Urteil des BAG vom 13.03.2017
BAG (vertrag zugunsten dritter, arbeitnehmer, vertrag zu lasten dritter, tarifvertrag, arbeitgeber, bag, auslegung, antrag, betriebsrat, vertrag)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluß vom 22.4.2009, 4 ABR 14/08
Überleitung in den TVöD - Mitbestimmung des Betriebsrats - Auslegung einer nach dem 31. Dezember
2001 einzelvertraglich vereinbarten Bezugnahmeklausel - Verbandsaustritt des Arbeitgebers
Leitsätze
1. Bei der Überleitung von Arbeitnehmern nach den §§ 3 bis 7 TVÜ-VKA in das Entgeltsystem des TVöD
handelt es sich als Akt der Rechtsanwendung um eine Umgruppierung, die nach § 99 Abs. 1 BetrVG
dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt.
2. Eine nach dem 31. Dezember 2001 einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen
bestimmten Tarifvertrag ist jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im
Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur
auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel, die
durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit
nicht berührt wird; Bestätigung der Rechtsprechung des Senats, vgl. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05
- BAGE 122, 74; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 =
EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40.
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des
Landesarbeitsgerichts München vom 10. Januar 2008 - 2 TaBV 83/07 -
aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten, ob bei der Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) beschäftigte Arbeitnehmer in
die Entgeltordnung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der
Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (nachfolgend TVöD-VKA)
gemäß dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den
TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) überzuleiten sind und dem bei ihr
bestehenden Betriebsrat (Antragsteller) hierbei ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG
zusteht.
2 Die Arbeitgeberin betreibt eine Fachklinik mit ca. 400 Arbeitnehmern, die im Wege des
Betriebsübergangs am 1. Januar 1999 auf sie übergegangen ist. Anlässlich des Erwerbs der Klinik
schlossen die Landesversicherungsanstalt O (nachfolgend LVA) als Betriebsveräußererin und die
Arbeitgeberin am 29. Juni 1998 einen Personalüberleitungsvertrag (nachfolgend PÜV) , der, soweit
für den Rechtsstreit von Bedeutung, wie folgt lautet:
㤠1
Übergang der Arbeitsverhältnisse
(1)
Die Angestellten, Arbeiter und Auszubildenden der Fachklinik M, im Folgenden
Arbeitnehmer genannt, werden gemäß § 613a BGB von A übernommen.
(2)
A sichert zu, dass sich alle Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den
jeweiligen Regelungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT, Fassung Bund
und Länder), des Manteltarifvertrages für Arbeiter/Arbeiterinnen der Mitglieder der
TgRV (MTArb-TgRV), des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der
Schülerinnen/Schüler, die nach Maßgabe des Krankenpflegegesetzes ausgebildet
werden, und den sie ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen
sowie aus der für die Fachklinik M abgeschlossenen Dienstvereinbarung ergeben.
(3)
Von Absatz 2 können sich im Hinblick auf § 4 Absatz 2 Abweichungen ergeben. A
verpflichtet sich, etwaige Verringerungen der Vergütungen (Lohn/Gehalt) der
Arbeitnehmer im Wege des Besitzschutzes auszugleichen.
…
§ 4
Zusatzversorgung bei der ZVK
(1)
A verpflichtet sich, die bisher bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der
Länder für die übernommenen Arbeitnehmer bestehende Zusatzversorgung durch
eine Beteiligung bei der Zusatzversorgungskasse der B Gemeinden (ZVK)
weiterzuführen.
(2)
Zur Erfüllung dieser Verpflichtung hat A die tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen für eine Beteiligung bei der ZVK zu schaffen. Dies gilt vor allem
für die Mitgliedschaft beim Kommunalen Arbeitgeberverband B e. V. (KAV), für das
anzuwendende Tarifrecht und für die Einrichtung eines Beirates mit maßgeblichem
kommunalen Einfluss im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Satzung des KAV.
…
§ 6
Vertragserhaltende Bestimmung
Sollte A die Erfüllung der in § 4 genannten Verpflichtungen nicht möglich sein, so
bleibt der Vertrag gleichwohl wirksam. In diesem Fall ist A verpflichtet, die
Arbeitnehmer anstatt bei einer Zusatzversorgungskasse mindestens gleichwertig
bei einer privaten Einrichtung zu versichern.“
3 Die Arbeitgeberin trat mit Wirkung zum 1. Januar 1999 dem Kommunalen Arbeitgeberverband B
e.V. (nachfolgend KAV) bei. Seit diesem Zeitpunkt wandte sie auf die bei ihr beschäftigten
Arbeitnehmer den Bundes-Angestelltentarifvertrag in der für den Bereich der VKA geltenden
Fassung und den Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe
(nachfolgend: BAT-VKA, BMT-G II) an. Alle Arbeitnehmer, die bei der LVA beschäftigt waren, sind
seit Beginn des Jahres 1999 in die Vergütungsordnungen dieser Tarifverträge eingruppiert. Auch
auf die nach dem 1. Januar 1999 begonnenen Arbeitsverhältnisse wurden diese Tarifverträge
angewendet.
4 In den Arbeitsverträgen der Beschäftigten befinden sich jeweils Bezugnahmeklauseln, die in
Abhängigkeit vom Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages einen unterschiedlichen
Wortlaut haben. Ab dem 15. Mai 2001 wurde kein Beschäftigter mehr als Arbeiter eingestellt. Mit
Angestellten, die ab dem 1. Januar 1999 bis Ende 2004 bei der Arbeitgeberin ihr Arbeitsverhältnis
begonnen haben, wurde grundsätzlich die folgende Bezugnahmeklausel vereinbart:
㤠2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und
den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den
Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden
Fassung, insbesondere den SR 2 y BAT. Außerdem finden die im Bereich des
Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“
5 Mit Schreiben vom 28. Juni 2004 wandelte die Arbeitgeberin ihre Mitgliedschaft im KAV
fristgerecht in eine Gastmitgliedschaft ohne Tarifbindung ab dem 1. Januar 2005 um. Nach dem
1. Januar 2005 geschlossene Tarifverträge des KAV, namentlich den TVöD-VKA, wendet die
Arbeitgeberin nicht mehr an.
6 Der Betriebsrat begehrt mit dem von ihm eingeleiteten Verfahren seine Beteiligung bei der
Überleitung von Arbeitnehmern in die Entgeltordnung des TVöD-VKA nach Maßgabe des § 99
BetrVG. Er ist der Ansicht, die Arbeitgeberin sei zur Anwendung des TVöD-VKA und damit auch
zur Überleitung der Beschäftigten gemäß §§ 3 ff. TVÜ-VKA zum 1. Oktober 2005 verpflichtet.
Hierbei stehe ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zu. Nach dem Betriebsübergang
habe die Arbeitgeberin in Erfüllung ihrer Pflicht aus dem PÜV die jeweils gültigen Tarifverträge für
den öffentlichen Dienst idF für die kommunalen Arbeitgeber angewendet. Der PÜV erfasse auch
die ab 1999 eingestellten Arbeitnehmer und gelte als Vertrag zugunsten Dritter für alle bei der
Arbeitgeberin Beschäftigten. Der zu Beginn des Jahres 1999 praktizierte Tarifwechsel sei von den
Arbeitnehmern akzeptiert worden, so dass sich die Anwendung dieser Tarifverträge darüber
hinaus entweder aufgrund konkludenter vertraglicher Vereinbarung ergebe oder eine betriebliche
Übung im Hinblick auf deren Anwendung geschaffen worden sei. Der TVöD-VKA sei zudem
aufgrund der arbeitsvertraglichen dynamischen Bezugnahmeklauseln anzuwenden. Auch
enthielten die Arbeitsverträge der nach dem 1. Januar 2005 eingestellten Arbeitnehmer
Bezugnahmeklauseln auf die jeweils gültigen Tarifverträge.
7 Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,
der Arbeitgeberin aufzugeben, ihn hinsichtlich der zum 1. Oktober 2005 vorzunehmenden
Überführung der Mitarbeiter H A, …
in das Entgeltsystem des TVöD-VKA gemäß § 99 BetrVG zu beteiligen und im Falle der
verweigerten Zustimmung die Ersetzung bei Gericht zu beantragen.
8 Die Arbeitgeberin hält den Antrag für unbegründet. Eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme
nach § 99 BetrVG liege selbst dann nicht vor, wenn eine Überführung in den TVöD-VKA stattfinden
müsse. Zudem finde der Tarifvertrag aus mehreren Gründen keine Anwendung. Aus dem PÜV
folge eine Bindung an künftige Tarifverträge nur gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die zum
Zeitpunkt des Betriebsübergangs bei der Arbeitgeberin beschäftigt gewesen seien und auch nur
solange, als die Arbeitgeberin selbst tarifgebunden gewesen sei. Der Personalüberleitungsvertrag
sei auch kein Vertrag zugunsten Dritter. Bei den Bezugnahmeklauseln handele es sich um große
dynamische Tarifwechselklauseln, die zugleich Gleichstellungsklauseln seien.
9 Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde
des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die
Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
10 B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Mit der Begründung des
Landesarbeitsgerichts kann der Antrag nicht zurückgewiesen werden. Da es für eine
abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt, ist die
Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
11 I. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
12 1. Der Antrag ist darauf gerichtet, den Arbeitgeber zu verpflichten, die Zustimmung des
Betriebsrats zu am 1. Oktober 2005 vorzunehmenden Überleitungen der im Antrag genannten
Arbeitnehmer in die Vergütungsordnung des TVöD-VKA gemäß den §§ 3 ff. TVÜ-VKA im Rahmen
eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG einzuholen und im Falle der beachtlichen
Zustimmungsverweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG
einzuleiten.
13 2. Der Antrag ist auch ohne Angabe einer bestimmten Vergütungsgruppe hinreichend bestimmt
iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. vollstreckungsfähig gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3
ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - zu B I 2 der
Gründe, BAGE 112, 238, 244). Unterlässt der Arbeitgeber die betriebsverfassungsrechtlich
gebotene Eingruppierung eines Arbeitnehmers, kann der Betriebsrat sich darauf beschränken zu
verlangen, dass der Arbeitgeber die Eingruppierungsentscheidung nachholt und ihn um
Zustimmung bittet. Der Betriebsrat muss mit seinem Antrag nicht zugleich die Angabe der
Vergütungsgruppe verbinden, die er selbst für richtig hält. Eine solche Angabe ist weder
erforderlich noch sachdienlich. Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers, die von ihm für richtig
gehaltene Vergütungsgruppe zu bestimmen. Ob der Betriebsrat gehalten ist, zumindest die
Vergütungsordnung zu bezeichnen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist, bedarf keiner
Entscheidung (s. nur BAG 12. Dezember 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 1
Gemeinsamer Betrieb Nr. 27 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 13). Der
Betriebsrat hat den TVöD-VKA als maßgebende Vergütungsordnung im Antrag angeführt.
14 II. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Ob es sich bei der
Überleitung von Arbeitnehmern in die Entgeltordnung des TVöD-VKA nach den Bestimmungen der
§§ 3 bis 7 TVÜ-VKA um eine mitbestimmungspflichtige Umgruppierung nach § 99 Abs. 1 Satz 1
BetrVG handele, könne dahinstehen. Jedenfalls bestehe keine Verpflichtung der Arbeitgeberin, auf
die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer die Entgeltordnung des TVöD-VKA
anzuwenden. Eine solche ergebe sich nicht aus den in Arbeitsverträgen vereinbarten
Bezugnahmeklauseln. Bei diesen handele es sich um sogenannte Gleichstellungsabreden, die bei
einem Wegfall der Tarifbindung der Arbeitgeberin zum Ende der Tarifdynamik führe. Aufgrund der
beendeten Tarifbindung der Arbeitgeberin zum Ende des Jahres 2004 habe die Anbindung an
danach geschlossene Tarifverträge des KAV wie den TVöD-VKA geendet. Die bisher
angewandten Tarifverträge würden lediglich statisch fortgelten. Dies gelte auch für die ab dem 1.
Januar 2002 vereinbarten Bezugnahmeklauseln. Entgegen der Rechtsprechung des Vierten
Senats des Bundesarbeitsgerichts (14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326;
18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) bestehe für die Arbeitgeberin ein schutzwürdiges
Vertrauen in die vormalige Rechtsprechung bis einschließlich 14. Dezember 2005, also dem Tag,
an dem der Senat seine Rechtsprechungsänderung angekündigt habe. Aus dem PÜV folge kein
anderes Ergebnis. Eine darin enthaltene etwaige Abrede, wonach die dynamische Verweisung auf
ein Tarifwerk für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer gelten solle, erfasse, wie die
Auslegung des Vertrages ergebe, nur die zum Datum des Betriebsübergangs bereits
beschäftigten Arbeitnehmer. Ihnen gegenüber würde eine solche Abrede einen unzulässigen
Vertrag zu Lasten Dritter darstellen. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide für die bis zum
Betriebsübergang eingestellten Arbeitnehmer aus. Sowohl die Veräußererin als auch die
Arbeitgeberin hätten die Tarifverträge aufgrund bestehender Tarifbindung und der
Bezugnahmeklauseln angewendet.
15 III. Dem folgt der Senat nicht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der
Antrag nicht zurückgewiesen werden.
16 1. Voraussetzung für eine Eingruppierungspflicht des Arbeitgebers ist, dass für die im Antrag
aufgeführten Arbeitnehmer die vom Betriebsrat angeführte Vergütungsordnung anzuwenden ist.
Sie wird von § 99 Abs. 1 BetrVG vorausgesetzt. Die Rechtsgrundlage der Geltung der
Vergütungsordnung ist dabei unerheblich (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der
Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 betriebliche Lohngestaltung Nr. 20).
17 2. Bei den nach dem 1. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsverträgen ergibt die Auslegung der
angeführten, grundsätzlich vereinbarten Bezugnahmeklausel, dass es sich um eine unbedingte
dynamische Bezugnahme auf den BAT-VKA und den diesen ersetzenden TVöD-VKA handelt, die
nicht von der Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin abhängig ist. Deshalb kann jedenfalls in Bezug
auf diesen Arbeitnehmerkreis der Antrag nicht mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts
zurückgewiesen werden.
18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische
Bezugnahme auf die jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen in einem nach dem
31. Dezember 2001 geschlossenen Arbeitsvertrag jedenfalls dann, wenn die Tarifgebundenheit
des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge nicht in einer für den Arbeitnehmer
erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine
konstitutive Verweisungsklausel, die durch den Wegfall der Tarifgebundenheit nicht berührt wird -
„unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -. Der Senat hat diese Rechtsprechung in seiner
Entscheidung vom 18. April 2007 begründet und sich sowohl in dieser Entscheidung als auch in
der vom 22. Oktober 2008 mit den in der Literatur erhobenen Bedenken bereits ausführlich
auseinandergesetzt (18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff., BAGE 122, 74, 86 ff.; 22. Oktober
2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 21 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3
Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40, jew. mwN) . An dieser Rechtsprechung hält der Senat
ausdrücklich fest.
19 b) In Anwendung dieser Grundsätze bei der Vertragsauslegung erweist sich die
Bezugnahmeklausel bereits nach ihrem Wortlaut als eine unbedingte dynamische Bezugnahme
auf den BAT-VKA und die diesen ersetzenden Tarifverträge. Dass die Inbezugnahme nur so lange
gelten soll, wie die Arbeitgeberin tarifgebunden ist, ist dem Wortlaut der Klausel nicht zu
entnehmen. Auch sonstige Umstände, die für eine Einschränkung des Vertragswortlauts sprechen
könnten, sind jedenfalls derzeit weder festgestellt noch vorgetragen.
20 c) Der Auslegung der Bezugnahmeklausel iSd. Rechtsprechung des Senats steht entgegen der
Auffassung des Landesarbeitsgerichts ein Vertrauensschutz der Arbeitgeberin nicht entgegen. Der
Senat hat in seinen Entscheidungen vom 18. April 2007 und vom 22. Oktober 2008 begründet,
welche Faktoren für die Gewährung eines Vertrauensschutzes und die Festlegung des Stichtags
1. Januar 2002 für die Änderung seiner Rechtsprechung zur Auslegung von arbeitsvertraglichen
Verweisungsklauseln maßgebend sind und dass er trotz der zwischenzeitlich geäußerten Kritik an
dieser Rechtsprechung festhält (vgl. 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 42 ff., BAGE 122, 74,
87 ff.; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 31 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag
Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40). Durch die von der Arbeitgeberin
angeführten Entscheidungen des Senats vom 21. August 2002 (- 4 AZR 263/01 - BAGE 102, 275)
und vom19. März 2003 (- 4 AZR 331/02 - BAGE 105, 284) wird der Stichtag nicht in Frage gestellt
(dazu ausf. 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 30, 35 mwN, aaO) . Im Übrigen hat das
Bundesverfassungsgericht eine von Arbeitgeberseite gegen diese Rechtsprechung des Senats
erhobene Verfassungsbeschwerde mit dem Ziel einer Ausweitung des Vertrauensschutzes wegen
fehlender Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG 21. April 2009 - 1 BvR
769/09 -) .
21 d) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin erfasst die Bezugnahmeklausel auch den TVöD-
VKA. Bei diesem handelt es sich um einen den BAT-VKA ersetzenden Tarifvertrag iSd.
vertraglichen Bezugnahmeklausel.
22 aa) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA den BAT-VKA.
Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA
zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag
bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn
arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung
beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA nach Auffassung der Tarifvertragsparteien
grundsätzlich an die Stelle des BAT-VKA treten sollte.
23 Allein der von der Arbeitgeberin angeführte Umstand, dass nicht der TVöD-VKA selbst eine
Ersetzung des BAT-VKA vorsieht, steht dem nicht entgegen. Soweit die Arbeitgeberin meint, weil
der TVÜ-VKA in § 2 Abs. 1 Satz 1 eine Ersetzung des BAT-VKA nur gegenüber den
tarifgebundenen Mitgliedern des KAV regele, sei gegenüber ihr als nicht tarifgebundenem
Gastmitglied der BAT-VKA nicht ersetzt worden, verkennt sie, dass vorliegend nicht die Geltung
des TVöD-VKA kraft unmittelbarer Tarifbindung in Frage steht, sondern die durch Auslegung zu
ermittelnde Reichweite einer vertraglichen Inbezugnahmeregelung (Ebert ArbRB 2006, 82, 83) .
24 bb) Die vorliegende Bezugnahmeklausel erfasst entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch
den den BAT-VKA ersetzenden TVöD-VKA. Es bedarf vorliegend nicht einer Bezugnahmeklausel
in Form einer sogenannten Tarifwechselklausel oder großen dynamischen Verweisungsklausel.
25 (1) Nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklauseln werden auch diejenigen Tarifverträge erfasst, die
den BAT-VKA „ersetzen“. Werden in der vertraglichen Bezugnahmeklausel ausdrücklich auch die
den BAT-VKA ersetzenden Tarifverträge genannt, ist, jedenfalls soweit nur die Anwendbarkeit des
TVöD-VKA als einen den BAT-VKA ersetzenden Tarifvertrag in Frage steht, auch dieser
Tarifvertrag erfasst (s. nur BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 16, AP BMT-G II § 6 Nr. 2;
ebenso Fieberg NZA 2005, 1226, 1227 f.; Möller/Welkoborsky NZA 2006, 1382, 1384 f.;
Werthebach NZA 2005, 1224, 1226; Winter in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr BeckOK TVÜ-VKA
Stand März 2009 § 1 Rn. 40; aA Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2005, 561). Soweit sich die
Arbeitgeberin für ihre davon abweichende Rechtsansicht auf die Ausführungen von Hümmerich
und Maßen (NZA 2005, 961, 964) bezieht, übersieht sie bereits, dass sich die beiden Autoren
lediglich mit Bezugnahmeklauseln befassen, deren Inhalt sich auf den BAT „in seiner jeweils
gültigen Fassung“ beschränkt, nicht aber auch - wie hier - die jeweils „ersetzenden Tarifverträge“
zum Inhalt der vertraglichen Abrede machen. Gleiches gilt für die von ihr angeführte Entscheidung
des ArbG Münster (24. Oktober 2006 - 3 Ca 1023/06 - NZA-RR 2007, 24) .
26 (2) Es bedarf auch keiner Tarifwechselklausel, damit der TVöD-VKA ohne Weiteres zum Inhalt
des Arbeitsvertrages wird (Fieberg NZA 2005, 1226, 1227 f.; Möller/Welkoborsky NZA 2006, 1382,
1384 f.; Werthebach NZA 2005, 1224, 1226; aA Hümmerich/Maßen NZA 2005, 961, 965; unklar
von Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2005, 561, der einerseits eine Inbezugnahme des TVöD-VKA
bei der Formulierung „ersetzende Tarifverträge“ für gegeben ansieht, andererseits aber die
Erforderlichkeit einer Tarifwechselklausel annimmt) . Die Ersetzung des BAT-VKA durch den
TVöD-VKA ist kein Tarifwechsel iSd. Rechtsprechung des Senats zu arbeitsvertraglichen
Bezugnahmeklauseln.
27 (a) Eine Tarifwechselklausel ist grundsätzlich in den Fallgestaltungen erforderlich, in denen nicht
nur die in einer Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge oder Tarifwerke einer Branche
erfasst sein sollen, sondern - vorsorglich - auch diejenigen einer anderen Branche oder ein
Tarifvertrag oder ein Tarifwerk, das andere Tarifvertragsparteien geschlossen haben (vgl. Senat
22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 18, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 =
EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39) . Damit soll für den Fall eines
Verbandswechsels des Arbeitgebers (vgl. etwa 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - aaO), des
Abschlusses eines Firmentarifvertrages mit einer anderen Gewerkschaft oder bei Veränderungen
im Bereich des Unternehmens oder des betreffenden Betriebes, in deren Folge im Grundsatz ein
Tarifvertrag einer anderen Branche einschlägig wird (s. etwa Senat 18. April 2007 - 4 AZR
652/05 - BAGE 122, 74), erreicht werden, dass die Bezugnahmeklausel entweder die Tarifverträge
des anderen Verbandes, der anderen Gewerkschaft oder die fachlich oder betrieblich geltenden
Tarifverträge - der anderen Branche - erfasst.
28 (b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Ersetzung des BAT-VKA durch den TVöD-VKA
ersichtlich nicht vor. Es handelt sich dabei nicht um einen Fall des Tarifwechsels, sondern um eine
von den denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des
Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages (ebenso Fieberg NZA 2005, 1226, 1227 f.;
Marschner Anm. zu EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 12; Möller/Welkoborsky
NZA 2006, 1382, 1384 f.; Werthebach NZA 2005, 1224, 1226; Winter in
Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr BeckOK TVÜ-VKA Stand März 2009 § 1 Rn. 36, 38.2; aA Steinau-
Steinrück NJW-Spezial 2005, 561).
29 e) Da das Landesarbeitsgericht auf Grundlage seiner Rechtsauffassung davon absehen konnte,
festzustellen, mit welchen der im Antrag genannten Arbeitnehmer welche Bezugnahmeklausel
tatsächlich im Einzelfall vereinbart worden ist, sieht sich der Senat an einer abschließenden
Entscheidung gehindert. Der Rechtsstreit ist bereits deshalb insgesamt zurückzuverweisen.
30 3. Für diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse mit dem 1. Januar 1999 auf die
Arbeitgeberin übergingen, kann der Antrag nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil der
PÜV keinen unmittelbaren Anspruch auf Anwendung des jeweiligen BAT-VKA und BMT-G II sowie
in dessen Folge des TVöD-VKA begründen könne, da es sich dann um einen unzulässigen
Vertrag zu Lasten Dritter handele und weiterhin bei den vertraglichen Bezugnahmeklauseln dieses
Arbeitnehmerkreises Gleichstellungsabreden im Sinne der früheren Rechtsprechung des Senats
vorlägen; daher würden infolge des Verbandsaustritts der Arbeitgeberin die in Bezug genommenen
Tarifverträge nur noch statisch fortgelten.
31 a) Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass die Anwendung des
TVöD-VKA auf die bereits bei der Rechtsvorgängerin beschäftigten Arbeitnehmer nicht unmittelbar
aus den im PÜV getroffenen Abreden folgt. Es hat allerdings nicht geprüft, ob die im PÜV
getroffenen Vereinbarungen eine Berechtigung der Arbeitnehmer begründen können, künftig von
der Arbeitgeberin die Anwendung der jeweiligen Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes idF für
die kommunalen Arbeitgeber zu verlangen, und ob dies von den Arbeitsvertragsparteien
zumindest konkludent in der Folgezeit vereinbart wurde, obwohl es selbst in seinem Beschluss die
Möglichkeit angesprochen hat, dass durch einen PÜV eine Verpflichtung des Erwerbers begründet
werden könne, „den Arbeitnehmern bestimmte Garantien für die Zukunft anzubieten“. Da für die
Auslegung des Vertrages namentlich die Begleitumstände bei den Vertragsverhandlungen zu
berücksichtigen sind und es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist dem Senat
eine abschließende Entscheidung auch insoweit verwehrt.
32 aa) Beim PÜV handelt es sich um einen sogenannten typischen Vertrag, da er ua. die
Rechtsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten und damit eine
Vielzahl von Fällen regelt (BAG 18. Mai 1999 - 9 AZR 430/98 - zu II 1 der Gründe; s. auch Senat
20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - Rn. 18, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA
TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht unbeschränkt
überprüfbar. Der Inhalt der Regelungen des PÜV ist nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu
ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut der Klauseln ist deren objektiver Bedeutungsgehalt zu
ermitteln. Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des
vertraglichen Regelungszusammenhangs. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind
schließlich auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die Interessenlage
der Beteiligten (20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - Rn. 18, aaO; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 -
Rn. 22; jew. mwN).
33 bb) Durch den PÜV kann eine unmittelbare Berechtigung der bereits bei der Rechtsvorgängerin
beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin auf eine dynamische Anwendung der
Tarifverträge des öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber nicht begründet
werden. Es würde sich um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter handeln.
34 Durch einen Vertrag können keine Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte begründet werden
(Senat 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - Rn. 26, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 =
EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; weiterhin 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - zu II 3 b dd der
Gründe, BAGE 93, 328, 339). Deshalb kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem
er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerkes ohne
seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Dagegen spricht nicht nur, dass Tarifverträge in der
Regel auch Pflichten des Arbeitnehmers begründen, die nicht ohne weiteres im Sinne einer
Gesamtbewertung von begünstigenden und benachteiligenden Regelungen außer Acht gelassen
werden können (s. auch BGH 10. Februar 1977 - II ZR 120/75 - zu I 2 b aa der Gründe, BGHZ 68,
225, 232). Hinzu kommt, dass Tarifverträge auch zu Lasten der Arbeitnehmer geändert werden
können und somit die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet wird,
die arbeitsvertraglich nicht gegeben wäre, sondern einer Änderungsvereinbarung oder einer
wirksamen Änderungskündigung bedürfte (ebenso C. Meyer SAE 2007, 9, 10; Möller NZA 2006,
579, 581; ders. AuA 2006, 119). Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer
Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen
Inbezugnahme (Abgrenzung zu Senat 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - Rn. 27, aaO; aA
Hohenstatt/Schramm NZA 2006, 251, 253).
35 cc) Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht geprüft, ob sich die Regelungen des PÜV und dabei
insbesondere die Bestimmungen in § 1 Abs. 2 und 3, § 4 Abs. 2 PÜV - zumindest im Wege
ergänzender Vertragsauslegung - als rechtsgeschäftliche Regelung zwischen der LVA und der
Arbeitgeberin darstellen, wonach für die vom PÜV erfassten Arbeitnehmer ein schuldrechtlicher
Anspruch gegen die Arbeitgeberin begründet wird, die dynamische Bezugnahme der im PÜV
genannten Tarifwerke mit ihnen zu vereinbaren (zur Fallgestaltung der sogenannten
Eintrittsklausel bei Nachfolgeklauseln in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR
214/75 - zu B II 2 a der Gründe, NJW 1978, 264; s. weiterhin nur Bayer Der Vertrag zugunsten
Dritter 1995 S. 167 f., mwN in Fn. 217; MünchKomm/Ulmer/Schäfer BGB 5. Aufl. § 727 Rn. 57;
Staudinger/Jagmann BGB §§ 328 - 359 Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 180 f.) . Es ist möglich,
einem Dritten in dem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, eine Verpflichtung
dergestalt aufzuerlegen, das er das Recht nur erwirbt, wenn er eine Verpflichtung übernimmt
(Staudinger/Jagmann BGB §§ 328 - 359 Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 25;
MünchKomm/Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rn. 193; jew. mwN) . Durch eine solche Begründung
einer Berechtigung für die Arbeitnehmer kann es sich auch bei dem PÜV um einen berechtigenden
Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 Abs. 1 BGB handeln (zum Eintrittsrecht als Vertrag
zugunsten Dritter Bayer aaO, mwN, MünchKomm/Ulmer/Schäfer aaO; MünchKomm/Gottwald
aaO, Rn. 23).
36 dd) Einer Auslegung des PÜV als berechtigender Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB ist
entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht bereits nach dessen Wortlaut ausgeschlossen.
37 (1) Für eine Berechtigung der Arbeitnehmer, die Vereinbarung einer dynamischen Anwendung von
Tarifverträgen verlangen zu können, spricht zunächst der Wortlaut in § 1 Abs. 2 PÜV, wonach die
Arbeitgeberin zusichert, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den dort
genannten Tarifverträgen ergeben. Allein der Umstand, dass die Zusicherung nicht ausdrücklich
gegenüber „den Arbeitnehmern“ erfolgt, steht entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin einer
Auslegung des PÜV als berechtigender Vertrag zugunsten Dritter nicht entgegen. Maßgebend für
die Auslegung eines Vertrages und den Willen der Vertragsparteien sind die Verhältnisse im
Deckungsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Rechtsvorgängerin als Parteien des PÜV
(s. nur Senat 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 22, mwN). Die Annahme eines
berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter liegt dann nahe, wenn der Versprechungsempfänger
eine Leistung lediglich im Interesse des oder der Dritten verabredet hat (s. nur BGH 16. Oktober
1990 - XI ZR 330/89 - zu I 2 b der Gründe mwN, NJW 1991, 2209).
38 Ein eigenes rechtliches Interesse der Rechtsvorgängerin an einer Zusicherung der Arbeitgeberin
und damit lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung allein der LVA gegenüber, dass sich die
Rechte und Pflichten der vormals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zukünftig nach den
genannten Tarifregelungen bestimmen, ist nicht ersichtlich. Naheliegender erscheint es vielmehr,
dass durch diese „Zusicherung“ für die vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer eine
entsprechende Berechtigung begründet werden sollte. Da zugleich die Anwendung der „jeweiligen“
Tarifregelungen einschließlich der sie ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge
seitens der Arbeitgeberin zugesichert wird, spricht dies für eine dynamische Einbeziehung der
Tarifregelungen (s. auch Senat 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - Rn. 21, AP TVG § 1 Bezugnahme
auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Bei dem Inhalt der Abrede in § 1 Abs. 2
PÜV handelt es sich ersichtlich auch nicht lediglich um eine deklaratorische Wiedergabe der sich
aus § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ergebenden Rechtslage, wie es die Arbeitgeberin meint.
39 (2) Ein anderes ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Umstand, dass in § 1 Abs. 2 PÜV
andere Tarifregelungen aufgeführt sind als diejenigen, deren Anwendung im vorliegenden
Verfahren zwischen den Beteiligten im Streit stehen. Nach § 1 Abs. 3 PÜV können sich
hinsichtlich der in § 1 Abs. 2 PÜV genannten Tarifregelungen „im Hinblick auf § 4 Abs. 2
Abweichungen ergeben“. Im Hinblick auf die in § 4 Abs. 2 PÜV aufgeführten Verpflichtungen der
Arbeitgeberin, namentlich hinsichtlich einer „Mitgliedschaft beim Kommunalen Arbeitgeberverband
B“ und „für das anzuwendende Tarifrecht“, kann sich nach dem Regelungszusammenhang von
§ 1 Abs. 2 und 3, § 4 Abs. 2 PÜV eine Berechtigung der Arbeitnehmer zur dynamischen
Anwendung des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber
ergeben. Diese Regelungstechnik lässt sich aus dem Umstand erklären, dass die Parteien nicht
mit Sicherheit davon ausgingen, dass es zur Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen
Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber kommen wird, wie die Regelung des § 6 PÜV zeigt.
In diesem Fall soll es bei dem Tarifrecht verbleiben, welches in § 1 Abs. 2 PÜV genannt ist.
40 b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann nach den bisherigen Feststellungen
für die bis zum Ende des Jahres 1998 vereinbarten Bezugnahmeklauseln die Anwendbarkeit des
TVöD-VKA nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es handele sich bei den von der
Rechtsvorgängerin vereinbarten Bezugnahmeklauseln sämtlich um Gleichstellungsabreden, bei
denen jedenfalls nach dem Verbandsaustritt der Arbeitgeberin die dynamische Inbezugnahme der
tariflich geregelten Arbeitsbedingungen ende. Das ist rechtsfehlerhaft und nach den bisherigen
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch im Ergebnis nicht zutreffend.
41 aa) Eine Gleichstellungsabrede ist eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen
Tarifverträge in einem vom tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag. Das setzt
die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den
Tarifvertrag voraus. Diese ist zwingende Voraussetzung der Gleichstellungsabrede im Sinne der
früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Senat 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 -
Rn. 13, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf
Tarifvertrag Nr. 40 ; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40, 42;
25. September 2002 - 4 AZR 294/01 - zu II 2 f bb der Gründe, BAGE 103, 9, 14; jew. mwN).
42 bb)Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht erfüllt.
Eine Tarifbindung der Rechtsvorgängerin hat das Landesarbeitsgericht weder seiner eigenen
Begründung zugrunde gelegt noch ist eine solche von ihm festgestellt worden. Die Arbeitgeberin
hat lediglich ausgeführt, die Rechtsvorgängerin sei Mitglied in der TgRV gewesen, ohne allerdings
zu benennen, ab welchem Zeitpunkt dies nach Gründung der TgRV im Jahre 1983 der Fall
gewesen sein soll, und inwiefern eine Tarifbindung an die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen
Tarifverträge bestand. Für den vorangegangenen Zeitraum sind für eine Tarifgebundenheit der
Rechtsvorgängerin nicht einmal Anhaltspunkte vorgetragen.
43 Der nachfolgende Eintritt der seit dem 1. Januar 1999 tarifgebundenen Arbeitgeberin in das
Arbeitsverhältnis im Wege der Rechtsnachfolge, von dem offenbar das Landesarbeitsgericht
ausgegangen ist, ist für die Auslegung der Bezugnahmeklauseln ohne Bedeutung ( Senat
22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67
= EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40 ) .
44 cc) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich insoweit auch nicht deshalb als
richtig, weil die Tarifbindung der Rechtsvorgängerin dahinstehen könnte. Das wäre nur der Fall,
wenn nach dem Inhalt der bei ihr vereinbarten Bezugnahmeklauseln bereits die Tarifverträge des
öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber nicht erfasst würden und schon deshalb
in der Folge eine Bezugnahme des TVöD-VKA ausscheidet. Dann käme es nicht darauf an, ob
eine Gleichstellungsabrede vereinbart worden ist. Dem Senat ist jedoch mangels ausreichender
Feststellungen auch hier eine abschließende Entscheidung verwehrt.
45 Bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin fanden zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs
jedenfalls der Bundes-Angestelltentarifvertrag in der für den Bereich von Bund und Ländern
geltenden Fassung und der Manteltarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen der Mitglieder der TgRV
Anwendung. Erfolgte die Anwendung dieses Tarifrechts auf der Grundlage vertraglicher
Bezugnahmeklauseln, wie es die Beteiligten vorgetragen haben, kommt eine Inbezugnahme des
Tarifrechts für die kommunalen Arbeitgeber dann in Betracht, wenn es sich bei den
Bezugnahmeklauseln um sogenannte Tarifwechselklauseln handeln würde.
46 Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner unrichtigen Rechtsanwendung zur
Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin davon abgesehen, weitere Tatsachen
hinsichtlich der einzelnen Klauseln und der für ihre Auslegung maßgebenden Faktoren
festzustellen. Der Betriebsrat hat jedenfalls der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin
widersprochen, die Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes idF für die
kommunalen Arbeitgeber folge aus den in den Arbeitsverträgen enthaltenen großen dynamischen
Tarifwechselklauseln.
47 IV. Der Antrag ist auch nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen. Er ist entgegen der
Rechtsauffassung der Arbeitgeberin nicht bereits deshalb unbegründet, weil es unabhängig von
ihrer Verpflichtung zur Anwendung der Entgeltordnung des TVöD-VKA bereits an einem
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Überleitung in diese Entgeltordnung fehlte. Bei der
Überleitung von Arbeitnehmern in die Entgeltordnung des TVöD-VKA nach den Bestimmungen der
§§ 3 bis 7 TVÜ-VKA handelt es sich um eine Umgruppierung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und
daher um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme.
48 1. Der Betriebsrat kann in Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Ein- oder Umgruppierung
vorgenommen hat, ohne zuvor versucht zu haben, die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
erforderliche Zustimmung des Betriebsrats einzuholen, gemäß § 101 BetrVG zur Sicherung
seines Mitbestimmungsrechts die nachträgliche Einholung seiner Zustimmung sowie bei deren
Verweigerung die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach
§ 99 Abs. 4 BetrVG verlangen (BAG 31. Mai 1983 - 1 ABR 57/80 - zu B II 1 b bb der Gründe,
BAGE 43, 35, 45; 9. Februar 1993 - 1 ABR 51/92 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 72, 187, 192 f.) .
Das setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Ein- oder Umgruppierung
vorgenommen hat (BAG 23. September 2003 - 1 ABR 35/02 - zu B I 2, vor a der Gründe,
BAGE 107, 338) .
49 Fehlt es bereits hieran, kann und muss der Betriebsrat zur Sicherung seiner
Mitbestimmungsrechte verlangen, dem Arbeitgeber zunächst die Ein- oder Umgruppierung in die
maßgebende Vergütungsordnung aufzugeben und ihn sodann zur Einholung seiner - des
Betriebsrats - Zustimmung sowie bei deren Verweigerung zur Durchführung des
Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verpflichten (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 37/07 - Rn. 18,
AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 126 = EzA BetrVG 2001 § 99 Umgruppierung Nr. 4; 12. Dezember 2000
- 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20;
12. August 1997 - 1 ABR 13/97 – zu B II 2 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung
Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 1; 18. Januar 1991 - 1 ABR 53/90 - zu B II 1 der Gründe,
BAGE 68, 104, 108; 20. Dezember 1988 - 1 ABR 68/87 - zu B III 2 d der Gründe, BAGE 60, 330,
343) . Voraussetzung hierfür ist eine betriebsverfassungsrechtliche Pflicht des Arbeitgebers zur
Ein- oder Umgruppierung.
50 2. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG besteht in den
Fällen der Ein- und Umgruppierung in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage. Eine Ein-
oder Umgruppierung stellt keine Rechtsgestaltung dar, sondern einen gedanklichen Vorgang. Sie
ist ein Akt der Rechtsanwendung und die Kundgabe des hierbei gefundenen Ergebnisses (BAG
12. Januar 1993 - 1 ABR 42/92 - BAGE 72, 123, 137 f.) . Hieran ist der Betriebsrat nach § 99
Abs. 1 BetrVG zu beteiligen. Bei seinem Mitbestimmungsrecht handelt es sich um ein
Mitbeurteilungsrecht im Sinne einer Richtigkeitskontrolle (BAG 27. Juni 2000 - 1 ABR 36/99 - zu II
1 b der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23 = EzA BetrVG 1972 § 99
Eingruppierung Nr. 3) . Aufgabe und Recht des Betriebsrats ist es, ua. zu überwachen, ob die vom
Arbeitgeber bekundete Rechtsansicht - die Eingruppierung in die Entgeltordnung - richtig ist (BAG
12. Januar 1993 - 1 ABR 42/92 - zu B II 3 der Gründe mwN, aaO). Die Beteiligung des
Betriebsrats nach § 99 BetrVG soll dazu beitragen, dass dabei möglichst zutreffende Ergebnisse
erzielt werden (BAG 9. März 1993 - 1 ABR 48/92 - zu B II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99
Nr. 104 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 113; 21. März 1995 - 1 ABR 46/94 - zu B II 1 b der Gründe,
AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 127) . Das
Mitbeurteilungsrecht dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der
Vergütungsordnung und damit der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Transparenz der
Vergütungspraxis (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 25, BAGE 118, 141 , 147 ; 28. April 1998 -
1 ABR 50/97 - zu B I 2 der Gründe , BAGE 88, 309 , 312 ) . Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der
Beurteilungsakt eine Eingruppierung zum Gegenstand hat oder eine Umgruppierung (BAG 2. April
1996 - 1 ABR 50/95 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 7 = EzA
BetrVG 1972 § 99 Nr. 138) .
51 Eine Umgruppierung iSv.§ 95 Abs. 1, § 99 Abs. 1 BetrVG ist die Neueinreihung des Beschäftigten
in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Feststellung, dass die Tätigkeit
des Arbeitnehmers nicht oder nicht mehr den Merkmalen der Vergütungsgruppe entspricht, nach
der er bisher eingruppiert ist, sondern denen einer anderen ( BAG 10. Dezember 2002 - 1 ABR
27/01 - zu B III 3 b cc [1] der Gründe mwN, BAGE 104, 187 , 199; 13. Februar 2003 - 8 ABR
53/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 54) . Eine Umgruppierung findet nicht
nur statt, wenn dem Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit zugewiesen wird, die den
Tätigkeitsmerkmalen einer anderen Vergütungsgruppe entspricht, sondern auch, wenn sich bei
gleich bleibender Tätigkeit des Arbeitnehmers die Vergütungsordnung ändert (BAG 10. Dezember
2002 - 1 ABR 27/01 - aaO; 27. Juli 1993 - 1 ABR 11/93 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 74, 10 , 16)
. Das Mitbestimmungsverfahren bei einer Umgruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein
einheitliches Verfahren, das diesen Vorgang in allen Teilen erfasst. Auch wenn die
Umgruppierungsentscheidung mehrere Fragestellungen beinhaltet, kann der Arbeitgeber das
Mitbestimmungsverfahren nicht auf die einzelnen Teile beschränken. Eine „richtige“
Umgruppierung, zu der die Zustimmung nach § 99 BetrVG einzuholen ist, liegt nur dann vor, wenn
alle Teilfragen zutreffend beurteilt worden sind; eine „Teileingruppierung“ kommt einer unrichtigen,
unzutreffenden Eingruppierung gleich ( BAG 27. Juni 2000 - 1 ABR 36/99 - zu B I 2 der Gründe,
AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23 = EzA BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 3;
27. Juli 1993 - 1 ABR 11/93 - zu B II 1 der Gründe, aaO).
52 3. Ausgehend von diesen Maßstäben handelt es sich bei der Überleitung in die neue
Entgeltordnung des TVöD-VKA nach den Vorschriften der §§ 3 bis 7 TVÜ-VKA um eine
mitbestimmungspflichtige Umgruppierung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
53 a) Die Überleitung nach dem TVÜ-VKA in den TVöD-VKA erfolgt in drei Schritten (BAG 26. Juni
2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 18 ff., AP BMT-G II § 6 Nr. 2; 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 -
Rn. 30 ff., ZTR 2009, 192) . Nach den maßgebenden Vorschriften der §§ 3 bis 7 TVÜ-VKA fehlt es
bei der Überleitung der vormals nach den Vergütungsordnungen des BAT-VKA und des BMT-G II
eingruppierten Arbeitnehmer nicht an einer Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber.Erforderlich
sind in Bezug auf jeden Arbeitnehmer die Ermittlung der für die Überleitung maßgebenden
Tatsachen und ihre Subsumtion anhand von Rechtsvorschriften des TVÜ-VKA. Damit einher geht
eine Richtigkeitskontrolle des gefundenen Ergebnisses. Dies begründet das Mitbeurteilungsrecht
des Betriebsrats iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG.
54 aa) In einem ersten Schritt nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVÜ-VKA wird die bisherige Vergütungsgruppe
des Angestellten und die Lohngruppe des Arbeiters der neuen Entgeltgruppe nach der Anlage 1
zum TVÜ-VKA zugeordnet. Dabei ist zwar die Basis für diese Zuordnung nach § 4 Abs. 1 S. 1
TVÜ-VKA iVm. der Anlage 1 TVÜ-VKA die Vergütungs- und Lohngruppe, in der der Beschäftigte
im September 2005 tatsächlich eingruppiert ist (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD
Stand März 2009 TVÜ-VKA § 4 Erl. 4, 5; Dassau/Langenbrinck TVöD 2005 S. 14;
Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 2008 § 4 TVÜ-VKA Rn. 5, 6; Keilhold in
Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TVöD Stand September 2008 § 4 TVÜ-VKA Rn. 5; Winter in
Bepler/Böhle/Martin/Stöhr TV-L Stand September 2008 § 4 TVÜ-L Rn. 4) . Auch ordnet der TVÜ-
VKA ausgehend von einer bestehenden Eingruppierung anhand der Anlage 1 TVÜ-VKA nach
einem tariflich festgelegten Schema sämtliche nach den Vergütungsordnungen des BAT-VKA und
des BMT-G II eingruppierten Beschäftigten einer bestimmten Entgeltgruppe des TVöD zu (für
einen das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats ausschließenden „Automatismus“ daher
Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Juli 2008 TVÜ-VKA Rn. 21; Ilbertz ZfPR 2006,
73; ähnlich VG Mainz 5. April 2006 - 5 K 592/05 - NZA-RR 2006, 502) .
55 Gleichwohl handelt es sich bei der Überleitung in eine neue Vergütungsordnung bezogen auf den
einzelnen Arbeitnehmer bereits bei diesem ersten Schritt jeweils um einen Akt der
Rechtsanwendung. Hier greift das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG
ein (ebenso Rehak in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber
Bundespersonalvertretungsgesetz Stand Februar 2009 § 75 Rn. 22; Kaiser in
Richardi/Dörner/Weber BPersVG 3. Aufl. § 75 Rn. 40; Altvater/Peiseler
Bundespersonalvertretungsgesetz 5. Aufl. § 75 Rn. 23; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler
Bundespersonalvertretungsgesetz 6. Aufl. § 75 Rn. 36; Rothländer ZTR 2005, 619, 623 f.; iE auch
Hamer/Görg/Guth Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst 3. Aufl. Erläuterung zu den
Übergangstarifverträgen Rn. 13; einschränkend Schürmann PersR 2005, 360, für den Fall, dass
eine für die Überleitung erhebliche Fallgruppe noch nicht festgestellt ist; aA
Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand März 2009 TVÜ-VKA Rn. 4;
Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Juli 2008 TVÜ-VKA Rn. 21;
Dassau/Langenbrinck TVöD 2005 S. 14; Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 2008 § 4 TVÜ-VKA
Rn. 5; Kallenberg ZfPR 2007, 20, 21; Kuner Der neue TVöD 2006 S. 34, Rn. 43; Steinau-Steinrück
NZA 2006, 518, 522; für § 69 Abs. 1 Nr. 2 PersVG RP VG Mainz 5. April 2006 - 5 K 592/05 - NZA-
RR 2006, 502, m. zust. Anm. Ilbertz ZfPR 2006, 73, 73 f.) . Denn für die Zuordnung nach der
Anlage 1 TVÜ-VKA ist sowohl die Vergütungs- oder Lohngruppe als auch die jeweilige Fallgruppe
zu ermitteln, da bei der Zuordnung zu den einzelnen Entgeltgruppen danach unterschieden wird,
ob es sich um eine Aufstiegsfallgruppe innerhalb der jeweiligen Vergütungsgruppe handelt oder
nicht. Je nach der bestehenden Eingruppierung in einer bestimmten Fallgruppe kann trotz gleicher
Vergütungsgruppe nach dem BAT-VKA oder dem BMT-G II eine Zuordnung in eine höhere oder
niedrigere Entgeltgruppe erfolgen, wie die Anlage 1 zum TVÜ-VKA verdeutlicht (etwa VergGr. IVa
BAT: Überleitung in die Entgeltgruppe 10 oder 11 TVöD). Darüber hinaus ist bei der Überleitung die
Vorschrift des § 4 Abs. 2 TVÜ-VKA zu beachten. Diese enthält eine Ausnahme von dem
Grundsatz, dass die im Monat September 2005 maßgebende Vergütungs- oder Lohngruppe
einschlägig ist. Diejenigen Beschäftigten, die bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts im Oktober
2005 die Voraussetzungen für einen Bewährungs-, Fallgruppen- oder Tätigkeitsaufstieg erfüllt
hätten, werden so behandelt, als wären sie bereits im September 2005 höhergruppiert worden.
Nach § 4 Abs. 3 TVÜ-VKA werden Beschäftigte, die bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts im
Oktober 2005 in eine niedrigere Vergütungsgruppe eingruppiert worden wären, für die Überleitung
so angesehen, als hätte die Herabgruppierung bereits im September 2005 stattgefunden. Beide
Voraussetzungen müssen anlässlich der Überleitung jeweils für den einzelnen Beschäftigten
überprüft werden.
56 bb) Um eine Rechtsanwendung, die dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt, handelt
es sich auch bei den beiden weiteren Überleitungsschritten. In einem zweiten Schritt ist gemäß § 5
TVÜ-VKA das Vergleichsentgelt nach den in § 5 Abs. 2 bis 7 TVÜ-VKA enthaltenen
Berechnungsregeln zu ermitteln und in dem nachfolgenden dritten Schritt erfolgt die
Stufenzuordnung der Angestellten nach § 6 TVÜ-VKA und der Arbeiter nach § 7 TVÜ-VKA in die
Entgelttabelle des TVöD. Dabei ist nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVÜ-VKA eine im Monat Oktober 2005
bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts erreichte höhere Lebensaltersstufe für die
Vergleichsberechnung so zu behandeln, als wäre sie bereits im Monat September 2005 erfolgt.
Darüber hinaus enthält § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VKA Konkurrenzregelungen zu den
familienbezogenen Entgeltbestandteilen, die es erforderlich machen zu überprüfen, ob auch eine
andere Person iSd. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT ortszuschlagsberechtigt oder nach
beamtenrechtlichen Grundsätzen familienzuschlagsberechtigt ist. Bei der Stufenzuordnung von
Arbeitern ist nach § 7 Abs. 1 TVÜ-VKA die Beschäftigungszeit nach § 6 BMT-G II zu ermitteln,
wobei der Arbeiter derjenigen Stufe zugeordnet wird, die er erreicht hätte, wenn die Entgelttabelle
des TVöD-VKA bereits zu Beginn der Beschäftigung gegolten hätte . Ist dieses Entgelt geringer als
das individuelle Vergleichsentgelt, erfolgt eine Zuordnung zu einer Zwischenstufe, die dem
individuellen Vergleichsentgelt entspricht, § 7 Abs. 3 Satz 1 TVÜ-VKA.
57 cc) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin kommt es für ein Mitbestimmungsrecht des
Betriebsrats nicht darauf an, ob die Überleitung mit einer Anwendung der abstrakten
Tätigkeitsmerkmale der zugrunde liegenden Vergütungsordnungen und damit einer wertenden,
weil mit einem Beurteilungsspielraum einhergehenden Entscheidung des Arbeitgebers verbunden
ist. Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, dass der Arbeitgeber anlässlich der Überleitung in die
Entgeltgruppen des TVöD-VKA nicht verpflichtet ist, sämtliche zum Stichtag bestehenden
Eingruppierungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Eine hieraus hergeleitete Begrenzung
entspricht nicht der Reichweite und dem Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach
§ 99 Abs. 1 BetrVG.
58 Ein anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Ersten Senats vom 3. Mai 2006, die die
Arbeitgeberin anführt. Der Erste Senat hat in dem Beschluss ausgeführt, das Mitbeurteilungsrecht
des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG reiche nicht weiter als die Notwendigkeit zur
Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber. Wo es der Anwendung abstrakter Tätigkeitsmerkmale
einer Vergütungsordnung auf die mit einer konkreten Arbeitsstelle verbundenen Tätigkeitsaufgaben
zur korrekten Einreihung des Arbeitnehmers nicht bedürfe, bestehe kein Erfordernis der
Beurteilung der Rechtslage durch den Arbeitgeber und damit kein Erfordernis der Mitbeurteilung
durch den Betriebsrat (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 26, BAGE 118, 141 , 147) . Die
fehlende Notwendigkeit der Anwendung abstrakter Tätigkeitsmerkmale in dem vom Ersten Senat
entschiedenen Fall hatte allerdings nicht zur Folge, dass ein Mitbestimmungsrecht des
Betriebsrats überhaupt nicht bestand. Vielmehr führte dieser Umstand lediglich dazu, dass sich
der Umfang des Mitbeurteilungsrechts des Betriebsrats und damit auch die maßgebenden
Zustimmungsverweigerungsgründe am Umfang der Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber zu
orientieren hatten ( BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 44, BAGE 118, 141, 151 ) . Dass sich die
Mitbeurteilung des Betriebsrats aufgrund der konkretisierten Vorgaben der Tarifvertragsparteien im
Einzelfall auf die Kontrolle einer zutreffenden Berechnung durch den Arbeitgeber reduzieren mag
und von daher Zustimmungsverweigerungsgründe nur in diesem geringen Umfang bestehen, führt
nicht dazu, dass das Mitbeurteilungsrecht gänzlich entfällt.
59 V. Dem Antrag des Betriebsrats kann nicht aus anderen Gründen insgesamt stattgegeben
werden. Hierfür sind weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich, ob und welche der
Bezugnahmeklauseln, die - wie die Arbeitgeberin anführt - „grundsätzlich“ verwendet wurden,
tatsächlich in jedem Einzelfall Inhalt der Arbeitsverhältnisse von den im Antrag genannten
Arbeitnehmern sind. Eine Stattgabe würde zudem voraussetzen, dass für alle vor dem 1. Januar
2002 geschlossene Arbeitsverhältnisse ebenfalls eine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur
Anwendung des TVöD-VKA bestehen würde. Für die bereits bei der Rechtsvorgängerin
beschäftigten Arbeitnehmer fehlt es an den erforderlichen Feststellungen (s. oben III). Darüber
hinaus fehlt es für die zwischen dem 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen
Arbeitsverhältnisse sowohl nach dem PÜV als auch nach den - jedenfalls grundsätzlich -
vereinbarten Bezugnahmeklauseln an einer Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Anwendung des
TVöD-VKA. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der vom Betriebsrat geltend gemachten
Inbezugnahme der einschlägigen Tarifverträge kraft betrieblicher Übung oder wegen einer
Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.
60 1. Eine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Anwendung des TVöD auf die Arbeitsverhältnisse der
ab dem 1. Januar 1999 eingestellten Arbeitnehmer auf Grundlage des PÜV scheidet bereits
deshalb aus, weil diese nicht von dessen Anwendungsbereich erfasst werden. Das ergibt die
Auslegung des PÜV (zu den Maßstäben oben 3 a aa) . Dies hat das Landesarbeitsgericht
zutreffend erkannt.
61 Bereits die Bezeichnung des anlässlich des Betriebsübergangs auf die Arbeitgeberin
geschlossenen Vertrages als „Personalüberleitungsvertrag“ weist darauf hin, dass sich dessen
Anwendungsbereich nur auf dasjenige bei der LVA schon tätige Personal bezieht, welches von
dem Betriebsübergang betroffen ist. Dem entspricht die Regelung in § 1 Abs. 1 PÜV, der von
„Angestellten, Arbeiter und Auszubildenden“ der - von der Arbeitgeberin erworbenen - Fachklinik
handelt. Die in § 1 Abs. 2 PÜV genannten „Arbeitnehmer“ sind diejenigen iSd. § 1 Abs. 1 PÜV.
Denn § 1 Abs. 1 PÜV legt zugleich fest, dass der dort genannte Personenkreis „im folgenden
Arbeitnehmer“ genannt wird. Anhaltspunkte dafür, dass im nachfolgenden Absatz ein
weitergehender Beschäftigtenkreis erfasst werden soll, sind dem Wortlaut der Bestimmung nicht
zu entnehmen. Allein aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 PÜV, der von Verpflichtungen gegenüber
den „übernommenen Arbeitnehmern“ handelt, kann nicht geschlossen werden, von § 1 Abs. 2
PÜV sollen auch die erst in der Zukunft eingestellten Arbeitnehmer erfasst werden. Dem steht die
Bestimmung des Beschäftigtenkreises im unmittelbar voranstehenden Abs. 1 des § 1 PÜV
entgegen. Eine solche Erweiterung ergibt sich schließlich nicht aus § 15 PÜV, wie die
Rechtsbeschwerde meint. Diese Bestimmung regelt lediglich die „Übertragung“ der Rechte und
Pflichten der Arbeitgeberin aus dem PÜV auf einen Betriebserwerber im Falle eines weiteren
Betriebsübergangs, führt aber nicht zu einer Erweiterung des personellen Anwendungsbereiches
der Regelung in § 1 Abs. 2 PÜV.
62 2. Die Anwendung des TVöD-VKA folgt für die vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001
eingestellten Angestellten nicht aus den mit ihnen grundsätzlich vereinbarten
Bezugnahmeklauseln. Es handelt es sich bei diesen um sogenannte Gleichstellungsabreden im
Sinne der früheren Rechtsprechung des Senats. Das gilt auch für die ab dem 1. Januar 1999 bis
zum 14. Mai 2001 mit Arbeitern vereinbarten Abreden, soweit sie im jeweiligen Einzelfall den von
der Arbeitgeberin angeführten Inhalt haben, wonach „das Arbeitsverhältnis … sich nach dem
Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und den
diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden
Fassung“ bestimmt.
63 a) Nach der früheren Rechtsprechung des Senats waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers
an die in Bezug genommenen Tarifverträge, die hier vorliegt, Bezugnahmeklauseln wie die
genannten in aller Regel als so genannte Gleichstellungsabreden auszulegen ( vgl. nur
10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 12 ff.,
BAGE 116, 326; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - Rn. 15 ff., BAGE 113, 40; 25. September 2002
- 4 AZR 294/01 - Rn. 24 ff., BAGE 103, 9; 21. August 2002 - 4 AZR 263/01 - Rn. 16 ff., BAGE 102,
275). Dies führt im Falle des Verbandsaustritts der Arbeitgeberin dazu, dass die in Bezug
genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Austritts
anzuwenden sind.
64 b) Diese Auslegungsregel wendet der Senat aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf
Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (14. Dezember 2005
- 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29 ff., BAGE 122,
74; 23. Januar 2008 - 4 AZR 602/06 - Rn. 20 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 63
= EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 38; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 -
Rn. 18 ff.).
65 Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrats besteht insoweit kein Wertungswiderspruch mit
der Regelung in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Die Vorschrift befasst sich mit der Anwendung des
durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Bürgerlichen Rechts. Das betrifft ua.
die Geltung der §§ 305 ff. BGB für Dauerschuldverhältnisse, zu denen nach dem Wegfall der
Bereichsausnahme des § 24 AGBG nach der Maßgabe des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB auch
Arbeitsverträge zählen. Die Rechtsprechungsänderung des Senats stützt sich jedoch nicht auf die
Regelungen über die Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB und insbesondere auch nicht auf die
Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Maßstab der Auslegung der Vertragsklausel sind die
§§ 133, 157 BGB (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 23, BAGE 122, 74, 81; 22. Oktober
2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 36 ff. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA
TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40) . Die Aufgabe der bisherigen Auslegungsregel durch
den Senat ist nicht unmittelbar auf eine Änderung der materiellen Rechtslage, wie sie etwa durch
das Inkrafttreten der Schuldrechtsreform eingetreten ist, zurückzuführen, sondern stützt sich auf
allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung. Deshalb besteht auch keine Vergleichbarkeit mit
den Fällen, die das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in der Übergangsvorschrift des Art. 229
§ 5 Satz 2 BGB regelt, wie es der Betriebsrat meint. In der Folge kann bei der Festlegung eines
Stichtages, bis zu dem Vertrauensschutz gewährt werden soll, kein Wertungswiderspruch zu
einer gesetzlichen Übergangsregelung bestehen, die einen anderen Sachverhalt regelt. Ergänzend
weist der Senat darauf hin, dass eine von Arbeitnehmerseite gegen die Gewährung von
Vertrauensschutz erhobene Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht wie die
bereits mit umgekehrter Zielrichtung erhobene Verfassungsbeschwerde gleichfalls mangels
Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen wurde (BVerfG 26. März 2009 - 1 BvR
334/09 -) .
66 3. Dem Antrag ist auch nicht deshalb stattzugeben, weil sich für die vor dem 1. Januar 2002
geschlossenen Arbeitsverträge eine Bezugnahme auf den TVöD-VKA kraft betrieblicher Übung
ergibt. Für die vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen
Arbeitsverhältnisse besteht ein solcher Anspruch nicht. Ob er sich für den Kreis der bereits bei der
Rechtsvorgängerin Beschäftigten ergibt, kann aufgrund der Feststellungen des
Landesarbeitsgericht vom Senat nicht entschieden werden.
67 a) Nach ständiger Rechtsprechung ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige
Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die
Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer
eingeräumt werden. Eine betriebliche Übung entsteht dagegen nicht, wenn der Arbeitgeber zu den
zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet
war oder sich irrtümlich aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen
Rechtsgrundlage zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Hat der Arbeitgeber die Leistungen
für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht
bestehenden Rechtspflicht erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm
solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Auf nicht
erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es allerdings nicht an (s. nur
Senat 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag
Nr. 54) .
68 b) Für die bei der Arbeitgeberin nach dem Betriebsübergang geschlossenen Arbeitsverträge steht
einer Inbezugnahme kraft betrieblicher Übung entgegen, dass die Anwendung der Tarifverträge
des öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber bereits auf Grundlage der
vertraglich vereinbarten Bezugnahmeklauseln erfolgte. Für die infolge des Betriebsübergangs
übergegangenen Arbeitsverhältnisse ist eine Bezugnahme des TVöD-VKA kraft betrieblicher
Übung dann ausgeschlossen, wenn die Arbeitgeberin aufgrund der Regelungen des PÜV oder der
arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln zur Anwendung des BAT-VKA sowie des BMT-G II
verpflichtet war (oben III 3) ,oder, falls eine solche Verpflichtung nicht besteht, jedenfalls in
erkennbarer Weise wegen einer vermeintlichen Verpflichtung aufgrund solcher Rechtsgrundlagen
die Tarifverträge angewendet hat. Insoweit fehlt es an den erforderlichen Feststellungen durch das
Landesarbeitsgericht.
69 4. Ob eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10
BetrVG vorliegt, ist für das Begehren des Betriebsrats unerheblich und deshalb nicht zu
entscheiden. Der Betriebsrat macht - unter Hinweis auf die Entscheidung des Ersten Senats vom
2. März 2004 (- 1 AZR 271/03 - BAGE 109, 369) - geltend, die Arbeitgeberin habe durch die seit
dem 1. Januar 2005 erfolgte statische Anwendung der Regelungen des BAT-VKA und des BMT-
G II eine neue Vergütungsordnung im Betrieb eingeführt, ohne dass der Betriebsrat dieser
Änderung zugestimmt habe. Selbst wenn man zu Gunsten des Betriebsrats von einer Verletzung
des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ausgeht, folgt allein daraus noch kein
Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Allein ein solches ist aber Inhalt des
von ihm gestellten Antrags.
70 VI. Im Rahmen der erneuten Anhörung wird das Landesarbeitsgericht vor allem hinsichtlich der
bereits bei der Rechtsvorgängerin beschäftigten Arbeitnehmer folgendes zu berücksichtigen
haben:
71 1. Bei der Auslegung des PÜV wird das Landesarbeitsgericht für den Fall, dass sich der PÜV
hinsichtlich der Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen
Arbeitgeber als berechtigender Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB erweist, zu prüfen haben,
ob es zu zumindest konkludenten Vereinbarungen zwischen der Arbeitgeberin und den vom PÜV
erfassten Arbeitnehmern gekommen ist, wonach zukünftig diese Tarifverträge für die
Arbeitsverhältnisse maßgebend sein sollen. Dies kann - wie es der Betriebsrat geltend macht -
anlässlich der zu Beginn des Jahres 1999 erfolgten Eingruppierung in diese Tarifverträge
geschehen sein. Ob eine etwaige Berechtigung der Arbeitnehmer nach dem PÜV nur im Sinne
einer Gleichstellungsabrede für die Dauer einer Tarifbindung der Arbeitgeberin zu verstehen ist,
wie es die Arbeitgeberin meint, wird durch Auslegung des PÜV gemäß §§ 133, 157 BGB zu
ermitteln sein. Maßgebend sind hierbei die Erklärungen und der Wille der Vertragsparteien im
Deckungsverhältnis (s. nur Senat 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 22 mwN) . Dabei wird
das Landesarbeitsgericht ua. zu berücksichtigen haben, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses
des PÜV die Tarifverträge der VKA für die Arbeitgeberin nicht unmittelbar galten und die Parteien
des PÜV nicht ohne weiteres davon ausgegangen sind, dass zum 1. Januar 1999 in jedem Fall
eine Tarifbindung der Arbeitgeberin aufgrund einer Mitgliedschaft im KAV bestehen wird. Das zeigt
die Regelung in § 6 PÜV, die für den Fall einer nicht zustande kommenden Mitgliedschaft im KAV
die Verpflichtung der Arbeitgeberin vorsieht, den Arbeitnehmern anderweitig eine entsprechende
Zusatzversorgung zu verschaffen.
72 2. Soweit eine Anwendbarkeit des TVöD-VKA aufgrund vertraglicher Inbezugnahme zu prüfen ist,
wird das Landesarbeitsgericht im Rahmen der erneuten Anhörung zu ermitteln haben, ob die
Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der vereinbarten Bezugnahme auf einen
Tarifvertrag oder ein Tarifwerk hieran tarifgebunden war. Wenn dies der Fall gewesen sein sollte,
wird weiter zu prüfen sein, ob die in den einzelnen Arbeitsverträgen enthaltenen
Bezugnahmeklauseln sich auch auf die Tarifwerke des öffentlichen Dienstes idF für die
kommunalen Arbeitgeber erstrecken. Da zwischen den Beteiligten umstritten ist, ob bei der
Rechtsvorgängerin sogenannte Tarifwechselklauseln vereinbart worden sind, weist der Senat auf
Folgendes hin:
73 Die Bezugnahme auf ein bestimmtes Tarifwerk kann über ihren Wortlaut hinaus nur dann als
große dynamische Verweisung - Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich bzw.
betrieblich geltenden Tarifvertrag - ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen
ergibt (st. Rspr., zuletzt Senat 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 21 f. mwN, AP TVG § 1
Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39) . Aus
der Entscheidung des Senats vom 4. September 1996 (- 4 AZR 135/95 - BAGE 84, 97, mit
insoweit abl. Anm. Buchner EzA TVG § 3 Bezugnahme auf einen Tarifvertrag Nr. 7; kritisch auch
Annuß BB 1999, 2558; Danne SAE 1998, 111; Dauner-Lieb SAE 1999, 47; Kohte AuA 1997, 171) ,
die die Arbeitgeberin für ihre Rechtsauffassung heranzieht, ergeben sich hinsichtlich der
erforderlichen besonderen Umstände, die vorliegen müssen, um eine Tarifwechselklausel
annehmen zu können, keine anderen Anforderungen. Die damalige Entscheidung betraf zwar eine
arbeitsvertragliche Verweisungsklausel, die keine Tarifwechselklausel zum Inhalt hatte. Sie wurde
im Fall des Verbandswechsels des Arbeitgebers korrigierend dahingehend ausgelegt, dass eine
Verweisung auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag vereinbart sei. Grundlage dieses
Verständnisses war der Umstand, dass der Vertragspartner der von unterschiedlichen
Arbeitgeberverbänden geschlossenen Tarifverträge jeweils dieselbe Gewerkschaft war, der auch
der Arbeitnehmer, mit dem die Bezugnahme vereinbart war, damals angehörte. Vorliegend kann
dahinstehen, ob und welche der im Antrag genannten Arbeitnehmer einer Gewerkschaft
angehörten, welche die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge geschlossen hatte
und zugleich den nach dem Betriebsübergang für die Arbeitgeberin kraft Tarifbindung
einschlägigen BAT-VKA und den BMT-G II. Soweit der Senat in der wiedergegebenen
Rechtsprechung angenommen hat, in solchen Fallgestaltungen sei eine korrigierende Auslegung
der Bezugnahmeklausel möglich, wird diese Rechtsprechung im Anschluss an die Entscheidung
des Senats vom 22. Oktober 2008 (- 4 AZR 784/07 - Rn. 25 mwN, aaO; dazu Mittag jurisPR-ArbR
11/2009, Anm. 1) ausdrücklich aufgegeben.
74 Für den Fall, dass die bei der Rechtsvorgängerin vereinbarten Bezugnahmeklauseln die
Tarifverträge des öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber nicht in Bezug
genommen haben, wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass dann für den in
Folge des Betriebsübergangs erfolgten Wechsel auf den BAT-VKA und den BMT-G II-VKA ein
anderer Geltungsgrund zu prüfen ist. Hier wird, soweit sich die Anwendung der entsprechenden
Tarifverträge nicht bereits aus der Umsetzung einer im PÜV enthaltenen Berechtigung der
Arbeitnehmer ergibt, zu klären sein, ob im Zuge der Umgruppierung der Beschäftigten zu Beginn
des Jahres 1999 gegenüber diesen Beschäftigten eine betriebliche Übung begründet worden ist
(dazu BAG 14. November 2001 - 10 AZR 698/00 - zu II B 1 b bb der Gründe, EzA TVG § 4
Tarifkonkurrenz Nr. 16; 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 101, 75, 77;
19. Januar 1999 - 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 9 = EzA TVG § 3
Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 10) , die jeweiligen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes idF für
die kommunalen Arbeitgeber anzuwenden und - bejahendenfalls - ob diese auch für den Fall des
Verbandsaustritts weiter Bestand haben soll oder auf die Dauer der Mitgliedschaft im KAV
begrenzt gewesen war. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht dabei dem unwidersprochenen
Vortrag des Betriebsrats nachzugehen haben, die Arbeitgeberin habe auch nach dem Ende ihrer
Tarifbindung seit Beginn des Jahres 2005 in den Arbeitsverträgen mit neu eingestellten
Arbeitnehmern Bezugnahmeklauseln auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vereinbart.
Bepler
Creutzfeldt
Treber
von Dassel
Redeker