Urteil des BAG, Az. 1 ABR 62/08

Mitbestimmung bei Versetzungen - Vertragsstrafe zugunsten Dritter
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 19.1.2010, 1 ABR 62/08
Mitbestimmung bei Versetzungen - Vertragsstrafe zugunsten Dritter
Leitsätze
Eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, wonach der Arbeitgeber bei der Verletzung von
Mitbestimmungsrechten an einen Dritten eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, ist unwirksam.
Tenor
1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25. April 2008 - 13 TaBV 132/07 -
aufgehoben.
2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts
Hagen vom 19. September 2007 - 2 BV 37/07 - abgeändert. Der Antrag des
Betriebsrats wird abgewiesen.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Vertragsstrafeversprechens zugunsten
eines Dritten für den Fall der Verletzung von Mitbestimmungsrechten bei personellen Maßnahmen.
2 Die Arbeitgeberin betreibt ein Klinikum. Antragsteller ist der hierfür gebildete Betriebsrat.
3 Zur Erledigung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens schlossen die Betriebsparteien am
16. Februar 2006 vor dem Arbeitsgericht den folgenden Vergleich:
1. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, es zu unterlassen, Einstellungen und
Versetzungen im Sinne des § 99 BetrVG vorzunehmen, solange nicht der Betriebsrat
die Zustimmung hierzu erteilt hat oder im Verweigerungsfall die fehlende Zustimmung
im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ersetzt worden ist, es sei denn, die
Arbeitgeberin macht sachliche Gründe, die eine personelle Einzelmaßnahme im
Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG dringend erforderlich machen, geltend und leitet, falls
der Betriebsrat diese bestreitet, hiernach innerhalb von 3 Tagen das
arbeitsgerichtliche Verfahren nach § 100 BetrVG ein.
2. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung der
Verpflichtung in Ziffer 1. dieses Vergleiches - bezogen auf jeden Verstoß im Rahmen
einer Einstellung und Versetzung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG - ein
Ordnungsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro an den DRK Kreisverband H zu zahlen, für
Verstöße, die nach dem 01.04.2006 eintreten.
3. Damit ist das Verfahren 2 BV 22/05 erledigt.
4 Am 4. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie wolle die in der
Zentralambulanz tätige Ärztin K ab dem 15. Januar 2007 auf den Chirurgischen Stationen
einsetzen.In dem hierfür verwendeten Vordruck war dieser Wechsel als „Veränderung“
bezeichnet. Der Betriebsrat sah hierin eine Versetzung, welcher er mit Schreiben vom 8. Januar
2007 widersprach. Daraufhin teilte die Arbeitgeberin am 22. Januar 2007 mit, die Ärztin K werde
vom 23. Januar 2007 bis zum 19. Februar 2007 kurzzeitig von der Ambulanz auf die
Chirurgischen Stationen versetzt. Der Betriebsrat sah auch hierin eine Versetzung und
unterrichtete mit Schreiben vom 15. Februar 2007 die Arbeitgeberin darüber, dass wegen der
Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG ein Ordnungsgeld iHv. 1.000,00 Euro
verwirkt worden sei.
5 Nachdem die Arbeitgeberin die Zahlung des Ordnungsgeldes verweigerte, hat der Betriebsrat das
anhängige Beschlussverfahren eingeleitet und zuletzt beantragt,
die Arbeitgeberin zu verpflichten, an das Deutsche Rote Kreuz, Kreisverband H e.V.,
1.000,00 Euro zu zahlen.
6 Die Arbeitgeberin hat sich zur Begründung ihres Abweisungsantrags auf die Unwirksamkeit der
Vertragsstrafevereinbarung berufen.
7 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde
der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren
Abweisungsantrag weiter.
8 B. Die zulässige, den Darlegungsanforderungen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG genügende
Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Der Betriebsrat kann von ihr nicht die Zahlung
von 1.000,00 Euro an den DRK-Kreisverband H verlangen. Die in dem gerichtlichen Vergleich
vereinbarte Vertragsstrafenabrede ist unwirksam.
9 1. Nach der Rechtsprechung des Senats können die Betriebsparteien keine Vereinbarung treffen,
durch die sich der Arbeitgeber verpflichtet, an den Betriebsrat im Falle der Verletzung von
Mitbestimmungsrechen eine Vertragsstrafe zu zahlen. Für eine solche Vereinbarung fehlt dem
Betriebsrat die Vermögensfähigkeit. Soweit er nicht vermögensfähig ist, besitzt er auch keine
Rechtsfähigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, durch die eigene vermögensrechtliche
Ansprüche begründet werden sollen. Das gilt auch für Vereinbarungen, die auf die Zahlung einer
Vertragsstrafe an einen dem Betriebsrat zur Verfügung stehenden Fonds gerichtet sind
(29. September 2004 - 1 ABR 30/03 - BAGE 112, 96, 98 f.).
10 2. Die Vereinbarung einer Zahlungspflicht des Arbeitgebers an einen Dritten im Falle der
Verletzung eines Mitbestimmungsrechts scheitert allerdings nicht an der nur partiellen
Vermögensfähigkeit des Betriebsrats (Senat 29. September 2004 - 1 ABR 30/03 - BAGE 112, 96,
99). In diesem Fall fließt die Strafe einem Dritten zu und ist damit der Disposition des Betriebsrats
entzogen. Eine solche Vertragsstrafenabrede widerspricht jedoch zwingenden
betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen zur Gewährleistung der
betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung.
11 a) Das Betriebsverfassungsgesetz weist dem Betriebsrat die Aufgabe zu, auf die Einhaltung der
betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung hinzuwirken (vgl. Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 23
Rn. 74). Dazu kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber unter den im Gesetz normierten
Voraussetzungen das Unterlassen eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens fordern. Der
Unterlassungsanspruch des Betriebsrats ist zwar je nach Gegenstand und Regelungsgehalt des
Mitbestimmungsrechts von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig, aber stets darauf
gerichtet, dass der Arbeitgeber für die Zukunft die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats achtet
und die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung einhält. Darüber hinaus soll der Arbeitgeber auch
dazu angehalten werden, einen dieser Ordnung entsprechenden Zustand wiederherzustellen
(Fitting 24. Aufl. § 23 Rn. 96). Dementsprechend ist der Betriebsrat berechtigt, die Beseitigung
eines vom Arbeitgeber geschaffenen rechtswidrigen Zustands zu verlangen (Oetker GK-BetrVG
9. Aufl. § 23 Rn. 144). Das gilt in besonderem Maße für die Sicherung des Beteiligungsrechts in
personellen Angelegenheiten. Bei personellen Maßnahmen iSd. § 99 BetrVG, deren vorläufige
Durchführung vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens dem Arbeitgeber nur unter den
Voraussetzungen des § 100 BetrVG gestattet ist, soll dieser vom Betriebsrat daran gehindert
werden können, vor der Durchführung des Zustimmungs- oder
Zustimmungsersetzungsverfahrens vollendete Tatsachen zu schaffen. Führt der Arbeitgeber eine
personelle Maßnahme iSd. § 99 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats oder unter
Missachtung des Verfahrens nach § 100 BetrVG durch, hat der Betriebsrat nach § 101 BetrVG
einen Anspruch auf Beseitigung des durch einseitige Handlungen des Arbeitgebers
herbeigeführten betriebsverfassungswidrigen Zustands.
12 b) Allerdings verlangt das Betriebsverfassungsgesetz vom Betriebsrat nicht, bei jedwedem
mitbestimmungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers einzugreifen, sondern stellt die
Durchsetzung und Herstellung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung in das pflichtgemäße
Ermessen des Betriebsrats. Dieser hat in eigener Verantwortung über die Einleitung eines
arbeitsgerichtlichen Verfahrens zu befinden, in dem er seine Ansprüche geltend machen und im
Wege der Zwangsvollstreckung auch durchsetzen kann (Oetker § 23 Rn. 126). Kommt der
Arbeitgeber einer gerichtlichen Entscheidung nicht nach, haben die Arbeitsgerichte auf Antrag des
Betriebsrats den Arbeitgeber durch Ordnungs- oder Zwangsgeld zu einem gesetzeskonformen
Verhalten anzuhalten und so die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung wiederherzustellen. Bis
zu den durch das Gesetz festgelegten Höchstgrenzen richtet sich die Höhe des zu verhängenden
Ordnungs- oder Zwangsgeldes insbesondere nach Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, dem
Verschuldensgrad und dem Vorteil, den der Arbeitgeber bei der Nichtbeachtung des Titels erzielt.
Eine Titelverletzung soll sich nicht lohnen (vgl. BGH 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - NJW 2004,
506). Die beigetriebenen Ordnungs- bzw. Zwangsgelder verfallen der Staatskasse (Oetker § 23
Rn. 227; Kreft in Wlotzke/Preis/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 23 Rn. 70, 74). Dadurch ist gewährleistet,
dass die zwangsweise Durchsetzung oder Wiederherstellung der betriebsverfassungsrechtlichen
Ordnung durch den Betriebsrat ausschließlich im Interesse der von ihm vertretenen Arbeitnehmer
und unabhängig von sachfremden Erwägungen erfolgt. Das sichert die äußere Unabhängigkeit der
Amtsführung des Betriebsrats.
13 c) Die im Vergleich vom 16. Februar 2006 vereinbarte Vertragsstrafe zugunsten des Deutschen
Roten Kreuzes für den Fall der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 99
BetrVG bei Einstellungen und Versetzungen ist mit diesen Grundsätzen nicht vereinbar.
14 aa) Das Vertragsstrafeversprechen zielt nicht auf die Wiederherstellung eines
betriebsverfassungsgemäßen Zustands, sondern hat reinen Strafcharakter. Es ist anders als das
nach § 101 Satz 2 und 3 BetrVG vom Arbeitsgericht festzusetzende Zwangsgeld nicht geeignet
und auch nicht darauf gerichtet, einen betriebsverfassungswidrigen Zustand zu beseitigen. Das
von den Betriebsparteien vereinbarte Ordnungsgeld wird als Strafe einmalig fällig, während das
Zwangsgeld nach § 101 Satz 3 BetrVG für jeden Tag der Zuwiderhandlung mit dem Ziel
festgesetzt wird, den Arbeitgeber anzuhalten, die mitbestimmungswidrig durchgeführte personelle
Maßnahme jedenfalls für die Zukunft aufzuheben.
15 bb) Darüber hinaus führt ein Vertragsstrafeversprechen der vorliegenden Art typischerweise dazu,
dass sich der Betriebsrat bei einem mitbestimmungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers mit der
Geltendmachung der Vertragsstrafe begnügt und von der Einleitung eines arbeitsgerichtlichen
Verfahrens zur Beseitigung des betriebsverfassungswidrigen Zustands und Wiederherstellung der
betriebsverfassungsgemäßen Ordnung absieht. Denn eine solche Abrede bezweckt, die
betriebsverfassungsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten zu beschränken und nicht zu erweitern.
Damit und wegen der vereinbarungsgemäß begrenzten Höhe des Ordnungsgeldes wird
betriebsverfassungswidriges Verhalten für den Arbeitgeber finanziell kalkulierbar. Er kann in den
Angelegenheiten, die Gegenstand des Vertragsstrafeversprechens sind, von der Beteiligung des
Betriebsrats gegen Zahlung der vereinbarten Strafe absehen. Das kommt einem „Abkauf“
gesetzlicher Rechte gleich und ist mit der gesetzlichen Konzeption der betrieblichen
Mitbestimmung auch dann schlechterdings unvereinbar, wenn der Betriebsrat keinen finanziellen
Vorteil aus der Verwirkung der Vertragsstrafe zu erwarten hat. Schließlich ist das
Sanktionensystem des Betriebsverfassungsgesetzes nicht darauf gerichtet, Dritte zu
unterstützen, mögen sie auch wohltätige Zwecke verfolgen.
16 cc) Darüber hinaus fließt bei einem Vertragsstrafeversprechen der vorliegenden Art das
Ordnungsgeld anders als das im Falle der Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen einen
Unterlassungstitel im Rahmen der Zwangsvollstreckung festgesetzte Ordnungs- bzw.
Zwangsgeld nicht der Staatskasse, sondern einem Dritten zu. Hierdurch kann im Einzelfall der
Eindruck entstehen, der Betriebsrat mache die Wahrnehmung eines Beteiligungsrechts von
sachfremden Erwägungen abhängig, mögen diese auch altruistischer Art sein. Das gefährdet die
äußere Unabhängigkeit der Amtsführung des Betriebsrats. Derlei Folgen sind bei gesetzlichen
Ordnungs- und Zwangsgeldzahlungen ausgeschlossen.
17 3. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats enthält das Betriebsverfassungsgesetz keine
planwidrige Regelungslücke, die eine Ergänzung der gesetzlichen Bestimmungen durch
Vereinbarungen der vorliegenden Art gebietet.
18 a) Richtig ist zwar, dass der gesetzliche Aufhebungsanspruch aus § 101 BetrVG bei kurzzeitigen
personellen Maßnahmen vielfach ins Leere geht. Diese Maßnahmen sind häufig beendet, ohne
dass auch nur eine erstinstanzliche und schon gar keine rechtskräftige Entscheidung als
Voraussetzung für die Vollstreckung vorläge (§ 101 Satz 2 BetrVG). Zu berücksichtigen ist jedoch,
dass der Betriebsrat nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 99 bis 101 BetrVG auch bei einer
längerfristigen Einstellung oder Versetzung eines Arbeitnehmers, die unter Missachtung von § 99
Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 BetrVG erfolgt, den rechtswidrigen Zustand so lange hinzunehmen
hat, bis sein Aufhebungsanspruch rechtskräftig tituliert ist. Dass dies erhebliche Zeit in Anspruch
nehmen kann, hat der Gesetzgeber jedoch, wie § 101 BetrVG zu entnehmen ist, bewusst in Kauf
genommen (Senat 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 22, NZA 2009, 1430).
19 b) Der Betriebsrat kann mit den vorhandenen gesetzlichen Möglichkeiten seine
Mitbestimmungsrechte auch effektiv durchsetzen. Ist ein betriebsverfassungswidriges Verhalten
des Arbeitgebers erstmals oder erneut zu erwarten, kann der Betriebsrat das Bestehen seines
Mitbestimmungsrechts gem. § 256 Abs. 1 ZPO feststellen lassen. Drohen anschließend weitere
Verstöße, kann er nach § 23 Abs. 3 BetrVG vorgehen. In der Missachtung eines gerichtlich
festgestellten Rechts des Betriebsrats wird regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung des
Arbeitgebers liegen (vgl. Senat 19. Januar 2010 - 1 ABR 55/08 -). Der Unterlassungsanspruch aus
§ 23 Abs. 3 BetrVG wird durch den Aufhebungsanspruch nach § 101 BetrVG nicht verdrängt
(Senat 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 25, NZA 2009, 1430).
Schmidt
Koch
Linck
Olaf Kunz
Hann