Urteil des BAG vom 15.01.2014

Wettbewerbsverbot - Entschädigung nach Ermessen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.1.2014, 10 AZR 243/13

Wettbewerbsverbot - Entschädigung nach Ermessen

Leitsätze

Wird bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Höhe der Entschädigung in das

Ermessen des Arbeitgebers gestellt, ohne dass eine Mindesthöhe iSv. § 74 Abs. 2 HGB

vereinbart wird, ist das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer unverbindlich.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 -

16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen.

2. Der Streithelfer trägt die Kosten der Streithilfe. Der Beklagte

hat die übrigen Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate

September und Oktober 2010.

2 Der Beklagte produziert und vertreibt Futter- und Pflegemittel für Pferde. Der Kläger war

bei ihm seit dem 1. Januar 2008 als Exportvertriebsmitarbeiter angestellt. Er bezog ein

Monatsgehalt von 7.500,00 Euro brutto; die private Pkw-Nutzung wurde iHv. 1.089,20 Euro

brutto als geldwerter Vorteil bewertet.

3 Der Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 enthält ua. folgende Regelung:

§ 15 Wettbewerbsvereinbarung

(1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für

die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig oder

unselbstständig tätig zu werden.

(2) Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des

Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt

wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats.

(3) Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter durch

anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig

unterlässt.

(4) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf

Verlangen Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu geben und die Anschriften

seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Kalenderjahres ist er

verpflichtet, seine Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.“

4 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich „aus betriebswirtschaftlichen

Gründen“ zum 31. August 2010. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 31. August 2010,

er werde sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten und erwarte bis zum

15. September 2010 eine Bestätigung, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche

Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens sei sie jedoch in der gesetzlichen Höhe

zu leisten.

5 Der Beklagte focht daraufhin mit Schreiben vom 8. September 2010 den Arbeitsvertrag an.

Zur Begründung führte er aus, dass er von dem Kläger über die von ihm erzielbaren

Umsätze arglistig getäuscht worden sei. Das Wettbewerbsverbot sei unbestimmt und

nichtig. In jedem Fall sei es für ihn unverbindlich. Nur hilfsweise nehme er eine

Ermessensausübung vor. Wegen der geringen Umsätze des Klägers sei eine

Karenzentschädigung von allenfalls 20 % des letzten Entgelts angemessen.

6 Der Kläger bezog vom 1. September bis 7. November 2010 Arbeitslosengeld iHv.

74,75 Euro täglich. Den entsprechenden Leistungsbescheid hat er dem Beklagten ebenso

übermittelt wie eine Lohnsteuerbescheinigung seines neuen Arbeitgebers für den

Zeitraum von 8. November bis 31. Dezember 2010.

7 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das zwischen den Parteien schriftlich vereinbarte

Wettbewerbsverbot enthalte eine Entschädigungsregelung und sei deshalb nicht nichtig.

Sei die Höhe der Karenzentschädigung zu niedrig, sei das Wettbewerbsverbot lediglich

unverbindlich; er habe sich für dessen Einhaltung entschieden. Bei der zu treffenden

Ermessensentscheidung sei der Beklagte nicht völlig frei, sondern müsse sich an die

gesetzliche Mindesthöhe halten. Ein Recht auf Lossagung vom Wettbewerbsverbot in

entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB habe dem Beklagten nicht

zugestanden. Jedenfalls habe er ein solches Recht nicht wirksam ausgeübt, da ein

Anfechtungsgrund nicht bestehe und die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt

sei.

8 Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung 4.294,50 Euro brutto

nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober

2010 und weitere 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2010 zu zahlen.

9 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das

Wettbewerbsverbot sei nichtig. Eine Karenzentschädigung, die in das Ermessen des

Arbeitgebers gestellt werde, genüge dem Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB

nicht, da sie nicht hinreichend bestimmt sei. Auf das Gesetz verweise das Verbot gerade

nicht. Eine ergänzende Auslegung, die zu einer Entschädigung in gesetzlicher Höhe

führe, finde nicht statt. Aus diesem Grund verbiete sich auch im Rahmen der

Ermessensausübung nach § 315 BGB ein Rückgriff auf die Wertung des § 74 Abs. 2 HGB.

Die vorsorglich getroffene Ermessensausübung sei rechtsfehlerfrei; aufgrund der

schlechten Leistung des Klägers sei eine Karenzentschädigung in Höhe von 20 % des

bisherigen Verdienstes angemessen. Im Übrigen habe sich der Beklagte wirksam von

dem Wettbewerbsverbot losgesagt; die Gesamtumstände der Anfechtung des

Arbeitsvertrags seien ihm erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 31. August 2010

bekannt geworden. Letztlich stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB

iVm. § 74c HGB zu. Der Kläger habe weder seinen aktuellen Arbeitsvertrag noch eine

Steuerbescheinigung am Schluss des Vierteljahres vorgelegt.

10 Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom

Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin deren

Abweisung. Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.

Entscheidungsgründe

11 Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2

Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. September 2007 iVm. § 315 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB

einen Anspruch auf die begehrte Karenzentschädigung iHv. je 4.294,50 Euro brutto für die

Monate September und Oktober 2010 nebst Zinsen.

12 I. § 15 des Arbeitsvertrags enthält ein wirksames, aber für den Kläger unverbindliches

Wettbewerbsverbot iSd. § 74 ff. HGB, für dessen Einhaltung er sich entschieden hat.

13 1. Das Wettbewerbsverbot sieht in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Entschädigung vor

(§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das gesetzliche Schriftformerfordernis

(§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten.

14 a) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung

vorsehen, sind nichtig (st. Rspr., zuletzt zB BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 11

mwN). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede

Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine

der Höhe nach ausreichende Entschädigungszusage „unverbindlich“. Wird überhaupt

keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber

identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten

würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte (BAG 13. September 1969 -

3 AZR 138/68 - Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125).

15 b) Die Parteien haben einen Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung vereinbart.

Dass ihre Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde, bedeutet nicht, dass keine

Entschädigung zugesagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des

Arbeitsvertrags.

16 aa) Bei der Regelung in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine typische

Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt

kontrollierbar ist (vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).

17 bb) Durch § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat sich der Beklagte - wie schon der

eindeutige Wortlaut ergibt - verpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Wettbewerbsverbots

eine Entschädigung zu zahlen. Damit wird ein Anspruch des Klägers begründet, wenn er

seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den

Relativsatz, wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma gestellt wird, nichts.

Diese Formulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch

selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragsparteien oder

sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien entgegen § 74 Abs. 2

HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten (vgl. dazu auch

BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14), behauptet auch der Beklagte nicht.

Entgegen dessen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbarung auch nicht

daraus, dass er - wie er meint - die Karenzentschädigung auf „Null“ festsetzen könnte.

Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unbillig iSv. § 315 Abs. 1

und Abs. 3 BGB, sodass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu

bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht (vgl. im Einzelnen unten

zu III). Dem Kläger wird daher in jedem Fall - im Rahmen des § 74c HGB - eine

Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot folgenden

Verpflichtungen einhält.

18 c) Die Parteien haben das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB)

eingehalten.

19 aa) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm.

§ 126 Abs. 2 BGB). Das Schriftformerfordernis hat neben der Klarstellungs- und

Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber

vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung

geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüssen im

Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG

14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29, BAGE 135, 116; 24. Oktober 1972 - 3 AZR

102/72 - zu I 3 der Gründe). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform

vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gemäß § 125 BGB nichtig (BAG 14. Juli 2010 -

10 AZR 291/09 - Rn. 28 mwN, aaO). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide

Vertragsparteien nicht berufen.

20 bb) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch

Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet

werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf

derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB

genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet,

wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden.

21 cc) Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 erfüllt

die genannten Voraussetzungen. Er enthält in seinem § 15 die vollständige

Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des Anspruchs des Klägers auf eine

Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Beklagten verlangt das

Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschädigung der Höhe nach bereits festgelegt

wäre (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 16; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu

1 d der Gründe). Entscheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schriftform

unterliegenden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR

291/09 - Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten Urkunde]). Dies ist der

Fall.

22 2. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Kläger unverbindlich, da aus ihm nicht

klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird.

23 a) Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu

niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich

unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an

das Wettbewerbsverbot hält (st. Rspr., zB BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a

der Gründe; 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22,

125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des

unverbindlichen Vorvertrags: 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 ff. mwN, BAGE 135,

116). Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschädigung hinaus tritt die

Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst unklar bleibt,

ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote

6. Aufl. Rn. 454 [„angemessene Entschädigung“]; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 3. Aufl.

§ 74 Rn. 27; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen:

Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 59). In diesem Fall kann der

Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des Wettbewerbsverbots beurteilen, ob

ihm eine Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist (BAG

14. Juli 1981 - 3 AZR 414/80 - zu I 1 b der Gründe) und er sich des Wettbewerbs zwingend

enthalten muss (vgl. zu diesem Gedanken BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14,

aaO).

24 b) Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15

Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor.

Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch

eine Verweisung auf die gesetzlichen Vorschriften (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung:

BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 -; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 -) für den

Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens

in der gesetzlich geforderten Höhe geschuldet wird.

25 3. Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot

setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des

Wettbewerbsverbots entscheidet. Mit Schreiben vom 31. August 2010 hat der Kläger

ausdrücklich gegenüber dem Beklagten erklärt, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu

wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der

Anspruch auf Entschädigung (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135,

116).

26 II. Der Beklagte hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1

HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt.

27 1. Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem

Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund

gekündigt hat (BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 3 der Gründe, BAGE 112,

376; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 -) oder die Parteien aus gleichem Grund das

Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben (BAG 26. Januar 1973 - 3 AZR 233/72 -

). Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den

Arbeitnehmer erkennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der

außerordentlichen Kündigung darstellt (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE

20, 162). Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen

Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein

Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er

klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen,

sondern auch den Arbeitnehmer von dessen Unterlassungspflicht entbinden will (BAG

13. April 1978 - 3 AZR 822/76 - zu II 2 der Gründe). Die Lossagung muss eindeutig

erfolgen (ErfK/Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5).

28 2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der

Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nicht ausgesprochen, sondern eine ordentliche

Kündigung aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“. Im Übrigen ist im Hinblick auf diese

Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB keine Erklärung zum

Wettbewerbsverbot abgegeben worden.

29 Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Beklagten in

entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt

hätte (so LAG München 19. Dezember 2007 - 11 Sa 294/07 -; zustimmend Bauer/Diller

Rn. 653), kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass

der Arbeitsvertrag durch den Beklagten mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam

angefochten wurde. Im Übrigen dürfte das Schreiben vom 8. September 2010 nicht die

Anforderungen an eine Lossagungserklärung erfüllen; im Wesentlichen hat der Beklagte

sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen.

30 III. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 74 Abs. 2 HGB, § 315

Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 50 %

seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen. Für die streitgegenständlichen

Monate ergibt dies den von ihm beanspruchten Betrag von jeweils 4.294,50 Euro brutto.

31 1. Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen

Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht

hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB (vgl. BAG 14. Juli 2010 -

10 AZR 291/09 - Rn. 38, BAGE 135, 116; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der

Gründe).

32 2. Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das

Ermessen des Beklagten gestellt wurde. Stellen die Parteien eine Leistung in das

Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender

Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG

12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283 [zur Höhe eines Bonus]).

33 a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen

Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen

berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt

eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und

gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der

Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In

die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies

im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der

Berechtigte zu treffen hat (BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 28). Maßgeblich ist der

Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die

Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht,

hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach

§ 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach

billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem

Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen

(st. Rspr., zuletzt zB BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 mwN).

34 b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen

Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29).

Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls

vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 -

Rn. 35 mwN). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das

Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR

182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält

auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

35 3. Die durch den Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2010 getroffene Bestimmung

der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Kläger zuletzt bezogenen Entgelte entspricht

nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB.

36 a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem

Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens infolge der Karenz

entstehen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 11; 22. Oktober 2008 - 10 AZR

360/08 - Rn. 14). Umgekehrt soll das Wettbewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen,

dass Betriebsgeheimnisse bekannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um

betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt

(vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 27/91 - zu 3 der Gründe; 19. Mai 1983 - 2 AZR 171/81 -

zu B II 2 der Gründe) und in den Kunden- und Lieferantenkreis des Arbeitgebers einbricht

(BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15, BAGE 134, 147). Dementsprechend

können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz

berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Erschwerung

des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen.

37 b) Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu

beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen

vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Gesetzgeber hat den dort bestimmten

Mindestbetrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall

in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben,

auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht (BAG

18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - zu III der Gründe, BAGE 20, 162;

MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 43). In Fällen, in denen das

berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere

Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als

unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB anzusehen ist (vgl. zum Verhältnis von § 74a

Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Rechtsfolgen: BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 -

BAGE 134, 147; Bauer/Diller Rn. 346). Die Festlegung einer geringeren Entschädigung

scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall

eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der

von § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen

wäre. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er

sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen

Wettbewerbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine

Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nicht ohne Beachtung

des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen.

38 c) Danach ist die vom Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb

unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert unterschreitet.

39 4. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Bestimmung der Höhe der

Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte der zuletzt

bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt die Vorgabe

des § 74 Abs. 2 HGB. Eine höhere Entschädigung begehrt der Kläger nicht, sodass

dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus

Berücksichtigung finden müssten.

40 5. Die Karenzentschädigung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Der Kläger

erhielt ein Festgehalt von 7.500,00 Euro brutto monatlich; die private Nutzung des ihm

überlassenen Kfz wurde als geldwerter Vorteil iHv. 1.089,20 Euro brutto angesetzt (zur

Berücksichtigung dieses Sachbezugs bei der Ermittlung der Karenzentschädigung: BAG

17. Juni 1997 - 9 AZR 801/95 - zu II 2 der Gründe). Hieraus folgt grundsätzlich ein

Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro brutto.

41 Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der

Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht

kommt, kann dahinstehen (kritisch BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 20 f.).

Selbst wenn man zugunsten des Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt, kann

nur der tatsächliche Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld

hochgerechneter Bruttobetrag angerechnet werden (BAG 14. September 2011 - 10 AZR

198/10 - Rn. 22 ff. mwN). Das Arbeitslosengeld iHv. 2.242,50 Euro monatlich überschreitet

zusammen mit der Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro die in den

streitgegenständlichen Monaten relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden

Bruttoentgelts nicht.

42 Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt sich für die Monate September und Oktober 2010

jeweils ein Anspruch in Höhe von 4.294,50 Euro brutto. Der Zinsanspruch folgt aus § 288

Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB.

43 IV. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c

Abs. 2 HGB zu (vgl. dazu BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe,

BAGE 112, 376; 12. Januar 1978 - 3 AZR 57/76 -). Der Kläger hat dessen

Auskunftsanspruch durch Vorlage der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2010 und

des Leistungsbescheids der Agentur für Arbeit erfüllt. Aus diesen Unterlagen ergeben sich

alle erforderlichen Angaben zur Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung im

Streitzeitraum. Die vom Beklagten behauptete Verpflichtung zur Vorlage einer

Lohnsteuerbescheinigung am Schluss eines jeden Kalendervierteljahres ergibt sich weder

aus § 15 des Arbeitsvertrags noch aus § 74c HGB. Im Übrigen sah § 41b Abs. 1 EStG in

der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung eine solche Bescheinigung nicht vor.

44 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Mikosch

Schmitz-

Scholemann

Reinfelder

Kiel

Guthier