Urteil des BAG vom 31.07.2007

BAG (versicherte person, kläger, eintritt des versicherungsfalles, bezugsrecht, bag, arbeitsverhältnis, versicherung, beginn der versicherung, vertrag zugunsten dritter, tätigkeit)

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.7.2007, 3 AZR 446/05

Eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht bei Insolvenz - Aussonderungsrecht

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer

Landesarbeitsgerichts vom 17. März 2005 - 1 Sa 505/02 - wird mit der Maßgabe

zurückgewiesen, dass der Kläger von den Kosten der ersten Instanz und des

Berufungsverfahrens 5/13 und der Beklagte 8/13 zu tragen hat.

2. Die Kosten der Revision hat der Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, wie das dem Kläger eingeräumte Bezugsrecht aus einer

Direktversicherung im Insolvenzverfahren seiner früheren Arbeitgeberin zu behandeln ist. Er

macht ein Aussonderungsrecht geltend. Beklagter ist der Insolvenzverwalter.

2 Der am 29. Juli 1950 geborene Kläger war Mitglied der Produktionsgenossenschaft des

Handwerks (PGH) „E” und bei ihr seit dem 1. September 1967 als Elektroinstallateur tätig. Sie

wandelte sich durch Erklärung vom 27. Juli 1990 nach der Verordnung über die Gründung,

Tätigkeit und Umwandlung von Produktionsgenossenschaften des Handwerks vom 8. März 1990

(GBl. DDR I S. 164) in die E GmbH um. Diese wurde am 21. Januar 1991 in das Handelsregister

eingetragen. Der Kläger war einer ihrer Gesellschafter. Sein Anteil am Stammkapital betrug

1,63 %. Bei ihr war er auch als Arbeitnehmer beschäftigt. Nach § 1 Nr. 1 des schriftlichen

Arbeitsvertrages trat der Kläger ab 1. Juli 1991 auf unbestimmte Zeit in ihre Dienste.

3 Am 1. September 1992 schloss die GmbH mit der A Lebensversicherungsgesellschaft auf

Gegenseitigkeit einen Vertrag über eine Gruppenlebensversicherung. Maßgebend für die

Lebensversicherung sind nach § 4 dieses Vertrages ua. „die anliegende Satzung der A, der von

der Aufsichtsbehörde genehmigte Geschäftsplan und … die anliegenden bzw. die bei Beginn der

Versicherung jeweils in Kraft befindlichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die

kapitalbildende Lebensversicherung”. Abschnitt II der beigefügten „Allgemeinen Bestimmungen für

den Rahmenvertrag BK (Direktversicherung-Kapital)” befasste sich mit dem „Bezugsrecht“ und

lautete auszugsweise:

„1. Die versicherte Person ist aus der auf ihr Leben genommenen Versicherung sowohl für

den Todes- als auch für den Erlebensfall unter den obengenannten und nachstehenden

Vorbehalten unwiderruflich bezugsberechtigt:

Dem Arbeitgeber bleibt das Recht vorbehalten,

alle Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen.

wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet, es sei denn,

die versicherte Person hat das 35. Lebensjahr vollendet und die Versicherung hat 10

Jahre bestanden

oder

die versicherte Person hat das 35. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis hat

12 Jahre und die Versicherung 3 Jahre bestanden.

…”

4 Der Geschäftsbericht der GmbH für das Jahr 1992 S. 25 enthielt folgende Hinweise:

„Alle Mitarbeiter, die vor dem 1.01.1978 im Betrieb tätig sind, sind ab 1.09.1992 in eine

zusätzliche Altersversorgung eingeschlossen…

Ab dem Einstellungsjahr 1978 werden alle Mitarbeiter jährlich automatisch in die

Altersversorgung aufgenommen, d.h. der Einstellungsjahrgang 1978 wird 1993 mit

aufgenommen, der Einstellungsjahrgang 1979 wird 1994 aufgenommen usw.

…

Dieses innerbetriebliche Altersversorgungswerk, d.h. die Einzahlungen bleiben die ersten 7

Versicherungsjahre Eigentum der GmbH, ausgenommen sind solche Abgänge, wie

Erreichen des Rentenalters, Vorruhestand, aus gesundheitlichen Gründen usw.

(Also kein Firmenwechsel)”

5 Die GmbH händigte dem Kläger eine Urkunde über die zugesagte betriebliche Altersversorgung

aus. In ihr hieß es:

„Im Vertrauen darauf, dass Sie unserem Unternehmen die Treue halten, haben wir uns

entschlossen, nach Maßgabe der umstehenden Bestimmungen der A

Lebensversicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit eine

Versicherung auf Ihr Leben

für Sie abzuschließen.

…

Allgemeine Bestimmungen

...

Bezugsrecht

Gemäß den Bestimmungen des Gruppenversicherungsvertrages sind Sie zu der auf Ihr

Leben abgeschlossenen Versicherung sowohl für den Todes- als auch für den Erlebensfall

unter den in Ziffer 1. und 5. genannten Vorbehalten unwiderruflich bezugsberechtigt.

…

Vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Beleihung und Unverfallbarkeit

Der Abschluß dieser Versicherung schränkt die gesetzlichen und arbeitsvertraglichen

Kündigungsrechte unserer Firma nicht ein.

Unserer Firma bleibt das Recht vorbehalten, alle Versicherungsleistungen für sich in

Anspruch zu nehmen,

a) wenn Ihr Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet, es sei denn,

Sie haben beim Ausscheiden das 35. Lebensjahr vollendet und die Versicherung

hat 10 Jahre bestanden

oder

Sie haben beim Ausscheiden das 35. Lebensjahr vollendet und das

Arbeitsverhältnis hat 12 Jahre und die Versicherung 3 Jahre bestanden,

…

Soweit Ihnen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalles

unverfallbare Ansprüche im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen

Altersversorgung zustehen, erklären wir Ihnen hiermit schon jetzt, daß wir von der

Möglichkeit des § 2 Absatz 2 Satz 2 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen

Altersversorgung Gebrauch machen…”

6 Mit Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 29. Mai 2000 wurde über das Vermögen der GmbH

das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Er kündigte das

Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 29. Mai 2000 zum 31. August 2000. Eine

Kündigungsschutzklage ist nicht erhoben worden. Mit Schreiben vom 10. Juli 2000 widerrief der

Beklagte gegenüber der Versicherungsgesellschaft das dem Kläger eingeräumte Bezugsrecht.

7 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu.

Sein Bezugsrecht sei unwiderruflich; denn seine Versorgungsanwartschaft sei unverfallbar

geworden. Er habe eine Betriebszugehörigkeit von mindestens zwölf Jahren erreicht. Wie sich aus

den Lohn- und Gehaltsabrechnungen ergebe, seien sich die Parteien einig gewesen, dass die

Betriebszugehörigkeit des Klägers vom 1. September 1967 an zähle. Auch nach dem

Betriebsrentenrecht sei die Tätigkeit bei der PGH zu berücksichtigen. Dabei handele es sich um

eine Tätigkeit für ein anderes Unternehmen iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Der Widerruf des

Bezugsrechts sei unwirksam. Zudem stelle die Ausübung des Widerrufsrechts einen

Rechtsmissbrauch dar. Der Beklagte könne sich nicht auf § 148 InsO berufen. Er sei jedenfalls

zum Schadensersatz verpflichtet. Die Naturalrestitution führe ebenfalls zum Aussonderungsrecht.

8 Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass ihm hinsichtlich der von der E GmbH bei der A

Lebensversicherungsgesellschaft aG auf ihn abgeschlossenen Direktversicherung,

Versicherungsnummer 05670236/00/00004, Gruppenversicherungsnummer 5670236 K, ein

Aussonderungsrecht an der Insolvenzmasse der E GmbH zusteht.

9 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, der Kläger habe keinen

Anspruch auf Aussonderung des Bezugsrechts. Für das Aussonderungsrecht komme es nicht auf

die Versorgungszusage, sondern auf den Inhalt des Versicherungsvertrages an. Nach dem klaren

Wortlaut dieses Vertrages sei die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin

maßgebend. Es habe keine zwölf Jahre bestanden. Bei der PGH sei der Kläger nicht als

Arbeitnehmer tätig gewesen. Diese Tätigkeit sei auch nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG

einem Arbeitsverhältnis gleichzusetzen. Im Übrigen sei es unerheblich, wie sie

betriebsrentenrechtlich zu betrachten sei. Entscheidend seien die Vereinbarungen im

Versicherungsvertrag. Außerdem hätte die Versicherungsgesellschaft nach § 13 der Allgemeinen

Bedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung (ALB) das unwiderrufliche Bezugsrecht

schriftlich bestätigen müssen. Dies sei nicht geschehen. Mit dem Widerruf des Bezugsrechts sei

der Beklagte seinen Pflichten als Insolvenzverwalter zur Sicherung und Verwertung der

Insolvenzmasse nachgekommen. Die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten führe lediglich zu

Schadensersatzansprüchen, die zur Insolvenztabelle anzumelden seien.

10 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des

Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen

Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11 Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht

stattgegeben. Dem Kläger steht der geltend gemachte Aussonderungsanspruch zu.

12 A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Aussonderungsrechtsstreit ist nach den allgemeinen

prozessrechtlichen Regeln zwischen Insolvenzverwalter und Gläubiger auszutragen. Die

Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Kläger

will klären lassen, wem die Rechte aus dem genau bezeichneten Versicherungsvertrag zustehen.

Eine Leistungsklage musste nicht erhoben werden. Die Feststellungsklage führt zu einer

prozessökonomisch sinnvollen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte. Auch die

Versicherungsgesellschaft hat dem Kläger mitgeteilt (vgl. Anlage zu deren Schreiben vom

22. November 2000), dass sie einem gegen den Insolvenzverwalter erwirkten Feststellungsurteil

Rechnung tragen werde.

13 B. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger ist auf Grund des ihm eingeräumten eingeschränkt

unwiderruflichen Bezugsrechts aussonderungsberechtigt.

14 I. Mit der Berufung auf ein Aussonderungsrecht macht der Kläger geltend, dass die Ansprüche aus

dem Versicherungsverhältnis nicht zur Insolvenzmasse, sondern zu seinem Vermögen gehören.

Entscheidend ist somit, welche Rechte einerseits ihm und andererseits dem Insolvenzverwalter

aus dem Versicherungsverhältnis zustehen. Das hängt allein von der Ausgestaltung des

Versicherungsverhältnisses ab, das von dem zwischen dem Unternehmen und dem

Beschäftigten bestehenden Versorgungsverhältnis zu unterscheiden ist (vgl. ua. BAG 8. Juni 1999

- 3 AZR 136/98 - BAGE 92, 1, zu B I 1 der Gründe mwN). Dies ändert jedoch nichts daran, dass

die versicherungsvertraglichen Vereinbarungen auf das Versorgungsverhältnis abstellen können

(vgl. ua. BAG 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 - aaO, zu B I 2 der Gründe). Eine derartige

Verknüpfung liegt im Streitfall vor.

15 1. Bei einer Direktversicherung ist der Arbeitgeber - hier die Insolvenzschuldnerin -

Versicherungsnehmer und der Beschäftigte - hier der Kläger - sowohl Versicherter als auch

Begünstigter. Nach § 166 Abs. 1 Satz 2 VVG hat der Versicherungsnehmer im Zweifel die

Befugnis, an die Stelle des bezugsberechtigten Dritten einen anderen zu setzen.

Bezugsberechtigungen dieser Art sind widerrufliche Bezugsrechte. Der Begünstigte erwirbt, soweit

der Versicherungsnehmer (Arbeitgeber) nichts Abweichendes bestimmt hat, das Recht auf die

Versicherungsleistungen erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalles (§ 166 Abs. 2 VVG).

16 Im vorliegenden Fall hat die Insolvenzschuldnerin von der Möglichkeit des § 13 Abs. 2 ALB

Gebrauch gemacht. Sie hat dem Kläger ein unwiderrufliches Bezugsrecht gewährt. Entgegen der

Ansicht des Beklagten sind die formalen Voraussetzungen für die Einräumung eines

unwiderruflichen Bezugsrechts erfüllt.

17 Nach § 4 des Gruppenversicherungsvertrages sind für das Versicherungsverhältnis unter

anderem die ALB maßgebend. Im versicherungsrechtlichen Regelfall kann der Arbeitgeber bis

zum Eintritt des Versicherungsfalles das eingeräumte Bezugsrecht jederzeit widerrufen (§ 13

Abs. 1 Satz 2 ALB). Die Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts ist nach § 13 Abs. 2

ALB von einer schriftlichen Bestätigung der Versicherungsgesellschaft abhängig. Bis zum Eingang

der Bestätigung hat der Bezugsberechtigte lediglich ein widerrufliches Recht auf die Leistungen

aus dem Versicherungsvertrag. Sowohl die Erklärung des Versicherungsnehmers, dass die

Bezugsberechtigung unwiderruflich sein soll, als auch die Bestätigung der

Versicherungsgesellschaft, können sich bereits aus dem Versicherungsvertrag ergeben. Dies trifft

im vorliegenden Fall zu. Bestandteil des Versicherungsvertrages waren die ihm beigefügten

„Allgemeinen Bestimmungen für den Rahmenvertrag BK“ (ABRBK). Nach Abschnitt II Nr. 1 Satz 1

ABRBK ist „die versicherte Person … aus der auf ihr Leben genommenen Versicherung sowohl

für den Todes- als auch für den Erlebensfall unter … nachstehenden Vorbehalten unwiderruflich

bezugsberechtigt”.

18 2. Der Vorbehalt des Abschn. II Nr. 1 erste Alternative ABRBK knüpft an die gesetzlichen

Unverfallbarkeitsvoraussetzungen an.

19 a) Es kommt nicht auf den Inhalt der arbeitsvertraglichen Versorgungszusage und damit auch

nicht auf die ihr beigefügten „Allgemeinen Bestimmungen” an, auf die das Landesarbeitsgericht

abgestellt hat. Entscheidend ist, wie die ABRBK auszulegen sind. Bei ihnen handelt es sich um

typisierte versicherungsvertragliche Vereinbarungen, die der Senat selbst ohne Einschränkungen

überprüfen kann (vgl. ua. BAG 17. Oktober 2000 - 3 AZR 69/99 - AP BetrAVG § 1

Zusatzversorgungskassen Nr. 56 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 71, zu B I 1 der Gründe; 28. Juli 2005 -

3 AZR 463/04 - AP BetrAVG § 16 Nr. 59 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 46, zu II 2 a der Gründe).

20 b) Bei der Auslegung der ABRBK kommt es darauf an, wie sie aus der Sicht eines verständigen

und durchschnittlichen Versicherungsnehmers zu verstehen sind. Die Insolvenzschuldnerin

verschaffte durch den Abschluss der Direktversicherung ihren Beschäftigten eine betriebliche

Altersversorgung. Entsprechend dem Zweck dieser Versicherung sind auch die Interessen der

versicherten Beschäftigten zu berücksichtigen, die eine grundsätzlich unwiderrufliche

Bezugsberechtigung erwerben sollen und von den einschränkenden Vorbehalten unmittelbar

betroffen sind (ständige Rechtsprechung des BGH ua. 3. Mai 2006 - IV ZR 134/05 - NJW-RR

2006, 1258, zu II 3 a der Gründe mwN). Insoweit ist dem Bundesgerichtshof zu folgen, obwohl bei

einer Direktversicherung nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber Versicherungsnehmer

und damit Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft ist. Der Versicherungsvertrag ist ein

Vertrag zugunsten Dritter (der Arbeitnehmer). Entsprechend dem Zweck der Direktversicherung

(Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung) sind sowohl die Interessen des

Versicherungsnehmers (Arbeitgeber) als auch die Interessen der versicherten und

bezugsberechtigten Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen.

21 c) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Versicherungsvertrag, dass es sich um eine

Direktversicherung handelt. Zum versicherten Personenkreis zählen nach § 1 Abs. 2 des

Versicherungsvertrages unter anderem „alle vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter mit einer

Betriebszugehörigkeit von mindestens 14 Jahren”. Abschnitt I Satz 1 ABRBK weist ausdrücklich

darauf hin, dass „der Rahmenvertrag zur Sicherstellung einer Alters- und

Hinterbliebenenversorgung der Arbeitnehmer” dient. Abschnitt II Nr. 1 erste Alternative ABRBK

sorgt für eine interessengerechte Verzahnung mit den betriebsrentenrechtlichen Vorschriften. Es

wird an die gesetzlichen Unverfallbarkeitsregelungen angeknüpft. Daran ändert der im

vorliegenden Fall missverständliche Wortlaut des formularmäßigen Vorbehalts nichts.

22 aa) Nicht nur den Interessen der Beschäftigten, sondern auch den Interessen der Arbeitgeberin

(Versicherungsnehmerin) widerspräche es, wenn das Bezugsrecht der Beschäftigten noch nach

Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit widerruflich wäre. Dies hätte eine Verpflichtung der

Arbeitgeberin ausgelöst, vom Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit an bis zum Wegfall des

Widerrufsrechts Insolvenzsicherungsbeiträge nach § 10 BetrAVG an den Pensions-Sicherungs-

Verein abzuführen. Das eingeschränkt unwiderrufliche Bezugsrecht dient jedoch auch dazu, die

Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entrichtung eines Insolvenzsicherungsbeitrags zu begrenzen

(BAG 23. Oktober 1990 - 3 AZR 305/89 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 14 = EzA BGB

§ 315 Nr. 38, zu 2 b bb der Gründe). Bei widerruflichen Bezugsrechten setzt die Beitragspflicht des

Arbeitgebers erst mit der Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft ein (§ 10 Abs. 3 1. Halbs.

BetrAVG). Bei unwiderruflichen Bezugsrechten entsteht eine Beitragspflicht nur dann, wenn der

Arbeitgeber die Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis abtritt oder beleiht (§ 10 Abs. 3 Nr. 2

BetrAVG). Handelt es sich - wie hier - um ein eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht, entfällt

das Widerrufsrecht mit der Unverfallbarkeit.

23 bb) Abschnitt II Nr. 1 erste Alternative ABRBK verweist nicht lediglich auf die gesetzlichen

Voraussetzungen unverfallbarer Versorgungsanwartschaften, sondern gibt sie mit eigenen Worten

wieder. Während nach dem bei Abschluss des Versicherungsvertrages geltenden § 1 Abs. 1

Satz 1 BetrAVG (aF) die gesetzliche Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaften unter

anderem von der Dauer der „Betriebszugehörigkeit” abhing, stellt Abschnitt II Nr. 1 erste

Alternative ABRBK auf die Dauer des „Arbeitsverhältnisses” ab.

24 Der unterschiedliche Wortlaut lässt nicht den Schluss zu, dass damit inhaltlich von § 1 Abs. 1

Satz 1 BetrAVG aF abgewichen werden sollte. Zum einen ist der im Gesetz verwandte Begriff

missverständlich, weil nicht die Bindung an den Betrieb, sondern die Bindung an den Arbeitgeber

entscheidend ist. Passender wäre der Begriff Unternehmenszugehörigkeit (vgl. BAG 21. August

1990 - 3 AZR 429/89 - BAGE 66, 1, zu B II 2 der Gründe). Zum anderen beginnt die

Betriebszugehörigkeit im Regelfall, sobald ein Arbeitsverhältnis besteht. Die formularmäßigen

ABRBK sind auf den Regelfall zugeschnitten und befassen sich nicht mit allen denkbaren

Sonderfällen. Im Versicherungsvertrag sind keine eigenständigen Regelungen über Anrechnung

oder Nichtanrechnung der vor dem Arbeitsverhältnis liegenden Beschäftigungszeiten enthalten.

25 Der Begriff des Arbeitsverhältnisses ist weit auszulegen. Darunter fallen auch Tätigkeiten, die

betriebsrentenrechtlich einem Arbeitsverhältnis gleichstehen und auf die Betriebszugehörigkeit

anzurechnen sind. Selbst wenn die ABRBK eine Regelungslücke enthielten, wäre sie im Wege der

ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dabei wären der Zweck des Vorbehalts und die

Interessen der am Versicherungsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen. Das eingeschränkt

unwiderrufliche Bezugsrecht soll mit Hilfe der Vorbehalte eine Parallelität von

Versorgungsverhältnis und Versicherungsverhältnis schaffen. Davon durften sowohl die

Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin als auch die versicherten Beschäftigten ausgehen.

26 3. Als der Beklagte das dem Kläger eingeräumte Bezugsrecht widerrief, war seine Anwartschaft

bereits unverfallbar.

27 Sowohl zur Betriebszugehörigkeit iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG aF als auch zur Dauer des

Arbeitsverhältnisses iSd. Abschnitts II Nr. 1 erste Alternative ABRBK zählt die Tätigkeit für die

PGH. Davon ist auch die Versicherungsgesellschaft ausgegangen, wie die Anlage zu ihrem

Schreiben vom 22. November 2000 zeigt. Unerheblich ist es, dass der Kläger seine

Arbeitsleistung für die PGH auf Grund einer Verpflichtung aus dem Genossenschaftsverhältnis

erbrachte und nach dem Recht der DDR nicht in einem Arbeitsverhältnis stand (BAG 13. Juni

1996 - 8 AZR 20/94 - AP AGB-DDR § 15 Nr. 1 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerstatus-DDR Nr. 3,

zu B II der Gründe). Auch nach dem 3. Oktober 1990 ist für den Kläger neben dem

Mitgliedschaftsverhältnis kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Einigungsvertrag

veränderte insoweit die Rechtslage nicht (BAG 13. Juni 1996 - 8 AZR 20/94 - aaO, zu B III der

Gründe). Erst nach der Umwandlung der PGH in eine GmbH trat der Kläger in ein

Arbeitsverhältnis zur GmbH. Sie ist Rechtsnachfolgerin der PGH. Die Tätigkeit für das

Unternehmen der PGH steht nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einem Arbeitsverhältnis gleich.

Dies führt zu einer Anrechnung dieser Tätigkeit.

28 a) § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erweitert den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes auf

Personen, die zwar nicht als Arbeitnehmer, aber für ein „fremdes Unternehmen” tätig sind (vgl. ua.

BAG 16. April 1997 - 3 AZR 869/95 - AP BetrAVG § 17 Nr. 25 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 6, zu I 2 b

der Gründe; BGH 28. April 1980 - II ZR 254/78 - BGHZ 77, 94, zu III 5 der Gründe; 2. Juni 1997 -

II ZR 181/96 - AP BetrAVG § 17 Nr. 26). Die Tätigkeit für ein fremdes Unternehmen ist von der

Tätigkeit für ein eigenes Unternehmen abzugrenzen. Der Kläger war als Mitglied der PGH nach

Vermögensbeteiligung und Einfluss nicht so stark mit dem Unternehmen verbunden, dass er es

als sein eigenes betrachten konnte (vgl. dazu BGH 14. Juli 1980 - II ZR 224/79 - AP BetrAVG § 17

Nr. 3, zu I der Gründe).

29 b) Sowohl für die gesetzliche Unverfallbarkeit als auch - daran anknüpfend - für die Dauer des

Arbeitsverhältnisses iSd. Abschnitts II Nr. 1 ABRBK ist es unerheblich, ob der Mitarbeiter die

erforderliche Beschäftigungszeit als Arbeitnehmer oder durch eine unter § 17 Abs. 1 Satz 2

BetrAVG fallende Tätigkeit erreichte. Die für dasselbe Unternehmen geleistete Tätigkeit kann nicht

nach dem unterschiedlichen Status des Mitarbeiters im Zeitablauf aufgespalten werden (vgl. BAG

21. August 1990 - 3 AZR 429/89 - BAGE 66, 1, zu B II 3 der Gründe). Erforderlich und ausreichend

ist es, dass die Tätigkeit für ein und denselben Vertragspartner erbracht wurde. Die Identität des

Unternehmens liegt auch bei einer Gesamtrechtsnachfolge vor (BAG 20. April 2004 - 3 AZR

297/03 - BAGE 110, 176, zu II 3 b der Gründe). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung

aufzugeben.

30 c) Im Geschäftsbericht für das Jahr 1992 S. 25 wurde darauf hingewiesen, dass „dieses

innerbetriebliche Altersversorgungswerk, dh. die Einzahlungen bleiben die ersten

7 Versicherungsjahre Eigentum der GmbH”. Ob diesem Hinweis überhaupt eine

rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, kann dahinstehen. Er ist in die für das

Aussonderungsrecht maßgeblichen Versicherungsvereinbarungen nicht aufgenommen worden.

Abgesehen davon hat der Kläger mehr als sieben Versicherungsjahre erreicht.

31 II. Nach Eintritt der Unverfallbarkeit konnte die Arbeitgeberin nicht mehr über die Versicherung

verfügen. Sie konnte anstelle des Klägers keinen anderen Bezugsberechtigten benennen. Die

Insolvenzschuldnerin konnte dem Kläger die Gläubigerstellung nicht mehr entziehen (vgl. dazu

BAG 26. Juni 1990 - 3 AZR 651/88 - BAGE 65, 208, zu 4 a der Gründe).

32 Da die Einschränkungen des unwiderruflichen Bezugsrechts nicht zum Zuge kamen, hatte der

Kläger bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine wertlose Anwartschaft, sondern eine

gefestigte Rechtsstellung. Solange die Voraussetzungen der Vorbehalte nicht erfüllt sind, steht das

eingeschränkt unwiderrufliche Bezugsrecht wirtschaftlich und rechtlich einem uneingeschränkt

unwiderruflichen Bezugsrecht gleich. In der Insolvenz des Arbeitgebers gehört es zum Vermögen

des Bezugsberechtigten, hier des Klägers. Die Ansprüche auf die Versicherungsleistungen fallen

nicht in die Insolvenzmasse (BAG 26. Juni 1990 - 3 AZR 651/88 - BAGE 65, 208, zu 4 der

Gründe; BGH 3. Mai 2006 - IV ZR 134/05 - NJW-RR 2006, 1258, zu II 2 der Gründe).

33 III. Nicht entscheidungserheblich sind die weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragen

(Wirksamkeit eines gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßenden Widerrufs des

versicherungsrechtlichen Bezugsrechts; Rechtsmissbräuchlichkeit eines derartigen Vorgehens

oder insolvenzrechtlich zulässige Liquidation; insolvenzrechtliche Einordnung eines

Schadensersatzanspruchs; Möglichkeit oder Ausschluss einer zur Aussonderung führenden

Naturalrestitution). Ebenso wenig kommt es im vorliegenden Fall darauf an, dass der

Bundesgerichtshof abweichend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. ua. BAG 23. Oktober

1990 - 3 AZR 305/89 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 14 = EzA BGB § 315 Nr. 38, zu

2 b aa der Gründe) den Unverfallbarkeitsvorbehalt noch enger auslegt. Nach Auffassung des

Bundesgerichtshofs gilt dieser Vorbehalt nicht für den Fall einer insolvenzbedingten Beendigung

des Arbeitsverhältnisses zum Versicherungsnehmer (3. Mai 2006 - IV ZR 134/05 - NJW-RR 2006,

1258, zu II 3 der Gründe). Der Wortlaut der gängigen Unverfallbarkeitsvorbehalte, ihr erkennbarer

Zweck und rechtssystematische Gründe sprechen mehr für die vom Senat als für die vom

Bundesgerichtshof vertretene Meinung (BAG Vorlagebeschluss vom 22. Mai 2007 - 3 AZR

334/06 [A] -) .

34 C. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren sind in analoger

Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem teilweisen Obsiegen und teilweisen

Unterliegen nach dem Verhältnis zum Streitwert zwischen den Parteien zu teilen. Der Kläger hat

im Berufungsverfahren eine Klageänderung vorgenommen, die eine teilweise Klagerücknahme

beinhaltete. Er hat den ursprünglichen Klageantrag zu 2) (Feststellung der Rechts, die

Direktversicherung beitragsfrei oder ohne erneute Gesundheitsprüfung beitragspflichtig

fortzusetzen, sowie Feststellung eines Unterlassungsanspruchs gegen den Beklagten) und den

ursprünglichen Klageantrag zu 3) (Auskunftsklage) im Zuge der Klageänderung fallen gelassen.

Den Streitwert für diese Anträge hat das Arbeitsgericht auf 2.000,00 Euro + 500,00 Euro =

2.500,00 Euro festgesetzt. Dies ist ebenso wenig zu beanstanden wie die Festsetzung eines

Streitwerts von 4.000,00 Euro für den in geänderter Form weiter verfolgten und erfolgreichen

Klageantrag. Dies ergibt für den Kläger einen Anteil an den erst- und zweitinstanzlichen Kosten

von 5/13 und für den Beklagten von 8/13. Gegenstand des Revisionsverfahrens war nur noch der

geänderte Klageantrag. Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat

er die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen.

Reinecke

Zwanziger

H. Frehse

V. Ludwig