Urteil des BAG, Az. 2 AZR 606/08

BAG (abmahnung, arbeitnehmer, gespräch, arbeitgeber, teilnahme, arbeitsleistung, schutzwürdiges interesse, bag, weisung, personalakte)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.6.2009, 2 AZR 606/08
Abmahnung - Weisungsrecht - Verweigerung eines Personalgespräch mit dem Ziel einer Reduzierung
des 13. Gehalts
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Niedersachsen vom 3. Juni 2008 - 3 Sa 1041/07 - wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abmahnung.
2 Die Klägerin trat 1982 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Sie ist als
Altenpflegerin beschäftigt.
3 Für das Kalenderjahr 2005 hatte die Beklagte bei der für die AVR-K zuständigen arbeitsrechtlichen
Kommission wegen erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten eine Notlagenregelung erwirkt,
aufgrund der das 13. Monatsgehalt mit Ausnahme der Mitarbeiter mit BAT-Verträgen um 46 %
vermindert wurde. Für das Kalenderjahr 2006 strebte die Beklagte eine ähnliche Regelung an.
Dabei wollte sie die Mitarbeiter mit BAT-Verträgen, zu denen auch die Klägerin zählt, einbeziehen.
Zu diesem Zweck fand am 1. November 2006 ein gemeinsames Gespräch mit allen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit BAT-Verträgen statt. Dieses Gespräch führte nicht zu
dem von der Beklagten gewünschten Ergebnis. Mit Schreiben vom 3. November 2006 lud die
Beklagte die Klägerin für Montag, den 13. November 2006, zu einem Personalgespräch in
Anwesenheit der Mitarbeitervertretung im Büro des Personalleiters ein.
4 Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
„Personalgespräch
Sehr geehrte Frau I,
die im vergangenen Jahr auf Grund der wirtschaftlichen Situation der D abgeschlossene
Notlagendienstvereinbarung muss zur wirtschaftlichen Konsolidierung fortgesetzt werden.
Geschäftsführung und Mitarbeitervertretung der D haben sich daher über eine Fortführung
der Notlagenregelung verständigt.
Mitarbeiter mit BAT-Verträgen werden von dieser Dienstvereinbarung zwar nicht erfasst,
über 75% der BAT-Mitarbeiter haben allerdings bereits einer entsprechenden
einzelvertraglichen Regelung zugestimmt.
Ich möchte mit Ihnen daher ein Gespräch führen und lade Sie in Abstimmung mit der
Geschäftsführung der D für
Montag, den 13. November 2006
um 10.45 Uhr
in mein Büro im Personalservice
ein.
Die Mitarbeitervertretung wird ebenfalls an dem Gespräch teilnehmen.
Die Teilnahme an dem Gespräch ist Dienstzeit und verbindlich.
Vielen Dank.“
5 Die Klägerin erschien zwar zu dem vorgegebenen Zeitpunkt im Büro des Personalleiters. Ebenso
wie andere Mitarbeiter machte sie aber deutlich, dass sie nur bereit sei, ein gemeinsames
Gespräch zu führen. Dies lehnte die Geschäftsleitung der Beklagten ab. Nachdem sie der Klägerin
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, erteilte die Beklagte der Klägerin unter dem
3. Januar 2007 eine Abmahnung. Darin wirft sie der Klägerin vor, sie habe gegen Ihre allgemeinen
Dienstpflichten verstoßen und die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (hier in Form
eines Personalgesprächs) verweigert, ohne dass dafür Rechtfertigungsgründe bestanden hätten.
6 Die Klägerin verlangt die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Sie hat die Ansicht
vertreten, in ihrem Verhalten liege keine Verletzung der Dienstpflichten aus dem Arbeitsvertrag.
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers beziehe sich nur auf die Arbeitsinhalte und nicht auf die
Ausgestaltung der arbeitsvertraglichen Regelungen. Das Gespräch am 13. November 2006 habe
mit der Ausführung des Arbeitsverhältnisses nichts zu tun gehabt.
7 Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die am 3. Januar 2007 ausgesprochene Abmahnung aus der
Personalakte zu entfernen.
8 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
9 Sie hat die Ansicht vertreten, das Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasse nach § 106 GewO
Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Diese seien durch die Einladung zum Personalgespräch in
zulässiger Weise konkretisiert worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte das
Gespräch im Beisein der Mitarbeitervertretung habe führen wollen. Außerdem folge aus der
Einladung nicht, dass es ausschließlich um eine Vertragsänderung habe gehen sollen. Derartige
Gespräche entwickelten sich häufig mit der Folge, dass im Rahmen der Erörterungen auch über
weitere Punkte gesprochen werde.
10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach dem
Klageantrag erkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die
Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht entsprochen. Die
Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 3. Januar 2007
aus der Personalakte.
12 I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in
entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten
Abmahnung aus der Personalakte verlangen (zuletzt 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - AP
BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4; 22. Februar 2001 - 6 AZR 398/99 -
EzBAT BAT § 11 Nr. 10; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA
BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 27. November 1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202; vgl.
Kleinebrink Abmahnung 2. Aufl. Rn. 562 ff.).
13 1. Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es
sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als
Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen
vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam
(Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und
kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer
erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (vgl. BAG 22. Februar 2001 - 6 AZR 398/99 - EzBAT
BAT § 11 Nr. 10; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - mwN, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA
BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - BAGE 71, 14).
14 2. Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet,
den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu
beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung
verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG
16. November 1989 - 6 AZR 64/88 - BAGE 63, 240), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält
(vgl. BAG 27. November 1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202), auf einer unzutreffenden
rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 22. Februar 2001 -
6 AZR 398/99 - EzBAT BAT § 11 Nr. 10), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl.
BAG 31. August 1994 - 7 AZR 893/93 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98 = EzA BGB § 611
Abmahnung Nr. 33) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der
Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB
§ 611 Nebentätigkeit Nr. 2).
15 II. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie auf den
Streitfall zutreffend angewandt. Die Abmahnung vom 3. Januar 2007 ist zu Unrecht erfolgt. Die
Klägerin hat dadurch, dass sie der Aufforderung der Beklagten zur Teilnahme an dem
Personalgespräch am 13. November 2006 nicht in der von der Beklagten gewünschten Weise
folgte, keine Vertragspflicht verletzt.
16 1. Die Klägerin war zur Teilnahme an dem Gespräch nicht aufgrund wirksamer Weisung der
Beklagten verpflichtet.
17 a) Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1, 2, § 6 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt,
Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese
Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung,
eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch
hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht
betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem
Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer
Erledigung verbindlich festzulegen. Darin erschöpft sich das Weisungsrecht jedoch nicht. Vielmehr
tritt, wie auch das Landesarbeitsgericht gesehen hat, eine nicht abschließend aufzählbare, je nach
den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten hinzu, deren Erfüllung
unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen (sog.
leistungssichernde Verhaltenspflichten, vgl. DFL/Löwisch 2. Aufl. § 241 BGB Rn. 3). Auch hierauf
kann sich das Weisungsrecht beziehen. Schließlich kann das Weisungsrecht auch den in fast
allen Arbeitsverhältnissen bestehenden kollektiven Bereich betreffen, in dem es um diejenigen
Regelungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb
entstehen. Auch auf diese Bereiche können Weisungen bezogen sein. Dagegen erstreckt sich das
Weisungsrecht nicht auf die Bestandteile des Austauschverhältnisses, also die Höhe des Entgelts
und den Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung (ErfK/Preis 9. Aufl. § 106 GewO Rn. 2;
APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 51). Da Weisungen regelmäßig keinem Formzwang
unterliegen, muss dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit zur Verfügung stehen, sie mündlich zu
erteilen. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu
verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche
vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will. Stets muss der Arbeitgeber bei
Weisungen billiges Ermessen walten lassen. Das schließt die Achtung grundrechtlich geschützter
Interessen ein (ErfK/Preis § 106 GewO Nr. 6; DFL/Klebeck § 106 GewO Rn. 36).
18 b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin
sei zur Teilnahme an dem Gespräch vom 13. November 2006 nicht nach § 106 GewO verpflichtet
gewesen, nicht zu beanstanden.
19 aa) Die Weisung der Beklagten im Schreiben vom 3. November 2006 war, wie das
Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich auf eine Verhandlung zur
Vertragsänderung gerichtet. Die Revision hat insoweit keine zulässigen und begründeten
Verfahrensrügen erhoben. Sie zeigt auch nicht auf, inwiefern das Landesarbeitsgericht das
Schreiben vom 3. November 2006 unzutreffend ausgelegt haben soll. Soweit die Revision meint,
Gespräche dieser Art könnten sich stets entwickeln und es sei im Einladungsschreiben auch nicht
ausgeschlossen worden, dass man auf andere Themen als den Wunsch der Beklagten nach
Abschluss einer Vereinbarung zur Vergütungsreduzierung zu sprechen kommen werde, ist ihr
gewiss zuzugestehen, dass dies grundsätzlich zutrifft, allerdings nur in dem Sinn, in dem sich
schlechthin jedes Gespräch stets in jede mögliche Richtung entwickeln kann und bei Gesprächen
von vornherein nie ausgeschlossen ist, dass sie auch unvorhergesehene Gegenstände berühren.
Entscheidend ist aber, dass die Klägerin das Schreiben vom 3. November 2006 nur in dem Sinne
verstehen konnte, dass die Beklagte mit ihr eine Vereinbarung zur Reduzierung des 13. Gehalts
abschließen wollte, wie sie von 75 vH der Betroffenen bereits akzeptiert worden war. Genau so hat
die Beklagte im ersten Rechtszug den Sinn der Einladung ebenfalls gekennzeichnet. Das lag auch
nahe, weil die Beklagte aus ihrer Sicht einzelvertragliche Vereinbarungen dieses Inhalts mit
nahezu allen Mitarbeitern dringend brauchte, um ihre Sanierungsbemühungen zum Erfolg führen
zu können.
20 bb) Die Weisung bezog sich damit auf keinen der von § 106 Satz 1, 2 GewO abgedeckten
Bereiche.
21 (1) Sie hatte keinen Bezug zur Arbeitspflicht der Klägerin. Das sieht offenbar auch die Beklagte so.
22 (2) Sie betraf auch keine leistungssichernden Nebenpflichten. Das Thema des Gesprächs hatte
keinen inhaltlichen Bezug zu den Arbeitspflichten der Klägerin. Es betraf die Vergütung, nicht die
Arbeitsleistung.
23 (3) Ebenso wenig war die kollektive oder disziplinarische Seite der Arbeitspflicht betroffen. Es ging
nicht um Vereinbarungen von Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern in zeitlicher,
räumlicher oder anderer Hinsicht. Fragen der betrieblichen Ordnung standen nicht zur Debatte.
24 (4) Die Weisung wurde auch nicht deshalb zu einer auf die Arbeitsleistung bezogenen Anordnung,
weil die Beklagte die Zeit des Gesprächs als Arbeitszeit deklarierte. Eine Verpflichtung des
Arbeitnehmers, zu jedwedem Gespräch mit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen, besteht
nach § 106 Satz 1, 2 GewO gerade nicht. Vielmehr begrenzt das Gesetz das Weisungsrecht auf
„Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“ sowie auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb“.
Gespräche, die mit diesen Zielen in keinem Zusammenhang stehen, können danach nicht durch
einseitige Anordnung zu nach § 106 Satz 1, 2 GewO verbindlichen Dienstpflichten erhoben
werden. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm
vom 23. Mai 2001 (- 14 Sa 497/01 - MDR 2001, 1361). Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf
hingewiesen, dass es in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall um die Arbeitspflicht und
die Möglichkeit ihrer Erfüllung ging. Eben daran fehlt es hier.
25 cc) Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen eine Pflicht des Arbeitnehmers
zur Teilnahme an Gesprächen zur Vertragsänderung grundsätzlich anerkennen wollte, müsste für
die hier gegebene Fallgestaltung jedenfalls etwas anderes gelten, weil die Klägerin schon deutlich
gemacht hatte, dass sie der von der Beklagten beabsichtigten Vertragsänderung nicht zustimmen
wollte und weil sie sich überdies bereit erklärt hatte, ein Gespräch unter Teilnahme weiterer
Arbeitnehmer zu führen. Unter diesen besonderen Bedingungen widersprach es jedenfalls billigem
Ermessen, wenn die Beklagte auf ihrem Gesprächswunsch beharrte. Wie ausgeführt, muss der
Arbeitgeber bei Weisungen auch die grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers
berücksichtigen. Nach Art. 2 Abs. 1 GG ist auch die Vertragsfreiheit geschützt. Für
Arbeitsverhältnisse gilt Art. 12 Abs. 1 GG (DLF/Hofmann/Wahlhäuser 2. Aufl. Art. 12 GG Rn. 36).
Die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber umfasst - jedenfalls im Grundsatz - auch
das Recht, Verträge nicht abzuschließen. Mit umfasst ist das Recht der Vertragsparteien,
Vertragsänderungen abzulehnen. Auch § 2 KSchG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer das
Recht hat, sogar sozial gerechtfertigte Vertragsänderungen abzulehnen.
26 2. Die Weisung der Beklagten war nicht nach anderen Vorschriften wirksam.
27 a) Sonderinteressen der Beklagten, die es ihr nach § 8 BAT gestattet hätten, die Weisung vom
3. November 2006 zu erteilen, sind nicht ersichtlich.
28 b) Soweit sich die Beklagte auf spezialgesetzlich normierte Beratungs- und Erörterungsrechte des
Arbeitnehmers sowie auf etwa bestehende Obliegenheiten des Arbeitgebers beruft, dem
Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Änderungskündigung ein Änderungsangebot zu unterbreiten,
und daraus eine etwa nach § 241 BGB bestehende Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an
Dienstgesprächen ableiten möchte, kann dies zu keinem günstigeren Ergebnis der Beklagten
führen.
29 aa) Das von der Beklagten angeführte Erörterungsrecht des Arbeitnehmers nach § 82 BetrVG
verpflichtet gerade nicht den Arbeitnehmer; außerdem betrifft § 82 BetrVG keine
Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und gibt dem Arbeitnehmer
keinen Anspruch auf verbindliche Zusagen (vgl. DKK/Buschmann BetrVG 11. Aufl. § 82 Rn. 11).
Gleiches gilt für § 8 Abs. 3 TzBfG und die genannten Vorschriften des TVöD. Überdies zeigt die
Normierung dieser Gesprächspflichten, dass der Gesetzgeber gerade nicht davon ausgeht,
Gespräche über Vertragsänderungen könnten einseitig durch Weisungsrecht angeordnet werden.
30 bb) Die von der Beklagten herangezogene und inzwischen weitgehend aufgegebene
Rechtsprechung des Senats zum „Wochengespräch“ (vgl. 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 -
BAGE 114, 243) betraf keine Pflicht des Arbeitnehmers, sondern eine Obliegenheit des
Arbeitgebers. Aus einer Obliegenheit einer Vertragspartei ergeben sich aber keine Verpflichtungen,
sondern allenfalls (bei Nichterfüllung) Ansprüche der Gegenpartei.
31 III. Die Kosten der erfolglos bleibenden Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur
Last.
Fischermeier
Berger
Schmitz-Scholemann
Söller
Löllgen