten bestätigt haben sollte (BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR
582/13 - Rn. 32; 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu III der Gründe).
39 cc) Sollte es dem Landesarbeitsgericht auf das Sachverständigengutachten ankommen,
wird es dieses in seinen Grundlagen (Befund- und Zusatztatsachen) und in seinen
Schlussfolgerungen in einer für die Verfahrensbeteiligten nachvollziehbaren Weise auf
seine Richtigkeit zu überprüfen haben. Soweit es - wie bei seiner Entscheidung über den
Zahlungsantrag - zu dem Ergebnis gelangen sollte, die Sachverständige habe Befunde,
die der werksärztliche Dienst gestellt habe, keiner „hinreichend kritischen Analyse“
unterzogen, wird es erwägen müssen, ob Anlass besteht, auf ein Ergänzungsgutachten
hinzuwirken oder das Erscheinen der Sachverständigen zum Verhandlungstermin zwecks
Erläuterung des Gutachtens anzuordnen (vgl. Musielak ZPO/Huber 11. Aufl. § 411 Rn. 7
mwN).
40 2. Das Landesarbeitsgericht wird außerdem zu berücksichtigen haben, dass nicht nur die
dauerhafte Leistungsunfähigkeit ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein kann.
Auch häufige kürzere Erkrankungen können dazu führen, dass ein Einsatz des
Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden kann und dieser damit
zur Förderung des Betriebszwecks praktisch nichts mehr beiträgt. Die Aufrechterhaltung
eines solchermaßen sinnentleerten Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitgeber auch im
Falle eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein (vgl. BAG
23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28; 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27;
18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Gründe). Es erscheint zumindest nicht
ausgeschlossen, dass es der Beklagten aufgrund der zuletzt deutlich angewachsenen
Fehlzeiten des Klägers in Verbindung mit einer stetigen Verschlechterung seines
Gesundheitszustands, der Vielzahl ergebnislos verlaufener
Wiedereingliederungsversuche und weiterer vom Kläger abgelehnter Tätigkeiten nach
einem strengen Prüfungsmaßstab unzumutbar war, an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten.
Soweit sich die Beklagte selbst (nur) auf den Kündigungsgrund einer dauerhaften
Leistungsunfähigkeit berufen hat, ist diese Einschätzung für die gerichtliche Bewertung
unbeachtlich.
41 3. Die Beklagte hat in der Vergangenheit erhebliche Anstrengungen unternommen, den
Kläger mit unterschiedlichen Aufgaben zu beschäftigen. Sie hat nach den Feststellungen
des Landesarbeitsgerichts mehrfach ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach
§ 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, ohne dass der Kläger diesbezüglich Rügen erhoben
hätte. Allerdings ist es im Rahmen der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist
grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, von vornherein darzulegen, dass er alles
Zumutbare unternommen hat, um den Arbeitnehmer im Arbeitsprozess zu halten. Er muss
dies nicht erst dann tun, wenn der Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten
aufgezeigt hat (vgl. BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 46, BAGE 132, 299).
Soweit es noch darauf ankommen sollte, wird das Landesarbeitsgericht diese Prüfung,
ebenso wie eine abschließende Interessenabwägung, nachzuholen haben.
Kreft
Rachor
Berger
Perreng
Wolf