Urteil des BAG, Az. 6 AZR 75/09

Höhe der Ausgleichszahlung nach dem TV UmBw
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.6.2010, 6 AZR 75/09
Höhe der Ausgleichszahlung nach dem TV UmBw
Tenor
1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm
vom 4. Dezember 2008 - 17 Sa 1147/08 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem Tarifvertrag
über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der
Bundeswehr(TV UmBw) vom 18. Juli 2001 sowie über die Höhe der übertariflichen Einmalzahlung.
2 Die 1952 geborene Klägerin war seit August 1972 bei der Beklagten im Geschäftsbereich des
Bundesministeriums der Verteidigung als Angestellte beschäftigt, zuletzt im Sachgebiet
Personalwesen des mittleren Transporthubschrauberregiments 15 M. Das Arbeitsverhältnis
richtete sich zunächst nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags(BAT), wobei
die Klägerin vollbeschäftigt und in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1a zum BAT eingruppiert
war. Ab dem 1. September 1976 war die Klägerin teilzeitbeschäftigt mit einer wöchentlichen
Arbeitszeit von 20 Stunden. Aufgrund eines entsprechenden Änderungsvertrags der Parteien
betrug ab dem 28. Oktober 1988 die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin die Hälfte
der für Vollzeitbeschäftigte tariflich festgesetzten Arbeitszeit. Mit Schreiben vom 15. April 1996,
vom 5. Mai 1999 und vom 13. Februar 2002 beantragte die Klägerin ohne Erfolg eine
Vollzeitbeschäftigung. Ab Mai 1999 arbeitete sie im zeitlichen Umfang einer Vollzeitbeschäftigten.
In der Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Januar 2004 beschäftigte die Beklagte sie wöchentlich
19,5 Stunden.
3 Das Bundesministerium der Verteidigung ordnete mit Erlass vom 8. Dezember 2003(- PSZ II 1
(20) - Az 15-16-00) zur Bewältigung des mit der Neustrukturierung der Bundeswehr verbundenen
Personalabbaus einen Einstellungsstopp an. Dieser umfasste grundsätzlich auch die
Verlängerung der Arbeitszeit Teilzeitbeschäftigter. Gemäß dem Erlass vom 29. Juni 2004 (-
PSZ II 1 (24) - Az 15-16-00) besteht der Erlass vom 8. Dezember 2003 bis auf Weiteres fort.
4 Für die Monate Februar 2004 bis Mai 2004 ordnete die Beklagte für die Klägerin schriftlich
Mehrarbeit an und beschäftigte sie über diese Monate hinaus bis Juni 2007 im zeitlichen Umfang
einer Vollzeitbeschäftigten, zuletzt wöchentlich 39 Stunden. Die Klägerin hielt in den Monaten
Februar 2004 bis November 2005 die geleisteten Arbeitsstunden in Arbeitsnachweisen fest. Für
die Monate Dezember 2005 bis Juni 2007 fertigte sie Entgeltdatenbelege. Die Beklagte
bezeichnete die Klägerin in den Vergütungsbescheinigungen als Teilzeitbeschäftigte. Diese weisen
entsprechend der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung verminderte Bestandteile der Vergütung
sowie als Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Mehrarbeit ein weiteres, als „Vergütung
Nichtvollbeschäftigter“ bezeichnetes Entgelt aus. Vergütet wurde nur die von der Klägerin
tatsächlich geleistete Mehrarbeit. Feier- und Urlaubstage wurden auf der Basis der vereinbarten
Teilzeitbeschäftigung abgerechnet.
5 Nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst
(TVöD) vom 13. September 2005 zum 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin gemäß der
Entgeltgruppe E 5 mit der Endstufe vergütet. Am 2. November 2005 schlossen die Parteien einen
Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag vom 1. August 1972. In diesem vereinbarten sie mit Wirkung
zum 1. August 2007 die Anwendung der Härtefallregelung des § 11 TV UmBw (Ruhensregelung).
Nach § 2 Satz 1 dieses Zusatzvertrags bestimmt sich die Ruhensregelung nach § 11 TV UmBw in
der jeweils geltenden Fassung. Darin sowie in dem in dieser Bestimmung in Bezug genommen § 6
TV UmBw idF des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 27. Juli 2005 (TV UmBw aF) ist bestimmt:
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Härtefallregelung
(1) Kann einem Arbeiter oder einem Angestellten der Vergütungsgruppen X bis V c bzw.
V b, wenn er diese im Bewährungsaufstieg erreicht hat, bzw. der Vergütungsgruppen Kr. I
bis Kr. VI, der im Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1)
a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und
b) im Tarifgebiet West eine Beschäftigungszeit (§ 19 BAT, § 6 MTArb) von mindestens
20 Jahren zurückgelegt hat bzw. im Tarifgebiet Ost vor dem 3. Oktober 1990 in
einem Beschäftigungsverhältnis gestanden hat, das vom 3. Oktober 1990 an ohne
schädliche Unterbrechung beim Arbeitgeber Bund neu begründet wurde,
kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den Zeitpunkt des
Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeitarbeit nach § 10 vereinbart werden, kann im
Rahmen der hierfür festzulegenden Höchstzahl in gegenseitigem Einvernehmen ein
Verzicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart
werden. Der Arbeitnehmer erhält statt der Vergütung/des Lohnes eine monatliche
Ausgleichszahlung. Dies gilt nicht, wenn er einen Arbeitsplatz entgegen § 3 Abs. 8
abgelehnt hat oder der Arbeitgeber zu einer nicht betriebsbedingten Kündigung berechtigt
wäre.
(2) Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des um 28 v. H. verminderten Einkommens
gezahlt. Als Ausgleichszahlung wird auch eine entsprechend verminderte Zuwendung,
nicht jedoch ein Urlaubsgeld gezahlt. Sie nimmt an allgemeinen Erhöhungen der
Vergütung/des Lohnes teil.
Einkommen sind die Bezüge im Sinne des § 6 Abs. 1
Unterabs. 2 bzw. Abs. 2 Unterabs. 2 sowie ggf. § 7 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B
Abs. 2 (einschließlich des Ortszuschlags der nach § 29 BAT/BAT-O zustehenden Stufe
bzw. ggf. des Sozialzuschlags nach § 41 MTArb/MTArb-O). § 6 Abs. 3 und § 7 Abschn. A
Abs. 2 und 4 sowie Abschn. B Abs. 3 finden Anwendung.
...
§ 6
Einkommenssicherung
(1) Verringert sich bei einem Angestellten auf Grund einer Maßnahme im Sinne des § 1
Abs. 1 bei demselben Arbeitgeber die Vergütung, wird eine persönliche Zulage in Höhe der
Differenz zwischen seiner Vergütung und der Vergütung gewährt, die ihm in seiner
bisherigen Tätigkeit zuletzt zugestanden hat. Ungeachtet der Familienverhältnisse wird bei
der Ermittlung der Differenz der Ortszuschlag der Stufe 1 zu Grunde gelegt.
Als Vergütung aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt:
a) Die Vergütung (§ 26 BAT/BAT-O), die allgemeine Zulage nach dem Tarifvertrag über
Zulagen an Angestellte und Zulagen nach Fußnoten der Anlage 1 a zum BAT/BAT-O,
die nach Erfüllung einer Bewährungszeit gezahlt werden,
b) andere in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die der Angestellte in den letzten drei
Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat,
c) dem monatlichen Durchschnitt der Zulagen nach § 33 Abs. 2 BAT/BAT-O, nach dem
Tarifvertrag zu § 33 Abs. 1 Buchst. c BAT ggf. in Verbindung mit dem TV Zulagen
Ang-O und nach Sonderregelungen zu § 33 BAT/BAT-O der letzten zwölf Monate,
sofern in den letzten fünf Jahren mindestens in 48 Kalendermonaten solche Zulagen
gezahlt wurden.
...“
6 Der TV UmBw wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2008 geändert. In der Fassung des
Änderungstarifvertrags Nr. 2 (ÄTV Nr. 2) vom 4. Dezember 2007 (TV UmBw nF) heißt es:
㤠11
Härtefallregelung
(1) Kann einer/einem Beschäftigten der Entgeltgruppen 2 bis 9, bzw. die Entgeltgruppen KR
3a bis 9b der im Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1)
a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und
b) eine Beschäftigungszeit beim Arbeitgeber Bund (§ 34 Absatz 3 Satz 1 und 2 TVöD)
von mindestens 15 Jahren zurückgelegt hat,
kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den Zeitpunkt des
Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeitarbeit nach § 10 vereinbart werden, kann im
Rahmen der hierfür festzulegenden Höchstzahl in gegenseitigem Einvernehmen ein
Verzicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart
werden. Die/der Beschäftigte erhält statt des Entgelts eine monatliche Ausgleichszahlung.
Dies gilt nicht, wenn sie/er einen Arbeitsplatz entgegen § 3 Abs. 8 abgelehnt hat oder der
Arbeitgeber zu einer nicht betriebsbedingten Kündigung berechtigt wäre.
...
§ 6
Einkommenssicherung
(1) Verringert sich bei Beschäftigten auf Grund einer Maßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1
bei demselben Arbeitgeber das Entgelt, wird eine persönliche Zulage in Höhe der Differenz
zwischen ihrem Entgelt und dem Entgelt gewährt, das ihnen in ihrer bisherigen Tätigkeit
zuletzt zugestanden hat. Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt:
a) das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD),
b) in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen
Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden und
c) der monatliche Durchschnitt der Erschwerniszuschläge nach § 19 TVöD
einschließlich entsprechender Sonderregelungen (§ 46 Nr. 4 Abs. 5 TVöD-BT-V
(Bund)) der letzten zwölf Monate, sofern in den letzten fünf Jahren mindestens in 48
Kalendermonaten solche Zuschläge gezahlt wurden.
...“
7 Ein Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 5. November 2004 ordnet an:
„...
III.
Zusätzliche Einmalzahlung bei Inanspruchnahme der Härtefallregelung nach § 11 TV
UmBw
Bei Inanspruchnahme der Härtefallregelung nach § 11 TV UmBw wird zusätzlich eine
Einmalzahlung gewährt. Die Höhe der Einmalzahlung ergibt sich aus dem
Unterschiedsbetrag zwischen
1. dem nach § 11 Abs. 2 TV UmBw (72 %) ermittelten Produkt aus Ausgleichszahlung
im Basismonat und der Laufzeit der Härtefallregelung in Monaten
und
2. dem in gleicher Weise ermittelten Produkt auf der Basis von 80 %.
Formel:
...“
8 Die Beklagte legte der Klägerin vor dem Abschluss des Zusatzvertrags vom 2. November 2005 zu
Beratungszwecken eine Berechnung der Ausgleichszahlung vor. In diese Berechnung sind die
entsprechend der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin verminderten Bestandteile der Vergütung
eingestellt. Als steuerpflichtige Ausgleichszahlung ist ein Betrag in Höhe von 866,68 Euro
ausgewiesen. Darüber hinaus teilte die Beklagte der Klägerin vor der Unterzeichnung des
Zusatzvertrags in einer schriftlichen Belehrung mit, dass im ersten Monat mit Anspruch auf die
monatliche Ausgleichszahlung(Basismonat) eine zusätzliche Einmalzahlung gewährt wird. Mit
Schreiben vom 10. Juli 2007 setzte die Beklagte die monatliche Ausgleichszahlung auf
866,69 Euro zuzüglich einer vermögenswirksamen Leistung in Höhe von 3,33 Euro und die
übertarifliche Einmalzahlung auf 11.554,80 Euro fest.
9 Die Klägerin hat gemeint, die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung und die Höhe der
Einmalzahlung seien unter Zugrundelegung des Entgelts für eine Vollzeitbeschäftigung zu
ermitteln. Da die Beklagte bis Mai 2004 Mehrarbeit ausdrücklich angeordnet und sie ab Juni 2004
ohne Anordnung von Mehrarbeit im zeitlichen Umfang einer Vollzeitbeschäftigung eingesetzt habe,
sei spätestens mit Wirkung ab Juni 2004 konkludent ein Vertrag über eine Vollzeitbeschäftigung
zustande gekommen. Für die Monate August 2007 bis April 2008 stehe ihr deshalb ein weiterer
Ausgleichsbetrag in Höhe von jeweils 866,69 Euro brutto zu. Aufgrund ihrer Vollzeitbeschäftigung
habe sie Anspruch auf eine weitere Einmalzahlung in Höhe von 11.554,80 Euro brutto.
10 Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Ausgleichszahlung in Höhe von 7.800,21 Euro
brutto sowie eine Einmalzahlung in Höhe von 11.554,84 Euro brutto nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2008 zu
zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab Mai 2008 eine
Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 TV UmBw nach einem Entgelt einer Vollzeitkraft
zu zahlen.
11 Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Vereinbarung
über die Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit der Hälfte der tariflichen Arbeitszeit einer
Vollzeitbeschäftigten sei weder ausdrücklich noch konkludent geändert worden. Aufgrund der
Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Dezember 2003 und 29. Juni 2004 wäre
die Vereinbarung einer Vollzeitbeschäftigung auch nicht zulässig gewesen.
12 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen
Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision der
Klägerin zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
13 Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht
abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine höhere Ausgleichszahlung. Ihr steht auch
nur die von der Beklagten geleistete Einmalzahlung zu.
14 I. Die Klage ist zulässig.
15 Der Feststellungsantrag bedarf jedoch der Auslegung. Die Klägerin will die Verpflichtung der
Beklagten festgestellt haben, ihr ab Mai 2008 eine Ausgleichszahlung gemäß § 11 Abs. 2
TV UmBw „nach einem Entgelt einer Vollzeitkraft“ zu zahlen. Damit hat die Klägerin nicht eindeutig
zum Ausdruck gebracht, dass sich ihr Feststellungsbegehren auf die Verpflichtung der Beklagten
bezieht, der Berechnung der Ausgleichszahlung das Einkommen aus einer Vollzeitbeschäftigung
zugrunde zu legen. Ihr Antrag ist nach der Klagebegründung, insbesondere nach den
Ausführungen der Klägerin zur Zahlungsklage, jedoch so zu verstehen. Über die Höhe des
maßgeblichen Tabellenentgelts und der sonstigen für die Berechnung der Ausgleichszahlung zu
berücksichtigenden Entgeltbestandteile besteht kein Streit. Mit diesem Inhalt des
Feststellungsantrags liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für die
Zeit ab Mai 2008 vor. Das von der Klägerin insoweit angestrebte Feststellungsurteil zur Höhe der
Ausgleichszahlung, die an allgemeinen Erhöhungen des Entgelts teilnimmt und sich deshalb
während der Zeit der Ruhensregelung ändern kann, ist geeignet, den Konflikt der Parteien
endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann erwartet
werden, dass das beklagte Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts einem stattgebenden
Feststellungsurteil nachkommen wird(Senat 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14; 13. August
2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, AP BGB § 241 Nr. 4).
16 II. Die Klage ist unbegründet. Die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung und der übertariflichen
Einmalzahlung waren weder unter Berücksichtigung des vor dem Inkrafttreten der
Ruhensregelung der Klägerin gezahlten Entgelts für Mehrarbeit noch unter Zugrundelegung des
Einkommens aus einer Vollzeitbeschäftigung zu ermitteln.
17 1. Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zwar ab Februar 2004 im
zeitlichen Umfang einer Vollzeitbeschäftigten gearbeitet und für die geleistete Mehrarbeit ein als
„Vergütung Nichtvollbeschäftigter“ bezeichnetes Entgelt erhalten. Dieses war jedoch nicht als
Vergütung aus der bisherigen Tätigkeit bei der Berechnung der Ausgleichszahlung zu
berücksichtigen.
18 a) Nach § 2 Satz 1 des Zusatzvertrags vom 2. November 2005 findet § 11 TV UmBw in der
jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin hatte für die Monate August bis Dezember
2007 deshalb gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 TV UmBw aF Anspruch auf eine Ausgleichszahlung in
Höhe des um 28 vH verminderten Einkommens. Einkommen waren gemäß § 11 Abs. 2
Unterabs. 2 TV UmBw aF, soweit für die Revision von Bedeutung, die Bezüge iSd. § 6 Abs. 1
Unterabs. 2 TV UmBw aF. Nach § 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a TV UmBw aF wurde als
Vergütung aus der bisherigen Tätigkeit die Vergütung iSv. § 26 BAT/BAT-O und damit die
Grundvergütung und der Ortszuschlag berücksichtigt. Darüber hinaus zählten die in § 6 Abs. 1
Unterabs. 2 Buchst. b und Buchst. c TV UmBw aF genannten Zulagen zu der zu
berücksichtigenden Vergütung aus der bisherigen Tätigkeit. Die in § 35 BAT geregelte
Überstundenvergütung war kein in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzustellender
Vergütungsbestandteil.
19 b) Allerdings ist, obwohl § 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a TV UmBw aF bezüglich der Definition
des Einkommens ausdrücklich auf § 26 BAT/BAT-O verweist, diese Definition nicht maßgebend.
§ 2 Abs. 4 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur
Regelung des Übergangsrechts(TVÜ-Bund) vom 13. September 2005 ordnet an, dass, soweit in
nicht ersetzten Tarifverträgen und Tarifvertragsregelungen auf Vorschriften verwiesen wird, die
aufgehoben oder ersetzt worden sind, an deren Stelle bis zu einer redaktionellen Anpassung die
Regelungen des TVöD bzw. dieses Tarifvertrags entsprechend gelten. Der BAT ist gemäß § 2
Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 1 Teil A Nr. 1 TVÜ-Bund zum 1. Oktober 2005 durch den TVöD
bzw. den TVÜ-Bund ersetzt worden. Die Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 2 Abs. 4 TVÜ-
Bund schließt aus, nach dem 30. September 2005 § 26 BAT/BAT-O weiterhin für die Beurteilung
heranzuziehen, welche Entgeltbestandteile als Vergütung aus der bisherigen Tätigkeit zu
berücksichtigen sind. Auch eine sinngemäße Anwendung des § 26 BAT/BAT-O lässt § 2 Abs. 4
TVÜ-Bund nicht zu (vgl. Senat 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 25 zur Verweisung auf § 29
Abschn. B Abs. 7 BAT in § 9 Abs. 3 Buchst. b TV UmBw aF, ZTR 2010, 316). Diese Vorschrift
ordnet nicht die entsprechende Anwendung der aufgehobenen oder ersetzten Vorschriften an,
sondern bestimmt, dass an deren Stelle bis zu einer redaktionellen Anpassung die Regelungen
des TVöD bzw. des TVÜ-Bund entsprechend gelten.
20 c) Gemäß § 2 Abs. 4 TVÜ-Bund war damit bereits vor der Änderung des TV UmBw zum
1. Januar 2008 durch den ÄTV Nr. 2 auch für den Anspruchszeitraum August bis Dezember 2007
für den Begriff der Vergütung in § 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a TV UmBw aF nicht mehr auf § 26
BAT/BAT-O zurückzugreifen, sondern § 15 TVöD entsprechend anzuwenden. Nach dem
Inkrafttreten des ÄTV Nr. 2 ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV UmBw nF ausdrücklich das
Tabellenentgelt(§ 15 TVöD) als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit zu berücksichtigen. § 15
Abs. 1 Satz 1 TVöD regelt, dass die/der Beschäftigte ein Tabellenentgelt erhält. Die Höhe
bestimmt sich gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 TVöD nach der Entgeltgruppe, in die sie/er eingruppiert
ist, und nach der für sie/ihn geltenden Stufe. Dies bewirkt, dass das der Klägerin für die geleistete
Mehrarbeit (§ 7 Abs. 6 TVöD) gezahlte Entgelt (§ 8 Abs. 2 TVöD), das kein Bestandteil des
Tabellenentgelts ist, bei der Berechnung der monatlichen Ausgleichszahlung und der
Einmalzahlung nicht zu berücksichtigen war.
21 2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass die Parteien
spätestens ab Juni 2004 konkludent eine Vollzeitbeschäftigung vereinbart hätten. Die Annahme
des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei bis zum Inkrafttreten der Ruhensregelung ab August
2007 teilzeitbeschäftigt gewesen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
22 a) Die Auslegung des Verhaltens der Parteien durch das Landesarbeitsgericht unterliegt ebenso
wie die Auslegung einer ausdrücklichen nichttypischen Willenserklärung nur einer eingeschränkten
revisionsrechtlichen Kontrolle. Revisionsrechtlich ist sie nur dahin zu überprüfen, ob die
Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt worden sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine
Erfahrungssätze verstoßen oder Umstände, die für die Auslegung von Bedeutung sein können,
außer Betracht gelassen worden sind(st. Rspr., vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 716/08 -
Rn. 19 mwN, EzTöD 120 TVöD-K § 8.1 Nr. 3). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die
Auslegung des Landesarbeitsgerichts stand.
23 b) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach § 133 BGB objektiv unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls nach der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Das gilt auch für die
Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt(BAG 9. November 1999 - 9 AZR 922/98 -). Das
Gericht muss die von den Parteien für und gegen die Auslegung geltend gemachten Umstände
abwägen. Im Urteil ist nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen das Gericht zu seinem
Ergebnis gelangt ist. Der in der auszulegenden Erklärung bzw. in dem auszulegenden Verhalten
verkörperte rechtlich maßgebliche Wille ist zu ermitteln. Das übereinstimmend Gewollte hat
Vorrang vor dem insoweit falsch oder nicht ausdrücklich Erklärten. Kann eine solche Feststellung
nicht getroffen werden, so sind die jeweiligen Erklärungen bzw. das Verhalten einer Partei jeweils
aus der Sicht des Erklärungsempfängers bzw. der anderen Partei so auszulegen, wie sie nach
Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstanden werden durften. Dies gilt
auch für konkludente Willenserklärungen. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger
Bestandteil der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung
gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat.
Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen
konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es
auch tatsächlich so verstanden hat (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 716/08 - Rn. 20 mwN,
EzTöD 120 TVöD-K § 8.1 Nr. 3).
24 c) Diesen Grundsätzen wird die Auslegung des Landesarbeitsgerichts gerecht.
25 aa) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Tatsache, dass ein
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter deutlicher Überschreitung der vertraglich
vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, für sich genommen noch keine Vertragsänderung
ergibt. Bei einem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten des
Arbeitnehmers, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug
auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt(BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - AP BGB
§ 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Nichts anderes gilt, wenn Teilzeitbeschäftigte über
die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von
Vollzeitbeschäftigten Arbeitsstunden und damit Mehrarbeit iSv. § 7 Abs. 6 TVöD leisten. Ohne das
Hinzutreten besonderer Umstände wird die Vereinbarung über die Teilzeitbeschäftigung
grundsätzlich selbst dann nicht konkludent abgeändert, wenn die Mehrarbeit längere Zeit andauert.
26 bb) Solche besonderen Umstände lagen nicht vor. Das Argument der Klägerin, die Mehrarbeit sei
nicht innerhalb des nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BAT maßgeblichen Ausgleichszeitraums von 26
Wochen ausgeglichen worden, so dass der Durchschnitt von wöchentlich 19,5 Stunden nicht
innerhalb eines halben Jahres erreicht worden sei, trägt nicht. Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2005
gilt dies schon deshalb, weil nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den TVöD die
Bestimmungen des BAT auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr fanden. § 8 Abs. 2
TVöD sieht die Vergütung von Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die aus
betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht innerhalb des nach § 6 Abs. 2 Satz 1 oder 2 TVöD
festgelegten Zeitraums mit Freizeit ausgeglichen werden, ausdrücklich vor. Auch für die Zeit bis
zum 30. September 2005 zwingt der Umstand, dass die von der Klägerin über die vereinbarte
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden nicht durch entsprechende
Arbeitsbefreiung ausgeglichen wurden, nicht zu der Annahme, die Parteien hätten eine
Vollzeitbeschäftigung vereinbart. Auch § 17 Abs. 5 Satz 4 BAT sah die Vergütung von nicht durch
entsprechende Arbeitsbefreiung ausgeglichenen Überstunden ausdrücklich vor. Aber auch dann,
wenn die von der Klägerin über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten
Arbeitsstunden tarifwidrig nicht durch entsprechende Arbeitsbefreiung ausgeglichen worden
wären, hätte dies keine Änderung der Arbeitszeitvereinbarung der Parteien bewirkt. Auch unter
dieser Voraussetzung hätte kein konkludentes Angebot der Beklagten(§ 145 BGB) zur
Vereinbarung einer Vollzeitbeschäftigung vorgelegen, das von der Klägerin hätte angenommen
werden können.
27 cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht der Umstand, dass die Beklagte sie zu den
betriebsüblichen Arbeitszeiten eingesetzt und für sie kein Arbeitszeitkonto eingerichtet hat, nicht
für eine konkludente Vertragsänderung. Für die Frage einer konkludenten Änderung der
Arbeitszeitvereinbarung der Parteien ist ohne Bedeutung, dass die Klägerin die Mehrarbeit zu den
betriebsüblichen Zeiten geleistet hat und kein Arbeitszeitkonto eingerichtet war. § 7 Abs. 6 TVöD
stellt für die Leistung von Mehrarbeit nicht darauf ab, ob diese zu den betriebsüblichen
Arbeitszeiten oder außerhalb dieser Zeiten vom Teilzeitbeschäftigten geleistet wird. Ein
Arbeitszeitkonto konnte die Beklagte allein nicht einrichten. Dieses kann nach § 10 Abs. 1 Satz 1
TVöD nur durch Betriebs-/Dienstvereinbarung eingerichtet werden. Unabhängig davon kann aus
der zeitlichen Lage der geleisteten Mehrarbeit und dem Fehlen eines Arbeitszeitkontos nicht auf
einen Willen der Beklagten geschlossen werden, mit der Klägerin ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu
begründen.
28 dd) Gegen einen solchen Willen der Beklagten spricht nicht nur, dass der vom Bundesministerium
der Verteidigung angeordnete Einstellungsstopp auch die Verlängerung der Arbeitszeit
Teilzeitbeschäftigter umfasste, sondern auch, dass die Beklagte die von der Klägerin mehrmals
beantragte Umwandlung des Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis abgelehnt und die Klägerin in
den Entgeltabrechnungen als Teilzeitbeschäftigte bezeichnet hat. In diesen Abrechnungen hat die
Beklagte auch deutlich zwischen der der Klägerin aufgrund der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung
zustehenden Vergütung und dem Entgelt für die geleistete Mehrarbeit differenziert. Hinzu kommt,
dass die Beklagte nur die von der Klägerin tatsächlich geleistete Mehrarbeit vergütet hat. Feier-
und Urlaubstage hat sie nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts auf der Basis der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung abgerechnet.
Offensichtlich ist auch die im Sachgebiet Personalwesen beschäftigte Klägerin selbst bis Juni
2007 nicht von einer Vollzeitbeschäftigung ausgegangen. Sie hat in den Monaten Februar 2004 bis
November 2005 die geleisteten Arbeitsstunden in Arbeitsnachweisen festgehalten. Für die Monate
Dezember 2005 bis Juni 2007 hat sie Entgeltdatenbelege gefertigt. Der Einwand der Klägerin, es
habe keine anderen Formblätter gegeben, erklärt nicht, aus welchen Gründen sie bei einer
Vollzeitbeschäftigung die nicht über die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit hinaus
geleisteten Arbeitsstunden in Formblättern festhalten musste. Die Differenzierung zwischen
dienstplanmäßiger Arbeitszeit und nichtdienstplanmäßiger Arbeit bzw. Arbeitsstunden mit
besonderer Abgeltung in den Arbeitsnachweisen und Entgeltdatenbelegen ergab nur dann einen
Sinn, wenn über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus Arbeitsstunden geleistet wurden. Letzteres
setzt aber eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin voraus.
29 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Fischermeier
Brühler
Spelge
Schäferkord
Lorenz