Urteil des BAG, Az. 8 AZR 536/08

BAG (kläger, tätigkeit, anforderung, land, angemessene entschädigung, stelle, zweck, zpo, arbeitgeber, verhältnis zu)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.5.2009, 8 AZR 536/08
Diskriminierungsverbot - männlicher Bewerber - Mädcheninternat
Leitsätze
Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist zulässig, wenn das Geschlecht des
Stelleninhabers eine wesentliche und entscheidende Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG darstellt.
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 20. März 2008 - 2 Sa 51/08 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Der Kläger verlangt von dem beklagten Land eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen
das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) .
2 In der Stellenbörse der Bundesagentur für Arbeit war im Mai 2007 folgende Stellenausschreibung
veröffentlicht:
„Erzieherin / Sportlehrerin / Sozialpädagogin
Das Staatliche E-Gymnasium sucht für sein Mädcheninternat eine
Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin zum 20. August 2007.
Die Vergütung richtet sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder
(TVL). Darüber hinaus werden die üblichen Sozialleistungen gewährt. Es handelt sich um
eine Vollzeitstelle.
Das E-Gymnasium besuchen zur Zeit 500 Schülerinnen und Schüler in den Klassen 7 - 13
sowie in speziellen Förderklassen für Aussiedler und Migranten ab Klasse 10. Zur Schule
gehört ein Internat mit 196 Plätzen.
Wir suchen eine Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin, die bereit ist,
Hausaufgabenbetreuung zu übernehmen und das sportliche sowie das Freizeitangebot für
unsere Internatsschülerinnen und -schüler (Basketball, Volleyball, Badminton, Gymnastik,
Tanz, Outdoor-Sportarten) durchzuführen und zu ergänzen. Die Schule verfügt über eine
Sporthalle, ein Schwimmbad und einen Sportplatz.
Weitere Informationen entnehmen Sie bitte unserer Homepage:
Bewerbungsschluss ist der 25. Mai 2007. …“
3 Der Kläger bewarb sich um diese Stelle.
4 Das Staatliche E-Gymnasium, vertreten durch den Schulleiter, teilte dem Kläger mit Schreiben
vom 24. Mai 2007 mit:
„Ihre Bewerbung als Sozialpädagoge
für das Mädcheninternat des Staatlichen E-Gymnasiums
Sehr geehrter Herr G,
wir bestätigen den Eingang Ihrer Bewerbung. Da die neue Stelleninhaberin auch
Nachtdienste im Mädcheninternat leisten muss, können wir bei der Besetzung der
ausgeschriebenen Stelle ausschließlich weibliche Bewerberinnen berücksichtigen.
Aus diesem Grund erhalten Sie Ihre Bewerbung zurück.
Wir wünschen Ihnen bei Ihren zukünftigen Bewerbungen viel Erfolg und verbleiben
…“
5 Der Kläger forderte mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juli 2007 das Staatliche E-Gymnasium
auf, ihm wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot eine Entschädigung in Höhe von
6.750,00 Euro zu zahlen. Das beklagte Land wies die Forderung mit Schreiben vom 19. Juli 2007
zurück und berief sich darauf, ein sachlicher Grund für die geschlechtsspezifische
Ungleichbehandlung liege wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit vor, namentlich wegen des
zu versehenden Nachtdienstes.
6 Mit der beim Arbeitsgericht am 30. August 2007 eingegangenen Klage, die dem beklagten Land
am 6. September 2007 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Zahlung einer Entschädigung in
Höhe von mindestens 6.750,00 Euro verlangt. Er erfülle nach seinem Bildungsabschluss die
Voraussetzungen der ausgeschriebenen Stelle. Auch stellt er in Abrede, dass er Nachtdienste im
Mädcheninternat hätte leisten müssen und dass dieser Nachtdienst nicht doppelt besetzt sei.
Weiter bestreitet er die tatsächlichen Behauptungen des beklagten Landes über die
organisatorische Einbindung der zu besetzenden Stelle mit Nichtwissen. Der Kläger trägt ferner
vor, aus der Stellenanzeige habe sich nicht ergeben, weshalb für die ausgeschriebene Stelle nur
eine weibliche Kraft in Frage komme. Im Hinblick auf das Anforderungsprofil für die
ausgeschriebene Stelle dürfte der Anteil der Nachtdienste im Übrigen äußerst gering sein. Die
möglicherweise durchzuführenden Nachtdienste würden jedenfalls keine wesentliche und
entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Angesichts der Ausbildungsanforderungen sowie
der Geltung des TVL sei davon auszugehen, dass die Vergütung für die ausgeschriebene Stelle
bei etwa 2.700,00 Euro brutto monatlich liege.
7 Der Kläger hat beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung gemäß § 15
Abs. 2 AGG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch
6.750,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2007 zu zahlen.
8 Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt.
9 Es hat behauptet, in dem Internat des Staatlichen E-Gymnasiums seien in zwei getrennten
Gebäuden 120 Mädchen und 76 Jungen untergebracht. Es würden sieben Erzieher beschäftigt
und zwar vier Frauen und drei Männer. Im Mädcheninternat seien vier Erzieherinnen erforderlich,
im Jungeninternat seien drei Erzieher ausreichend. Die Stelle einer weiblichen Erzieherin sei frei
geworden und deshalb sei die Stellenausschreibung seinerzeit erfolgt. Innerhalb des
Mädcheninternats wechselten sich die Erzieherinnen im Dienst ab. Es sei ein Nachtdienst
eingerichtet. Bei vier Personen finde ein wöchentlicher Wechsel des Nachtdienstes statt, so dass
jede Erzieherin einmal im Monat eine Woche für den Nachtdienst zuständig sei. Im Jungeninternat
werde bei drei Erziehern in gleicher Weise verfahren.
10 Die Bereitschaftszimmer im Internat befänden sich auf der Wohnetage, wo auch die Mädchen ihre
Zimmer hätten. Bei Lichtschluss am Abend und zu den Weckzeiten am Morgen müsste die
Internatserzieherin die einzelnen Mädchenzimmer aufsuchen. Zu den Bereitschaftszimmern der
Erzieherinnen gehörten keine eigenen Nasszellen, so dass diese die Gemeinschaftseinrichtungen
mitbenutzen müssten. Da der Elternwohnsitz der Internatsschülerinnen meist weit entfernt liege,
übernehme im Falle der Erkrankung einer Schülerin zunächst die diensthabende Erzieherin die
Betreuung. Dadurch entstehe ein sehr enger Kontakt zu den Mädchen. Das beklagte Land trägt
weiter vor, es sei insbesondere mit Rücksicht auf die Intimsphäre der Schülerinnen erforderlich,
dass vor allem nachts eine weibliche Kontaktperson zur Verfügung stehe. Da der Nachtdienst
nicht doppelt besetzt sei, wäre dies im Falle der Einstellung eines männlichen Bewerbers nicht
gewährleistet. Der Nachtdienst im Mädcheninternat mache einen nicht unwesentlichen Teil der
Aufgaben aus. Ein männlicher Bewerber sei nicht in gleicher Weise einsetzbar wie eine weibliche
Bewerberin. Die geforderte Entschädigung sei im Übrigen zu hoch. Die jetzige Stelleninhaberin
erhalte ein Bruttogehalt gemäß TVL 8 in Höhe von 1.926,00 Euro. Es bestünden des Weiteren
Zweifel, ob der Kläger überhaupt die Stelle hätte ausfüllen können, da er nicht dargetan und
nachgewiesen habe, dass er bereits als Erzieher (Sozialpädagoge) eine Stelle innegehabt habe.
11 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des beklagten Landes hat das
Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen
Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während das beklagte Land die
Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen.
13 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Auf der
Grundlage der nach der durchgeführten Beweisaufnahme feststehenden Tatsachen stehe dem
Kläger kein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Es sei vom beklagten Land nicht
in Abrede gestellt worden, dass der Kläger wegen seines Geschlechts nicht eingestellt worden sei.
Die Ungleichbehandlung sei aber gerechtfertigt. Da durch das AGG die frühere Rechtsposition
infolge Geschlechtsdiskriminierung nicht habe verschlechtert werden sollen, komme es auch bei
§ 8 Abs. 1 AGG darauf an, ob ein bestimmtes Geschlecht „unverzichtbare Voraussetzung für die
Tätigkeit“ sei. Unverzichtbarkeit im weiteren Sinne sei auch in Konstellationen zu bejahen, in
denen Beschäftigte eines bestimmten Geschlechts die Arbeitsleistung zwar erbringen können,
jedoch schlechter als Beschäftigte des anderen Geschlechts und dieser Qualifikationsnachteil auf
biologischen Gründen beruhe. Entscheidend seien die beruflichen Anforderungen, wie sie für die
vertragsgemäße Leistung erforderlich seien. Der Kläger könne einen großen Teil der für eine
Erzieherin im Mädcheninternat anfallenden Aufgaben nicht ausüben. Zumindest in den
Nachtschichten komme es zu ganz privaten, in den Intimbereich führenden Zusammentreffen mit
den Schülerinnen. Hier würde die Scham gegenüber dem anderen Geschlecht relevant. Bei der
Tätigkeit im Nachtdienst handele es sich nicht um einen nur unerheblichen Teil der Arbeitsleistung.
Der Zweck, die Stelle mit einer weiblichen Person zu besetzen, sei rechtmäßig und die
Anforderung angemessen. Es obliege der Organisation des beklagten Landes zu entscheiden,
dass gerade eine Stelle im Mädcheninternat zu besetzen sei und gerade für diese Stelle
entscheidende berufliche Anforderung der Umstand sei, dass sie auch voll in den
Wechselschichtbetrieb integriert werden könne.
14 B. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die zulässige Revision
des Klägers ist unbegründet.
15 I. Soweit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe neuen Vortrag gemäß § 67 ArbGG
zugelassen und die durchgeführte Beweisaufnahme habe „entsprechend den Vorschriften der
§§ 529 I Nr. 2, 531 II Nr. 3 ZPO den Rechtsstreit verzögert“, ist die Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3
Nr. 2b ZPO) unbegründet. Selbst wenn das Landesarbeitsgericht eine erstmals in der
Berufungsinstanz vorgetragene Behauptung des beklagten Landes oder einen Beweisantritt
entgegen § 67 ArbGG, der § 531 ZPO als Spezialregelung vorgeht (BAG 15. Februar 2005 -
9 AZN 892/04 - Rn. 25, BAGE 113, 315 = AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 50 = EzA
ArbGG 1979 § 72a Nr. 98) , zugelassen haben sollte, könnte darauf die Revision nicht erfolgreich
gestützt werden. Die fehlerhafte Berücksichtigung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel durch
das Berufungsgericht kann mit der Revision nicht geltend gemacht werden. Die
Präklusionsvorschriften dienen der Beschleunigung, nicht der Sanktion. Ihrem Zweck
widerspräche es, wenn die Zulassung verspäteten Vorbringens durch das Revisionsgericht
nachträglich beseitigt werden könnte. Die Beschleunigungswirkungen, die die
Verspätungsvorschriften sichern sollen, können nicht mehr erzielt werden, sobald das
Berufungsgericht dem Vortrag nachgegangen ist. Stattdessen würde die Feststellung des wahren
Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränkt (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZN 1085/07 -
Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 60 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 37) .
16 II. Die zulässige Klage ist unbegründet.
17 1. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere
hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) .
18 Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das
Ermessen des Gerichts gestellt hat. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann eine angemessene
Entschädigung in Geld verlangt werden. Dem Gericht wird damit hinsichtlich der Höhe der
Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem
Gericht ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Entschädigungshöhe zu bzw. hängt die
Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichtes ab, ist ein unbezifferter
Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss allerdings Tatsachen, die das Gericht bei der
Bestimmung des Betrages heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend
gemachten Forderung angeben (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, AP SGB IX
§ 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2
= EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen
Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung
ermöglicht und eine Angabe zur Größenordnung der Entschädigung, nämlich in Höhe von
6.750,00 Euro, getätigt.
19 2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.
20 a) Das AGG findet auf den Streitfall Anwendung.
21 Für Benachteiligungen von Beschäftigten iSd. § 6 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten
Grundes, die zeitlich nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 18. August 2006 stattgefunden
haben, gelten die einschlägigen Regelungen des AGG ohne Einschränkung (vgl. § 33 AGG) .
22 Da der Kläger sich im Mai 2007 bei dem beklagten Land erfolglos beworben hatte, kommt
demnach das AGG zur Anwendung.
23 b) Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG liegen nicht
vor.
24 aa) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der
nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.
Voraussetzung für diesen Entschädigungsanspruch ist ein Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Dies ist zwar in § 15 Abs. 2 AGG nicht ausdrücklich
erwähnt, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang des § 15 AGG (vgl. Voigt in
Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 29; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 15
Rn. 31; ErfK/Schlachter 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 5; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 50;
Meinel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 36) . Der Entschädigungsanspruch richtet sich gegen den
Arbeitgeber iSd. § 6 Abs. 2 AGG (vgl. Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt § 15 Rn. 28) . Gemäß
§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG sind Arbeitgeber natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige
Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen.
25 Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als Beschäftigte iSd. des AGG auch die Bewerberinnen und
Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger hat sich auf eine von dem beklagten Land
ausgeschriebene Stelle für ein Beschäftigungsverhältnis beworben. Ob der Begriff „Bewerberinnen
und Bewerber“ iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG außer dem formalen Erfordernis einer Bewerbung das
Vorliegen weiterer Tatbestandsmerkmale voraussetzt, bedarf hier keiner abschließenden
Entscheidung. In Rechtsprechung und Literatur wird eine subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung
verlangt und dass die Person auch objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt (Senat
27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - zu § 611a BGB, BGleiG E II.2.1 BGB § 611a Nr. 2; Schleusener in
Schleusener/Suckow/Voigt § 2 Rn. 7; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert § 6 Rn. 21c; Walker
NZA 2009, 5; einschränkend ErfK/Schlachter § 6 AGG Rn. 3, die den Bewerberstatus nur
ausschließt, wenn die fehlende objektive Eignung offensichtlich ist) .
26 bb) Der Kläger ist aufgrund seines abgeschlossenen Fachhochschulstudiums berechtigt, die
Berufsbezeichnung Diplom-Sozialarbeiter/Sozialpädagoge zu tragen. Weitere Feststellungen zu
dem Inhalt des konkreten Bewerbungsschreibens und den eventuell dem Bewerbungsschreiben
beigefügten Unterlagen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Da nach den Angaben in der
Stellenausschreibung lediglich eine „Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin“ gesucht und weder
eine bestimmte Berufserfahrung noch die zwingende Vorlage von weiteren Bewerbungsunterlagen
gefordert wurde, kommt der Kläger bereits aufgrund seines Studienabschlusses objektiv für die
ausgeschriebene Stelle in Betracht, auch wenn er möglicherweise als Sozialpädagoge noch keine
Berufstätigkeit ausgeübt haben sollte.
27 cc) Anhaltspunkte dafür, dass die Bewerbung des Klägers nicht ernsthaft gewesen wäre, sind
aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des Sachvortrags der Parteien nicht
zu erkennen.
28 c) Das beklagte Land hat gegenüber dem Kläger nicht gegen das Benachteiligungsverbot gemäß
§ 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in
§ 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wird. Dabei reicht es aus, wenn die Person, welche die
Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der
Benachteiligung nur annimmt. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn eine unmittelbare
Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) vorliegt, die nicht aufgrund der §§ 8 bis 10 AGG gerechtfertigt
ist bzw. nicht nach § 5 AGG zulässig ist.
29 Der Kläger wurde von dem beklagten Land zwar unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 AGG bei einer
Maßnahme iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG benachteiligt. Die unterschiedliche Behandlung war aber
gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig.
30 aa) Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen
eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere
Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
31 Der Kläger wurde aufgrund seines Geschlechts weder von dem beklagten Land eingestellt noch
wurde seine Bewerbung bei der Bewerberauswahl überhaupt berücksichtigt. Insbesondere wurde
er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Er wurde damit hinsichtlich des Zugangs zu
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) weniger günstig behandelt als die
Frauen, die sich auf diese Stelle beworben hatten und zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen
wurden. Bereits die Ablehnung, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, stellt eine
weniger günstige Behandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG dar, weil ihm damit die Chance auf Einstellung
versagt wurde (vgl. auch BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276).
32 bb) Die unterschiedliche Behandlung war nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.
33 § 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten
Grundes zu, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen
ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der
Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
34 (1) In der Literatur wird ganz überwiegend vertreten, dass trotz der unterschiedlichen
Formulierungen in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB (gültig bis 17. August 2006) („unverzichtbare
Voraussetzung für diese Tätigkeit“) und in § 8 Abs. 1 AGG („wegen der Art der auszuübenden
Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung“) durch § 8 Abs. 1 AGG nicht inhaltlich geringere Anforderungen an den
Zulässigkeitsgrund gestellt werden als es der bisherigen Rechtsprechung zu § 611a Abs. 1 BGB
(gültig bis 17. August 2006) entsprach (Däubler/Bertzbach-Brors § 8 Rn. 7, 18 mwN; Schleusener
in Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 5; MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 8 AGG Rn. 4, 9;
Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 7 f.; ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 4; Wendeling-Schröder in
Wendeling-Schröder/Stein AGG § 8 Rn. 5; HWK/Annuß/Rupp 3. Aufl. § 8 AGG Rn. 1; v.
aA
35 (2) Auch der Bundesgesetzgeber ging nach der Gesetzesbegründung davon aus, dass mit der
Einführung von § 8 AGG keine Absenkung des Schutzstandards hinsichtlich des Merkmals
Geschlecht verbunden ist (BT-Drucks.16/1780 S. 35) .
36 (3) Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, dass ein in § 1 AGG genannter Grund nur dann
wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche
und entscheidende berufliche Anforderung ist, wenn dieser Grund „unverzichtbare Voraussetzung“
für die Ausübung der Tätigkeit iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 611a BGB ist.
37 Eine „unverzichtbare Voraussetzung“ iSd. früheren § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB stellte nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erheblich höhere Anforderungen an das Gewicht des
die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Umstandes als ein sachlicher Grund, weil das
Geschlecht nur dann unverzichtbar ist, wenn ein Angehöriger des jeweils anderen Geschlechts die
vertragsgemäße Leistung nicht erbringen könnte und dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die
ihrerseits der gesetzlichen Wertentscheidung der Gleichberechtigung beider Geschlechter
genügen (Senat 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - BGleiG E II. 2.1 BGB § 611a Nr. 2). Dies bedeutet
aber nicht, dass mit „unverzichtbar“ iSd. früheren § 611a BGB eine objektiv rechtliche oder
tatsächliche Unmöglichkeit, die Tätigkeit überhaupt wahrzunehmen, gemeint war
(Unverzichtbarkeit im engeren Sinn). Eine Unverzichtbarkeit im weiteren Sinne ist nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch in den Konstellationen zu bejahen, in denen ein
Angehöriger eines bestimmten Geschlechts die Arbeitsleistung zwar erbringen kann, jedoch
schlechter als der eines anderen Geschlechts, und dieser Qualifikationsnachteil auf biologischen
Gründen beruht (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 36, BAGE 123, 358 = AP AGG § 33
Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5) . Der Begriff der „unverzichtbaren Voraussetzung“ iSd. alten
§ 611a BGB entsprach damit einer Erforderlichkeit des Merkmals zur Ausübung der Tätigkeit.
Wenn eine berufliche Anforderung wesentlich und entscheidend ist, um eine Tätigkeit wegen ihrer
Art oder wegen der Bedingungen ihrer Ausübung erbringen zu können, ist sie auch erforderlich.
Der Begriff „wesentlich“ bedeutet nämlich „bedeutsam, wichtig, den Kern der Sache treffend“
(Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl.) und der Begriff „entscheidend“ bedeutet
„ausschlaggebend, richtunggebend“ (Wahrig). Demnach kommt einer „wesentlichen und
entscheidenden beruflichen Anforderung“ und einer „unverzichtbaren Voraussetzung für die
Tätigkeit“ iSd. § 611a BGB letztlich materiell derselbe Gehalt zu (Schleusener in
Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 5; Däubler/Bertzbach-Brors § 8 Rn. 18; v. Roetteken § 8 Rn. 7;
Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 8 jedenfalls auf den Begriff „entscheidend“) .
38 (4) Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum früheren § 611a BGB ist
ein Merkmal iSd. des § 1 AGG damit „eine wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung“, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal bzw. ohne Fehlen dieses Merkmals
entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann und bezogen auf das
Merkmal „Geschlecht“ dieser Qualifikationsnachteil auf biologischen Gründen beruht (vgl. auch
Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 12; Wendeling-Schröder in Wendeling-
Schröder/Stein § 8 Rn. 10; Meinel/Heyn/Herms § 8 Rn. 6; HWK/Annuß/Rupp § 8 AGG Rn. 2) .
Dabei muss eine Erheblichkeitsgrenze überschritten werden (vgl. MünchKommBGB/Thüsing § 8
Rn. 9; ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 4 spricht von Geringfügigkeitsgrenze) . Eine wesentliche und
entscheidende berufliche Anforderung kann nämlich nur angenommen werden, wenn das
Merkmal nicht nur eine untergeordnete Rolle spielt, sondern zentraler Bestandteil für die
auszuübende Tätigkeit ist, also prägende Bedeutung hat (Schleusener in
Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 13; Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 21; Meinel/Heyn/Herms § 8
Rn. 6; MünchKommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 9 verlangt, dass der Aufgabenbereich, der das
Merkmal erfordert, einen erheblichen Teil des gesamten dem Beschäftigten übertragenen
Aufgabenfeldes ausmachen muss, ähnlich auch Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein
§ 8 Rn. 10) . Dabei kommt es aber nicht auf einen zeitlichen Faktor an. Denn ein solcher ist den
Begriffen „entscheidend“, „wesentlich“ oder „unverzichtbar“ nicht immanent. Der Begriff
„wesentlich“ kann demnach auch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit „überwiegend“
gleichgesetzt werden. Maßgebend ist vielmehr eine funktionale Betrachtung aus objektiver Sicht.
Das Differenzierungsmerkmal darf nicht nur für unbedeutende, den Arbeitsplatz nicht
charakterisierende Tätigkeiten erforderlich sein.
39 Ob das Vorhandensein bzw. das Fehlen eines in § 1 AGG genannten Merkmals eine im
dargestellten Sinn wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist, ist anhand der von
dem Arbeitnehmer konkret auszuübenden Tätigkeit zu bestimmen bzw. bei einer Bewerbung ist
darauf abzustellen, welche Tätigkeiten auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz auszuüben sind (vgl.
MünchKommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 9; ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 3) . Dies ergibt sich
bereits aus der gesetzlichen Bestimmung in § 8 Abs. 1 AGG, die auf die Art der auszuübenden
Tätigkeit oder die Bedingung ihrer Ausübung verweist. Der Arbeitgeber kann dabei aufgrund der
durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit sowohl den
Unternehmensgegenstand als solchen festlegen als auch bestimmen, welche Arbeiten auf dem zu
besetzenden Arbeitsplatz zu erbringen sind (vgl. Meinel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 9, 11;
Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 7; Bauer/Göpfert/ Krieger § 8 Rn. 16) . Im
Bereich des öffentlichen Dienstes obliegt es dem Dienstherrn, die Dienstposten nach
organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten einzurichten und näher auszugestalten. Es
unterliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten
zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen
sind (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - Rn. 16, NVwZ 2008, 69 mwN). Ob für die
Erledigung der Aufgaben ein Merkmal iSd. § 1 AGG erforderlich ist, ist demnach zunächst
tätigkeitsbezogen zu beurteilen und zwar hinsichtlich des konkreten (zu besetzenden)
Arbeitsplatzes. Da eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung nicht voraussetzt,
dass ohne das Differenzierungsmerkmal iSd. § 1 AGG die Tätigkeit überhaupt nicht erbracht
werden kann, sondern es ausreichend ist, dass diese Tätigkeit ohne das Differenzierungsmerkmal
nur schlechter bzw. nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann, ist ein Maßstab notwendig, um
zu bestimmen, ob die von dem Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit objektiv gesehen bei Fehlen
des Differenzierungsmerkmals nur schlechter als bei Vorhandensein des Merkmals ausgeübt
werden kann. Dieser Maßstab ist die von dem Arbeitgeber vorgegebene Tätigkeit unter
Berücksichtigung des vom Arbeitgeber verfolgten Unternehmensgegenstandes. Es kommt darauf
an, welche unternehmerischen Zwecke und Konzepte er durch die Einrichtung des Arbeitsplatzes
verwirklichen will (vgl. auch Meinel/Heyn/Herms § 8 Rn. 11; Schleusener in Schleusener/
Suckow/Voigt § 8 Rn. 7; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein § 8 Rn. 7; eher
einschränkend ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 3; kritisch auch Däubler/Bertzbach-Brors § 8 Rn. 4
ff.) . Zur Erreichung dieser unternehmerischen Zwecke kann der Arbeitgeber ein
Anforderungsprofil erstellen. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit, ein Anforderungsprofil
festzulegen, bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber als Einstellungsbedingung bzw. Bedingung
für den Arbeitsplatz lediglich das Vorhandensein bzw. Fehlen eines in § 1 AGG genannten
Grundes verlangen darf. Entscheidend ist, ob die Arbeiten, die auf dem konkreten Arbeitsplatz zu
erbringen sind, zur Erreichung der unternehmerischen Zwecke das Merkmal erfordern oder das
Merkmal erforderlich ist, damit durch die von dem Arbeitnehmer erbrachten Arbeiten der
unternehmerische Zweck verwirklicht werden kann. Insofern können auch Beziehungen zu Dritten
ausschlaggebend sein für die Beurteilung, ob ein Merkmal iSd. § 1 AGG notwendig ist, um die
Tätigkeit ordnungsgemäß erbringen zu können. Die Verfolgung unternehmerischer Zwecke kann
nämlich nicht losgelöst von solchen Beziehungen, zB zu Kunden oder Personen, denen
gegenüber bestimmte Leistungen zu erbringen sind, betrachtet werden.
40 d) Für den von dem beklagten Land ausgeschriebenen und zu besetzenden Arbeitsplatz als
Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin ist das weibliche Geschlecht wegen der Art der Tätigkeit
und der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung.
41 aa) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind auf dem zu
besetzenden Arbeitsplatz folgende Tätigkeiten unter folgenden Bedingungen auszuüben: Neben
der tagsüber zu leistenden Durchführung eines Freizeit- und Sportangebotes und der
Hausaufgabenbetreuung sowohl für die Internatsschülerinnen als auch die Internatsschüler, ist in
dem Gebäude, in dem die Internatsschülerinnen wohnen, ein Nachtdienst zu erbringen und zwar
im täglichen Wechsel mit drei anderen weiblichen Dienstkräften. Ab 21.30 Uhr befindet sich nur
noch eine Kraft im Mädcheninternat. Diese Diensthabende hält sich während des Nachtdienstes in
dem Gebäude, in dem die Schülerinnen wohnen, auf. Der Nachtdienst umfasst den Lichtschluss
und die Kontrolle, ob alle Mädchen in ihren Zimmern sind. Dabei müssen gegebenenfalls auch die
Dusch- und Sanitärräume aufgesucht werden. Ferner obliegt dem Nachtdienst das Wecken am
Morgen, wobei dafür die Zimmer der Mädchen betreten werden müssen. Die Mädchen bewegen
sich auch zum Aufsuchen der Duschen oder Sanitäreinrichtungen im Nachthemd und kommen
häufig mit umgeschlungenem Handtuch in die Zimmer zurück. Die erste Betreuung von
erkrankten Schülerinnen ist ebenfalls durch den Nachtdienst wahrzunehmen. Das Betreten des
Wohnbereichs im Mädchengebäude ist männlichen Personen grundsätzlich untersagt. Falls es
erforderlich sein sollte, wird eine Erzieherin beauftragt, zu ermitteln, ob der Zugang für Männer
möglich ist.
42 Diese insoweit vom Berufungsgericht aufgrund der Würdigung des Inhalts der Verhandlung und
des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme getroffenen tatsächlichen Feststellungen
sind für das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindend.
43 bb) Der Umstand, dass in der Stellenausschreibung das Erfordernis, Nachtdienste im
Mädcheninternat zu erbringen, nicht erwähnt worden ist, steht einer Berücksichtigung dieser
Tatsache im Prozess nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und des Bundesarbeitsgerichts können Auswahlkriterien, die weder in der Ausschreibung noch
während des Auswahlverfahrens formuliert worden waren, von dem Arbeitgeber nur eingeschränkt
nachgeschoben werden. Erforderlich ist insofern, dass der Arbeitgeber nachweist, dass diese
später vorgebrachten Gründe nicht bloß vorgeschoben waren (BVerfG 16. November 1993 -
1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276; BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP
BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Diese Rechtsprechung betraf nur die Fälle, in
denen streitig war, ob das Geschlecht mit ursächlich für die nachteilige Behandlung war, der
Arbeitnehmer Tatsachen für den Vermutungstatbestand vorgetragen hatte und dem Arbeitgeber
daher gemäß dem früheren § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB der Beweis oblag, dass ausschließlich
nicht auf das Geschlecht bezogene Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigten.
Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, der Arbeitgeber, der die Anforderungen an die
Qualifikation der Stelle grundsätzlich nach Belieben festlegen dürfe, könnte ansonsten jederzeit
„sachliche Gründe“ nachschieben, um zu belegen, dass nicht das Geschlecht, sondern ein
anderer sachlicher Grund die unterschiedliche Behandlung bedingt habe. Dies sei mit dem
Schutzzweck des Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbar (vgl. BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -
aaO) . Eine solche Konstellation liegt im Streitfalle jedoch nicht vor. Denn vorliegend beruhte die
Ungleichbehandlung unstreitig gerade auf dem Geschlecht des Klägers und der Vortrag des
beklagten Landes betrifft allein die Frage, ob die unterschiedliche Behandlung wegen des
Geschlechts durch einen Rechtfertigungsgrund iSd. § 8 AGG zulässig war. In einer solchen
Fallgestaltung besteht auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Art. 3 Abs. 2 GG
keine Notwendigkeit, erstmals nach Abschluss des Auswahlverfahrens gegenüber dem Bewerber
vorgebrachte Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ergibt, nicht
oder nur eingeschränkt zu berücksichtigen. Erachtet das Gericht nach seiner freien Überzeugung
eine vorgetragene Tatsache für wahr (§ 286 ZPO) und ergibt sich aus dieser Tatsache das
Vorliegen eines Zulässigkeitsgrundes gemäß § 8 AGG, wird der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2
GG nicht verletzt. Denn in diesem Falle steht fest, dass die Ungleichbehandlung aufgrund der
tatsächlichen Verhältnisse gerechtfertigt war.
44 Im Übrigen hat das beklagte Land bereits in dem Schreiben vom 24. Mai 2007 den Kläger darauf
hingewiesen, dass er wegen der erforderlichen Nachtdienste nicht für die Stelle in Betracht
komme, so dass es bereits zweifelhaft ist, ob ein „Nachschieben“ von Gründen vorliegt. Hinzu
kommt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass sich bereits aus der
Stellenausschreibung ergab, dass gerade für das Mädcheninternat eine Betreuerin gesucht wurde.
In einer öffentlichen Stellenausschreibung müssen nicht sämtliche Tätigkeiten, die auf diesem
Arbeitsplatz zu erbringen sind, erwähnt werden. Für den Leser der Stellenanzeige war hinreichend
deutlich, dass sämtliche Aufgaben, die als Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin in einem
Mädcheninternat anfallen, zu den Arbeitsaufgaben gehören. Zu solchen zählen in einem Internat
auch üblicherweise Nachtdienste.
45 cc) Für die von dem beklagten Land ausgeschriebene Stelle war das weibliche Geschlecht
unverzichtbare Voraussetzung. Ohne dieses Merkmal war es nicht möglich, die auf dem
Arbeitsplatz anfallenden Tätigkeiten ordnungsgemäß wahrzunehmen. Der Kläger könnte aufgrund
seines männlichen Geschlechts die Aufgaben im Nachtdienst in dem Gebäude, in dem
120 Schülerinnen zwischen 13 und 22 Jahren wohnen, nicht ausüben. Es kommt nicht darauf an,
ob er rein tatsächlich die anfallenden Aufgaben erbringen könnte. Entscheidend ist, dass die
Tätigkeiten im Nachtdienst einen direkten Bezug auf andere Personen aufweisen, nämlich die
Schülerinnen. Die Rechte dieser Schülerinnen, die sich aus Art. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG
ergeben, nämlich auf Achtung der Würde des Menschen und auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit, wozu auch der Schutz der Intimsphäre gehört, werden durch den Einsatz einer
männlichen Person für die im Nachtdienst anfallenden Aufgaben gefährdet und gegebenenfalls
beeinträchtigt. Dabei spielt auch das Schamgefühl der jungen Frauen eine Rolle. Ein unbekleidetes
bzw. nicht vollständig bekleidetes Auftreten gegenüber dem anderen Geschlecht berührt im
Regelfall das Schamgefühl und beeinträchtigt ein unbefangenes und freies Verhalten (eine
Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, um das Schamgefühl nicht zu verletzen, halten
auch für zulässig: ArbG Hamburg 10. April 2001 - 20 Ca 188/00 - PflR 2001, 322; LAG Köln
19. Juli 1996 - 7 Sa 499/96 - AR-Blattei ES 800 Nr. 128; Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 30; Meinel/
Heyn/Herms § 8 Rn. 34; MünchKommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 15; v. Roetteken § 8 Rn. 66;
aA
Bonn 31. März 2001 - 5 Ca 2781/00 - PflR 2001, 318) . Dies kann bereits gegenüber
Familienangehörigen der Fall sein, ist aber im verstärkten Maße gegenüber außenstehenden
Personen gegeben. Die Schülerinnen bewohnen das Gebäude, wobei sie die Gemeinschaftsflure
auf den jeweiligen Wohnetagen benutzen müssen, um in die Dusch- und Sanitärräume zu
gelangen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine natürliche und freie Bewegung von
Jugendlichen und jungen Erwachsenen eingeschränkt ist, wenn eine erwachsene Person des
anderen Geschlechts die Wasch- und Sanitärräume bzw. die Schlafzimmer betreten kann.
Gleiches gilt hinsichtlich der jederzeit möglichen Begegnungen auf den Gemeinschaftsfluren, auf
denen sich die Schülerinnen teilweise im Nachthemd, teilweise nur mit einem umgeschlungenen
Handtuch bedeckt, bewegen. Im Übrigen ist zu beachten, dass das beklagte Land auch eine
Aufsichts- und Fürsorgepflicht insbesondere gegenüber den minderjährigen Mädchen hat. Es ist
bei einer männlichen Aufsichtsperson, die im Nachtdienst eingesetzt wird, aufgrund
möglicherweise entstehender sexueller Interessen wesentlich eher mit Komplikationen zu rechnen
als dies bei einer weiblichen Aufsichtsperson der Fall ist. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob
tatsächlich bei allen Schülerinnen konkrete Beeinträchtigungen eintreten oder ob die
Sorgeberechtigten der Minderjährigen sich mit einem Einsatz eines männlichen Erziehers im
Wohnbereich einverstanden erklären. Da es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, muss
der Arbeitgeber eine Prognoseentscheidung treffen, wobei im vorliegenden Fall eine pauschalierte
Betrachtung zulässig ist.
46 Da die Schülerinnen jedenfalls unter der Woche und zum Teil auch an den Wochenenden in dem
Internatsgebäude wohnen, ist die vorliegende Konstellation nicht zu vergleichen mit einer
Behandlung durch Ärzte oder mit einem von einem Sportlehrer durchgeführten Sportunterricht. In
diesen Fällen geht es um eingegrenzte Zeiträume. Im Sportunterricht kann sich die Schülerin im
Übrigen entsprechend kleiden. Das Leben im Internat betrifft aber den häuslichen Bereich. In
diesem Privatbereich muss sichergestellt werden, dass sich die Schülerinnen so weit wie möglich
unbefangen und natürlich bewegen können, was aber bei Einsatz einer erwachsenen männlichen
Person, die zudem nicht zu den Familienmitgliedern gehört, wegen des Schamgefühls nicht oder
nur eingeschränkt möglich ist.
47 dd) Nicht erforderlich ist, dass die Aufgaben, deren Wahrnehmung ein in § 1 AGG genanntes
Merkmal erfordern, überwiegend anfallen. Die erforderliche Erheblichkeitsschwelle ist im Streitfalle
jedenfalls überschritten. Denn die Wahrnehmung des Nachtdienstes gehört zu den zentralen und
bedeutsamen Aufgaben des Arbeitsplatzes. Ohne einen solchen Nachtdienst kann die
erzieherische bzw. sozialpädagogische Betreuung in einem Mädcheninternat nicht
wahrgenommen werden.
48 e) Nach § 8 Abs. 1 AGG muss ferner der Zweck der Ungleichbehandlung rechtmäßig und die
Anforderung angemessen sein. Auch diese Voraussetzungen liegen hier vor.
49 In der Literatur werden die Begriffe „rechtmäßiger Zweck“ und „angemessene Anforderung“
unterschiedlich behandelt.
50 aa) Zum Teil wird angenommen, wenn die gestellte Anforderung für die Ausübung der
geschuldeten Tätigkeit „wesentlich“ sei, so stelle sie einen inhaltlich rechtmäßigen Zweck dar.
Insoweit komme dem 2. Halbsatz keine eingrenzende Wirkung mehr zu. Bei einer
„angemessenen“ Anforderung werde eine Verhältnismäßigkeitsprüfung verlangt. Der mit der
Differenzierung verfolgte Zweck müsse in einem akzeptablen Verhältnis zu dem durch seine
Verwendung verursachten Nachteil stehen (ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 5) . Von anderen
werden die Begriffe „rechtmäßiger Zweck“ und „die Anforderung angemessen ist“ nicht gesondert
definiert (so Däubler/Bertzbach-Brors § 8 AGG) bzw. es wird allgemein auf die
Verhältnismäßigkeit verwiesen (HWK/Annuß/Rupp § 8 AGG Rn. 1) . Zum Teil wird vertreten, die
Festlegung des Anforderungsprofils durch den Arbeitgeber müsse einem rechtmäßigen Zweck
dienen, durch dieses Merkmal werde die autonome Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers
dahingehend eingegrenzt, dass rechtswidrige, weil rechtsmissbräuchliche Festlegungen nicht zur
Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung geeignet seien. Dies entspreche der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts zur Willkürkontrolle von unternehmerischen Entscheidungen.
Willkürlich sei etwa die Festlegung, die keinen Bezug zur Tätigkeit des Arbeitnehmers aufweise
oder die gegen ein Verbotsgesetz verstoße (Bauer/Göpfert/ Krieger § 8 Rn. 18 f.; Wendeling-
Schröder in Wendeling-Schröder/Stein § 8 Rn. 11). Es wird auch angenommen, dass die
Anforderungen nicht in Einklang mit einem rechtmäßigen Zweck stehen, wenn bereits der
Unternehmens- oder Betriebszweck oder der konkrete Arbeitseinsatz gegen ein gesetzliches
Verbot verstößt (Meinel/Heyn/Herms § 8 Rn. 9) bzw. dass der Zweck, der die Differenzierung
nach einem Merkmal nach § 1 AGG bedinge, rechtmäßig sein müsse (Schleusener in
Schleusener/Suckow/Voigt § 8 Rn. 17) . Durch das Merkmal der Angemessenheit werde eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung gefordert, dh. die entsprechende Anforderung müsse geeignet und
erforderlich sein, um das rechtmäßige Ziel, das der Arbeitgeber verfolge, zu erreichen, und die
Anforderung müsse verhältnismäßig im engeren Sinn sein. Dabei sei die Verhältnismäßigkeit im
engeren Sinn durch eine Abwägung des beruflichen Zwecks, der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten unternehmerischen Handlungsfreiheit des Arbeitgebers einerseits und aus den aus
Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG sowie aus dem europäischen Primärrecht folgenden
geschützten Interessen des Beschäftigten zu ermitteln (Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt
§ 8 Rn. 18; Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 20; ähnlich auch Wendeling-Schröder in Wendeling-
Schröder/Stein § 8 Rn. 12) .
51 bb) Ausgehend von dem gesetzlichen Wortlaut und dem gesetzlichen Sinnzusammenhang kommt
es gemäß § 8 Abs. 1 AGG auf die Rechtmäßigkeit des unternehmerischen Zweckes, der die
Anforderung bedingt, an. Der unternehmerische Zweck, der durch die von dem Beschäftigten
auszuübende Tätigkeit, für die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal eine wesentliche und
entscheidende berufliche Anforderung ist, verfolgt werden soll, muss also rechtmäßig sein. Er darf
nicht gegen eine Verbotsnorm verstoßen. Das Merkmal der Angemessenheit der Anforderung
verlangt, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Diese hat sich dabei auf den
von dem Arbeitgeber mit der Tätigkeit verfolgten unternehmerischen Zweck einerseits und den
Nachteil für den Beschäftigten andererseits zu beziehen (vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 35) .
Insoweit ist eine Abwägung auch unter Berücksichtigung der betroffenen Grundrechte und des
europäischen Primärrechts vorzunehmen (siehe auch Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt
§ 8 Rn. 18; Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 20; ähnlich auch Wendeling-Schröder in Wendeling-
Schröder/Stein § 8 Rn. 12; Meinel/Heyn/Herms § 8 Rn. 10) . Dabei ist auf Seiten des Arbeitgebers
zu beachten, dass durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG die unternehmerische
Handlungsfreiheit geschützt ist. Diese umfasst das Recht des Arbeitgebers zu entscheiden,
welche unternehmerischen Ziele er überhaupt verfolgt, aber auch die Ausgestaltung der
betrieblichen Arbeitsorganisation (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31 =
AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 124; 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 - BAGE 85, 358 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 42 =
EzA KSchG § 2 Nr. 26) . Auch die Gestaltung des Anforderungsprofils für den zu besetzenden
freien Arbeitsplatz unterliegt der unternehmerischen Handlungsfreiheit des Arbeitgebers (BAG
7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 f., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 =
EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138) . Der öffentliche Arbeitgeber darf im
Rahmen seiner Organisationsgewalt ebenfalls die Dienstposten nach organisatorischen
Bedürfnissen und Möglichkeiten einrichten und näher ausgestalten. Es unterliegt daher auch
seinem organisatorischen Ermessen, welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl
zugrunde zu legen sind (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - Rn. 16 mwN, NVwZ 2008,
69) . In die Abwägung einzubeziehen sind auch die Rechte von Dritten, die unmittelbar von der
unternehmerischen Tätigkeit betroffen werden. Auf Seiten des Beschäftigten einschließlich des
Bewerbers ist der sich aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Schutzzweck und der
durch § 1 AGG gewährte Schutz zu berücksichtigen.
52 cc) Der vom beklagten Land im vorliegenden Fall verfolgte unternehmerische Zweck ist
rechtmäßig. Dieser besteht in der erzieherischen und sozialpädagogischen Betreuung von
Schülerinnen und Schülern im Internat einschließlich der Aufsicht und Betreuung der im
Mädchengebäude wohnenden Schülerinnen während der Nacht durch Einrichtung eines
Nachtdienstes. Ausgehend von diesem von dem beklagten Land mit der Besetzung der Stelle
verfolgten unternehmerischen Zweck ist es angemessen, lediglich eine Frau einzustellen. Die
gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Persönlichkeitsrechte der Schülerinnen in dem Internat und
ihr Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG auf Achtung der Menschenwürde und der Erziehungsauftrag
des beklagten Landes überwiegen das Interesse des Klägers, diese Stelle zu erhalten.
53 dd) Das Erfordernis der Angemessenheit verlangt vom Arbeitgeber nicht, seine
Arbeitsorganisation bzw. seine Arbeitsplätze so einzurichten bzw. umzugestalten, dass damit eine
Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausgeschlossen wird. § 8 AGG
erlaubt nämlich gerade eine Ungleichbehandlung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe,
wenn dieser aufgrund der auszuübenden Tätigkeit bzw. der Art ihrer Ausübung erforderlich ist. Die
an den Beschäftigen gestellte Anforderung hinsichtlich eines in § 1 AGG genannten Grundes
muss nach der gesetzlichen Bestimmung lediglich bezogen auf den verfolgten beruflichen Zweck
angemessen sein. Allerdings ist die berufliche Anforderung dann nicht mehr angemessen, wenn
die Einrichtung des Arbeitsplatzes bzw. Festlegung, welche Arbeitsleistungen auf dem Arbeitsplatz
zu erbringen sind, auf eine unternehmerische Entscheidung zurückzuführen ist, die ihrerseits
willkürlich, offenbar unvernünftig oder offenbar unsachlich ist, selbst wenn der letztlich verfolgte
berufliche Zweck rechtmäßig sein sollte. Insoweit hat eine Missbrauchskontrolle stattzufinden, die
sich daran zu orientieren hat, dass der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen wegen
eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht unangemessen zurückgedrängt werden darf (vgl. zB
BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zum Missbrauch einer unternehmerischen
Entscheidung zur Begründung einer Kündigung, BAGE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124) .
Demnach kann der Arbeitgeber das Vorhandensein eines in § 1 AGG genannten Merkmales dann
nicht verlangen, wenn er in willkürlicher oder offensichtlich unvernünftiger oder offensichtlich
unsachlicher Weise einen Arbeitsplatz eingerichtet hat, für dessen Ausübung gerade eines der in
§ 1 AGG genannten Merkmale unverzichtbar ist.
54 ee) Im vorliegenden Fall beruht die Entscheidung des beklagten Landes, einen Arbeitsplatz mit
dem Anforderungsprofil „Nachtdienst im Mädchengebäude im Wechsel mit drei weiteren
Erzieherinnen und während des Tages Betreuung von Internatsschülerinnen und Internatschülern“
nicht auf einer willkürlichen oder offensichtlich unvernünftigen oder unsachlichen Entscheidung.
Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war es in dem dem Staatlichen E-
Gymnasium angeschlossenen Internat üblich, dass im Mädcheninternat vier Stellen für
Erzieherinnen vorgesehen waren, die im Wechsel auch für den Nachtdienst zuständig waren.
Dagegen wurde der Nachtdienst im Gebäude, in dem die Jungen wohnen, im Wechsel durch drei
Erzieher wahrgenommen. Eine Erzieherin war ausgeschieden. Das beklagte Land hat demnach
bei der Besetzung der Stelle nicht die Arbeitsorganisation geändert, um männliche Bewerber
auszuschließen, sondern die bisherige Arbeitseinteilung beibehalten. Diese Einteilung, die
jedenfalls teilweise gemeinsame Betreuung sowohl der Schülerinnen und Schüler am Tage durch
sieben Erzieherinnen und Erzieher und die Durchführung des Nachtdienstes durch eine der vier
Erzieherinnen im Mädchenhaus und durch einen der drei Erzieher im Jungenhaus jeweils im
Wechsel, ist angesichts der Anzahl der zu betreuenden Mädchen (120 Mädchen) im Verhältnis zu
der Anzahl der zu betreuenden Jungen (76 Jungen) ebenfalls weder willkürlich noch offensichtlich
unvernünftig oder offensichtlich unsachlich.
55 IV. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht dem beklagten
Land nicht gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Die
Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass die obsiegende Partei auf Grund eines neuen
Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Da
der Zweck dieser Vorschrift darin besteht, im Interesse der Prozessbeschleunigung demjenigen
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen, der den Prozess nachlässig führt (BGH
2. März 2005 - VIII ZR 174/04 - Rn. 12 mwN, NJW-RR 2005, 866) , setzt das Imstandesein im
Sinne dieser Vorschrift voraus, dass die Partei nicht nur in der Lage war, das Vorbringen im
früheren Rechtszug geltend zu machen, sondern für eine sorgfältige und auf Förderung des
Verfahrens iSd. § 282 ZPO bedachte Person dafür auch Anlass bestand (Musielak/Wolst ZPO
6. Aufl. § 97 ZPO Rn. 10; Zöller/Herget ZPO 27. Aufl. § 97 Rn. 11;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. § 97 Rn. 50) . Das Arbeitsgericht hatte
dem beklagten Land keine Auflage gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG erteilt. Es hatte dem beklagten
Land mit Beschluss vom 19. September 2007 lediglich pauschal aufgegeben, „sämtliche
Einwendungen auf die Klage substantiiert und unter Beweisantritt darzulegen bis 17.10.2007“. Eine
Auflage nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG setzt jedoch voraus, dass die Partei aufgefordert wird, sich
zu konkreten, aufklärungspflichtigen Tatsachen zu äußern (vgl. BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR
1177/79 - AP ArbGG 1979 § 56 Nr. 1 = EzA ArbGG 1979 § 56 Nr. 1) . Nachdem der Kläger
erstmals mit Schriftsatz vom 12. November 2007 bestritten hatte, dass der Stelleninhaber im
Mädcheninternat Nachtdienste durchzuführen hat, war die in der mündlichen Verhandlung vor dem
Arbeitsgericht am 21. November 2007 erfolgte Ergänzung des Vortrages durch das beklagte Land
nicht iSd. § 282 ZPO verspätet. Soweit dieses erstinstanzlich seine Behauptungen nicht unter
Beweis gestellt hatte, liegt auch darin keine Verletzung der Pflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO. Das
Arbeitsgericht wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verpflichtet gewesen, nach Eingang des
Schriftsatzes vom 12. November 2007 das beklagte Land aufzufordern, seine Behauptungen unter
Beweis zu stellen. Da ein solcher Hinweis nicht erfolgt ist, jedenfalls fehlt es an der
Aktenkundigkeit (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO) , verstieß das beklagte Land nicht gegen die sich aus
§ 282 ZPO ergebenden Prozessförderungspflichten.
56 V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
Hauck
Böck Breinlinger
Brückmann
Volz