Urteil des BAG, Az. 8 AZR 619/07

BAG (wirtschaftliche einheit, kläger, tätigkeit, einheit, bundesrepublik deutschland, betriebsmittel, arbeitnehmer, betriebsübergang, identität, arbeitsorganisation)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.9.2008, 8 AZR 607/07
Betriebsübergang - Bewachungsauftrag - Truppenübungsplatz - Wiedereinstellungsanspruch
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Niedersachsen vom 12. Juli 2007 - 7 Sa 1432/06 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über einen vom Kläger geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch und
in diesem Zusammenhang darüber, ob die Beklagte einen Betrieb oder Betriebsteil, in dem der
Kläger zuvor beschäftigt war, gemäß § 613a BGB übernommen hat.
2 Der Kläger war seit 1987 im Wachdienst auf dem Truppenübungsplatz B bei verschiedenen
Arbeitgebern tätig.
3 Dieser Truppenübungsplatz wird seit dem 1. April 1958 von der Bundeswehr betrieben. Die
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die zuständige Wehrbereichsverwaltung, erteilte seit
der Übernahme des Truppenübungsplatzes B Bewachungsaufträge zur Bewachung dieses
Truppenübungsplatzes an private Unternehmen. Seit dem 1. Oktober 2000 war der Kläger auf
dem Truppenübungsplatz B bei der N GmbH & Co. KG, die die Bewachung im Rahmen eines
Bewachungsauftrages durchführte, als Mitarbeiter im Wachdienst tätig. Mit Schreiben vom
30. September 2005 kündigte dieses Unternehmen das mit dem Kläger bestehende
Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2006, 7.00 Uhr, mit der Begründung, der Bewachungsauftrag für
das Objekt Truppenübungsplatz B ende zu diesem Termin. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der
Kündigung hatte die Bundesrepublik Deutschland noch keinen neuen Bewachungsauftrag
abgeschlossen. Nachdem im November 2005 bekannt geworden war, dass die Beklagte den
Zuschlag für den Bewachungsauftrag ab dem 1. Januar 2006 erhalten hatte, bewarb sich der
Kläger am 25. November 2005 schriftlich um eine Stelle bei der Beklagten. Seine Bewerbung
wurde nicht berücksichtigt.
4 Die Beklagte führte den Bewachungsauftrag auf dem Truppenübungsplatz B seit dem 1. Januar
2006 durch. Sie hatte mindestens 14 der 36 Vollbeschäftigten und 5 der 12 Aushilfskräfte der N
GmbH & Co. KG, die im Wachdienst auf dem Truppenübungsplatz B tätig gewesen waren,
eingestellt. Die Einteilung des Personals erfolgte bei der Beklagten im Wesentlichen dergestalt,
dass einem erfahrenen „Altarbeitnehmer“ jeweils ein neuer Arbeitnehmer zugeteilt wurde.
5 Die Beklagte stellte ferner zwei Arbeitnehmer ein, die zuvor bei der N GmbH & Co. KG beschäftigt
und von dieser im Bereich M eingesetzt worden waren.
6 Auf dem über 280 km
2
großen Truppenübungsplatz B befinden sich befestigte
Versorgungspunkte, Truppenunterkünfte, Kasernen- und Verwaltungsgebäude sowie
Schießbahnen und Schießplätze. Die Beklagte nutzte seit dem 1. Januar 2006 wie zuvor die N
GmbH & Co. KG das auf dem zu bewachenden Gelände vorhandene zentrale Wachgebäude
nebst Telefon- und Alarmanlage. Dort befinden sich ein Büroraum für den Schichtführer, Ruhe-
und Schlafräume, Aufenthaltsräume sowie eine Küche für die Wachleute. Die Überwachung wurde
seit dem 1. Januar 2006 unverändert in zwei Schichten mit jeweils 15 eingesetzten
Bewachungskräften durchgeführt. Einer 24-Stunden-Arbeitsschicht schloss sich eine 24-stündige
Freischicht an. Die Bewachung erfolgte wie schon bei der N GmbH & Co. KG auch bei der
Beklagten mittels eines motorisierten Streifendienstes mit vier Fahrzeugen. Dabei war jedes
Fahrzeug pro Schicht mit zwei Mitarbeitern im Wachdienst besetzt. Ferner war an vier
Schrankenposten, die sich auf dem Truppenübungsplatz befinden, jeweils ein Mitarbeiter pro
Schicht tätig. Zwei Mitarbeiter versahen ihren Dienst im Bereich des so genannten Scheibenhofes,
wo sich die Werkstätten, die Gebäude für die handwerklichen Bediensteten der
Standortverwaltung, die Kantine und ein separates Wachgebäude für die Durchführung der
Torpostenkontrollen befinden. Pro Schicht war ein Schichtführer eingesetzt. Dieser war dafür
verantwortlich, die Einsatzbereitschaft der Wache sicherzustellen, die Posten und Streifen
einzuteilen und zu überwachen, das Wachmeldebuch und die vorgeschriebenen Kontrollbücher zu
führen sowie erforderliche Maßnahmen bei Wachverfehlungen, Erkrankungen etc. durchzuführen.
Er war ferner zuständig für die Bearbeitung von Urlaubsanträgen und für die Arbeitszeiterfassung.
7 Grundlage für die Tätigkeit der Wachleute ist die von der Bundeswehr herausgegebene besondere
Wachanweisung für das Wachkommando der zivilen Wache, in der die Wachaufgaben und
Wachbereiche vorgegeben werden.
8 Für die Mitarbeiter, die auf dem Truppenübungsplatz als Wachleute eingesetzt werden dürfen,
bestehen folgende Eignungsvoraussetzungen: Kenntnisse über das Gesetz über die Anwendung
unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der
Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen (UZwBwG) ; Ausbildung an
der Waffe P 8, Unterrichtung gemäß § 34a GewO (Sachkundeprüfung IHK); polizeiliches
Führungszeugnis; persönliche Zuverlässigkeit; körperliche und geistige Eignung; keine Alkohol-
oder Suchtprobleme.
9 Während die N GmbH & Co. KG für den motorisierten Streifendienst vier von der Bundeswehr
gestellte Fahrzeuge verwendete, setzte die Beklagte für den motorisierten Streifendienst vier
eigene Fahrzeuge ein. Die Wachleute wurden von der Beklagten vollständig neu eingekleidet. Die
von den Wachleuten zu führenden Waffen wurden auf Vorgabe der Bundeswehr von der Pistole P
1 auf die Pistole P 8 umgestellt. Diese wurde von der Beklagten neu angeschafft. Das
Wachpersonal ist verpflichtet, alle drei Monate an den allgemeinen Sicherheitsbelehrungen durch
die Bundeswehr sowie regelmäßig an den Wachbelehrungen und am Übungsschießen
teilzunehmen.
10 Der Kläger machte mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Januar 2006 gegenüber der Beklagten
einen Fortsetzungsanspruch mit der Begründung geltend, es habe ein Betriebsübergang
stattgefunden.
11 Die Beklagte lehnte das Begehren mit Schreiben vom 8. Februar 2006 und 9. Februar 2006 ab.
12 Mit seiner am 15. Februar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger ua. die
Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebotes auf Einstellung ab dem 1. Januar 2006
als Mitarbeiter im Wachdienst begehrt.
13 Der Kläger meint, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Fortsetzung seines
Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages mit der N GmbH & Co.
KG, da die Beklagte von dieser ab 1. Januar 2006 einen Betriebsteil gemäß § 613a BGB
übernommen habe. Bei der wirtschaftlichen Teileinheit „Bewachungsauftrag B“ handele es sich um
eine wirtschaftlich und organisatorisch abgrenzbare Teileinheit, die unter Wahrung ihrer Identität
auf die Beklagte übergegangen sei. Diese habe auch einen nach Zahl und Sachkunde
wesentlichen Anteil der Arbeitnehmer übernommen.
14 Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte lediglich fünf zuvor bei der Firma N
GmbH & Co. KG beschäftigte Aushilfskräfte zum 1. Januar 2006 eingestellt habe.
15 Er meint weiter, bei dem übergegangenen Betriebsteil handele es sich nicht um einen
betriebsmittelarmen. Die Beklagte nutze weiterhin die wesentlichen Betriebsmittel, nämlich die
Wachgebäude, die Telefonanlage und die spezielle Alarmanlage.
16 Seinen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses habe er auch rechtzeitig geltend
gemacht. Weder die Richtlinie 2001/23/EG noch das nationale Recht enthielten eine
Fristenregelung für die Geltendmachung des Fortsetzungsanspruches. Zumindest setze aber ein
Fristbeginn die ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebs(teil)übergang voraus.
17 Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Einstellung ab dem 1. Januar
2006 zu den Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages zur N GmbH & Co.
KG als Mitarbeiter im Wachdienst bei Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit
und der Wahrung des erworbenen Besitzstandes anzunehmen;
2. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 1. Januar 2006 hinaus zu den
genannten Bedingungen zu beschäftigen.
18 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie macht geltend, es fehle bereits an der
Unverzüglichkeit der Geltendmachung des Vertragsfortsetzungsanspruchs. Der Kläger habe nicht
dargelegt, dass er erst innerhalb des letzten Monats vor der erstmaligen Geltendmachung des
Wiedereinstellungsanspruchs von den Tatsachen, die einen Betriebsübergang ausmachen
könnten, gewusst habe. Auch habe der Klageantrag wegen seiner Unbestimmtheit die Klagefrist
nach § 4 KSchG nicht gewahrt.
19 Ferner bestreitet die Beklagte das Vorliegen eines Betriebs(teil)überganges. Prägend bei der
Ausführung der Bewachung sei der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft. Von den zuvor bei der
N GmbH & Co. KG im Bewachungsobjekt tätigen 36 vollbeschäftigten Arbeitnehmern und 12
Aushilfen habe sie nur 14 Vollbeschäftigte und 5 Aushilfskräfte zum 1. Januar 2006 wieder
eingestellt. Schichtführer seien nicht übernommen worden. Besondere Kenntnisträger seien bei
der Übernahme des Bewachungsauftrages nicht erforderlich. Die Tätigkeit der Mitarbeiter sei nicht
von besonderen bzw. herausragenden Kenntnissen und Fähigkeiten abhängig. Spezielle
Betriebsmittel seien von ihr nicht übernommen worden. Sie habe auch die Abläufe während der
Ausführung des Bewachungsauftrages modifiziert.
20 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger seine Klageanträge weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision
beantragt.
Entscheidungsgründe
21 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat seine Klage zu Recht
abgewiesen.
22 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein
Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des bisherigen
Arbeitsvertrages komme zwar in Betracht, wenn es nach einer wirksam ausgesprochenen
betriebsbedingten Kündigung nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zu einer
Fortführung des Betriebes oder der Entstehung einer anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für
den Arbeitnehmer komme. Ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung scheitere jedoch
bereits daran, dass ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB nicht vorgelegen habe. Es habe
sich nur um eine Funktionsnachfolge und nicht um einen Betriebsübergang gehandelt. Wesentliche
materielle Betriebsmittel, die die Identität der wirtschaftlichen Einheit des Bewachungsbetriebes für
den Truppenübungsplatz B ausgemacht hätten, seien nicht auf die Beklagte übergegangen. Diese
habe lediglich die Wachgebäude, die Telefonanlage und die Alarmanlage übernommen. Die
Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten sei vorliegend zur
Abgrenzung zwischen einer reinen Funktionsnachfolge bzw. Auftragsnachfolge und einem
Betriebsübergang nicht geeignet. Bewachungsleistungen würden üblicherweise nur unter Einsatz
einfacher Arbeitsmittel angeboten. Dies spreche dafür, dass es sich hierbei um eine Branche
handele, in der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme. Es könne nicht
festgestellt werden, dass die Beklagte einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des
Personals der früheren Arbeitgeberin des Klägers übernommen habe. Die Übernahme von
lediglich ca. 40 % der Belegschaft des früheren Arbeitgebers stelle zahlenmäßig keinen
wesentlichen Teil des Personals dar. Auch hinsichtlich der Sachkunde könne nicht von einem
wesentlichen Teil des Personals ausgegangen werden. Zum einen setze die Beklagte keinen der
bisherigen Schichtführer für die Bewachung des Truppenübungsplatzes ein. Zum anderen
benötigten die Wachleute für ihre Tätigkeit keine speziellen Sachkenntnisse, die über die
Kenntnisse hinausgingen, die für die Bewachung eines jeden Truppenübungsplatzes erforderlich
seien. Auch sei unerheblich, dass sich nach dem Vorbringen des Klägers die Arbeitsorganisation
bei der Beklagten nicht wesentlich von der Arbeitsorganisation bei seiner früheren Arbeitgeberin
unterscheide. Diese sei durch den erteilten Bewachungsauftrag und die von der Bundeswehr
herausgegebene Wachanweisung vorgegeben.
23 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
24 Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Annahme eines Vertragsangebotes
noch auf tatsächliche Beschäftigung.
25 I. Die Klage ist zulässig.
26 1. Der Klageantrag zu 1 ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt
die Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags
und damit auf Abgabe einer Willenserklärung, die mit Rechtskraft eines dem Klageantrag
stattgebenden Urteils gem. § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben gilt (vgl. Senat 25. Oktober
2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80
mwN) . Der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages ist in dem Klageantrag hinreichend
bezeichnet (vgl. auch Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - mwN aaO) . Der Vertrag soll ab
dem 1. Januar 2006 zu den Bedingungen und Besitzständen zustande kommen, die nach dem mit
der N GmbH & Co. KG bestandenen Arbeitsvertrag gegolten haben.
27 Dass der Inhalt des bisherigen Arbeitsvertrages und die vorhandenen Besitzstände sich aus dem
Klageantrag nicht selbst ergeben, ist unschädlich, da es um die Abgabe einer Willenserklärung
geht und nicht um eine vollstreckungsfähige Durchsetzung einzelner Verpflichtungen aus dem
Arbeitsverhältnis.
28 2. Der Klageantrag zu 2 ist ebenfalls zulässig.
29 Mit diesem Antrag verfolgt der Kläger einen selbständigen Streitgegenstand. Aus der
Antragsformulierung wird deutlich, dass er neben der Abgabe einer Willenserklärung auch einen
Anspruch auf Beschäftigung gegenüber der Beklagten durchsetzen will.
30 Der Antrag ist dahin auszulegen, dass lediglich die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen
Beschäftigung des Klägers über den 1. Januar 2006 hinaus als Mitarbeiter im Wachdienst in
Vollzeit begehrt wird. In dieser Auslegung ist der Antrag iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend
bestimmt.
31 II. Die Klage auf Wiedereinstellung ist unbegründet.
32 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines
Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung zu.
33 1. Die Voraussetzungen für einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte
liegen nicht vor. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer
betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. Senat 25. Oktober
2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80;
21. August 2008 - 8 AZR 201/07 -). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf
der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dies
kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer
zugeordnet war, gemäß § 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergeht. Der
Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wenn es während der Kündigungsfrist zu einem
Betriebsübergang kommt, gegen den Betriebserwerber. Gleiches gilt, wenn während des Laufs
der Kündigungsfrist der Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In
diesem Falle entsteht noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des
Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a
Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist (Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - aaO) .
34 2.Ein die Weiterbeschäftigung des Klägers ermöglichender Betriebs- oder Betriebsteilübergang
von der N GmbH & Co. KG auf die Beklagte hat nicht stattgefunden.
35 a) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität
der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen
Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer
wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit
übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen
berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art
des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen
Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt
des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der
Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang
verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die
Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren
Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur
Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs
maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und
Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. vgl. Senat 27. September 2007 - 8 AZR
941/06 - AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86).
36 In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch
eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden
ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist
in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit
weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals
übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die
bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso
wenig einen Betriebsübergang dar, wie die reine Auftragsnachfolge (Senat 27. September 2007 -
8 AZR 941/06 - AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86) . Eine Einheit darf
nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Auch der bloße Verlust eines Auftrags an
einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der
Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997,
1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145) . In
betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal
vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP
EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch Senat 22. Juli 2004 -
8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 292 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27) .
Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei
wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung
erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur
auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (Senat 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 -
aaO).
37 Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich.
Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre
Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. § 613a BGB
setzt für den Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem
früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der
Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder
Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen
Betriebsmittel des Teilbetriebs oder bei betriebsmittelarmen Teilbetrieben wesentliche Teile des
dem Teilbetrieb zugeordneten Personals übernimmt (Senat 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 -
AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86) .
38 b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den
Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die
anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw.
Betriebsteilübergangs gehört (Senat 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - AP InsO § 113 Nr. 9) . Das
Landesarbeitsgericht hat zutreffend auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien
und des Vorbringens des Klägers das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs auf die
Beklagte verneint.
39 Die vorzunehmende Gesamtwürdigung aller Umstände führt nicht zur Annahme des Übergangs
des Betriebs der N GmbH & Co. KG bzw. eines Betriebsteils derselben auf die Beklagte. Denkbar
ist zwar, dass die N GmbH & Co. KG einen Betriebsteil unterhalten hatte, um auf dem
Truppenübungsplatz B den Bewachungsauftrag durchzuführen. Dies wäre der Fall, wenn die N
GmbH & Co. KG für die Durchführung des Auftrags eine eigenständige Arbeitsorganisation
geschaffen und insbesondere bestimmte Arbeitnehmer für die Erbringung der Wachleistungen auf
dem Truppenübungsplatz B fest eingeteilt hätte und damit eine organisierte Gesamtheit von
Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit
eigener Zielsetzung vorhanden gewesen wäre (vgl. Senat 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP
BGB § 613a Nr. 343). Die Durchführung der Bewachung des Truppenübungsplatzes B durch die
Beklagte seit dem 1. Januar 2006 stellt aber lediglich eine Funktionsnachfolge dar.
40 c) Ein Betriebsteilübergang wird nicht dadurch begründet, dass die Beklagte von der
Bundesrepublik Deutschland mit der Bewachung des Truppenübungsplatzes B beauftragt wurde
und dieser Auftrag gegebenenfalls inhaltlich identisch mit dem der N GmbH & Co. KG erteilten
Auftrag ist.
41 Auch die bloße Auftragsnachfolge stellt weder einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB noch den
Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar
(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a
Nr. 74) .
42 Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist dort geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht.
Die Neuvergabe eines Auftrags ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien
Dienstleistungsmarkt. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (Senat 14. August 2007 -
8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74) . Ein Betriebsübergang
bzw. Betriebsteilübergang kann dementsprechend nur dann angenommen werden, wenn die
Auftragsneuvergabe mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den beiden
Unternehmen einhergeht. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine
organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen
Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der bloße Umstand, dass die nacheinander von dem alten und
dem neuen Auftragnehmer erbrachten Leistungen einander ähnlich sind, lässt dagegen allein nicht
auf den Übergang einer solchen Einheit schließen (vgl. EuGH 10. Dezember 1998 - C-173/96 u.
C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo u. Horst Ziemann] EuGHE I 1998, 8237 = EzA BGB
§ 613a Nr. 172).
43 Im Falle der Auftragsnachfolge kann bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung
ihrer Identität übergegangen ist der Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit in der Weise als ein
Bewertungskriterium herangezogen werden, dass eine erhebliche Änderung der Tätigkeit gegen
die Annahme eines Betriebsübergangs spricht. Als ein Kriterium, das für die Annahme eines
Betriebsübergangs spricht, kommt die Ähnlichkeit der Tätigkeit dann in Betracht, wenn die Art und
Weise der Tätigkeit von den Auftragnehmern beeinflusst werden kann, also Ausdruck der von den
Auftragnehmern geschaffenen Arbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht
maßgeblich auf den Vorgaben des Auftrags beruht, sie also im Wesentlichen die auf Grund des
Dienstleistungsvertrags geschuldete Tätigkeit darstellt.
44 Dass die Beklagte seit dem 1. Januar 2006 wie zuvor die N GmbH & Co. KG auf dem
Truppenübungsplatz B die Bewachung in zwei Schichten von jeweils 24 Stunden durchführte, sich
einer Arbeitsschicht eine Freischicht anschloss und dass pro Schicht insgesamt 15 Mitarbeiter im
Wachdienst einschließlich des Schichtführers eingesetzt wurden, kann allein einen
Betriebsübergang nicht begründen. Eine eigene Organisationsentscheidung hinsichtlich der
Erbringung dieser Bewachungsleistungen wurde von den jeweiligen Auftragnehmern nicht
getroffen. Die Durchführung dieser Bewachungsleistungen beruhte vielmehr auf dem von der
Bundeswehr erteilten Auftrag und der von dieser herausgegebenen Wachanweisung für das
Wachkommando der zivilen Wache. Sie war damit den Wachschutzunternehmen von der
Bundeswehr vorgegeben. Dies hat das Landesarbeitsgericht für das Revisionsgericht bindend
festgestellt.
45 Die Neuvergabe des Bewachungsauftrags für den Truppenübungsplatz B an die Beklagte ging
auch nicht einher mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität.
46 Bei der notwendigen Gesamtwürdigung aller Umstände, welche die Identität der wirtschaftlichen
Einheit ausmachen, kommt es auf die Eigenart des jeweiligen Betriebs an (Senat 27. September
2007 - 8 AZR 941/06 - AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86) . Bei Betrieben, in
denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und die ohne relevante
Betriebsmittel tätig werden, kann ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer
Identität gerade nicht mit dem Übergang von Betriebsmitteln begründet werden. Hier kann ein
solcher Übergang nur dann angenommen werden, wenn die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die
durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellt
und der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen
nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt
bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat (so EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I
1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; 10. Dezember
1998 - C-173/96 u. C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo u. Horst Ziemann] EuGHE I 1998,
8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172) . Durch die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001
ist die Definition eines Betriebs- bzw. Unternehmensübergangs nicht geändert worden. Die
Definition in Art. 1 Abs. 1b Richtlinie 2001/23/EG entspricht der in der Richtlinie 77/187/EWG des
Rates vom 14. Februar 1977 in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni
1998. Demnach ist auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes weiterhin
zwischen „betriebsmittelarmen“ bzw. „betriebsmittelgeprägten“ Betrieben bzw. Unternehmen zu
unterscheiden. Ein Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis genügt für den Übergang des
Arbeitsverhältnisses nicht (vgl. Senat 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325
= EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74).
47 Ob es sich bei der Durchführung von Bewachungsleistungen um eine Dienstleistung handelt, bei
der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und materielle und immaterielle
Betriebsmittel keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen, hängt von der Ausgestaltung der
zu erbringenden Leistung des Auftragnehmers ab. Bei den von der N GmbH & Co. KG und von
der Beklagten erbrachten Bewachungsleistungen handelt es sich um solche, bei denen es im
Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, während den materiellen Betriebsmitteln
keine für die Identität der wirtschaftlichen Einheit ausschlaggebende Bedeutung zukommt.
48 Gegenstand der Bewachungsleistungen ist die Bewachung und Sicherung des
Truppenübungsplatzes B in der Weise, dass Ein- und Ausgangskontrollen und Streifenkontrollen
durchgeführt werden. Es soll dafür gesorgt werden, dass keine unbefugten Personen das Gelände
betreten bzw. sich auf dem Gelände aufhalten. Bei Schießübungen ist zu kontrollieren, ob sich
Personen in der Gefahrenzone aufhalten, bei Wachvorkommnissen müssen die entsprechenden
Maßnahmen unter Anwendung des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und
die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter
Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen (UZwBwG) durchgeführt werden. Dabei kommt es im
Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Diese Tätigkeiten stellen den Kern der
eigentlichen Wertschöpfung dar. Die Sicherung des Geländes hängt ganz entscheidend von der
Aufmerksamkeit der Wachleute und deren Bereitschaft und Fähigkeit zum Eingreifen ab.
49 d) Dem Vorbringen des Klägers kann nicht entnommen werden, dass die übernommenen
materiellen Betriebsmittel identitätsprägend sind. Das sind sie dann, wenn bei wertender
Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen
Funktionszusammenhanges ausmacht und sie somit unverzichtbar für die auftragsgemäße
Verrichtung der Tätigkeit sind. Dies ist noch nicht der Fall, wenn sächliche Betriebsmittel zur
Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (Senat 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB
§ 613a Nr. 324).
50 Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den
Wachgebäuden, der Telefonanlage und der Alarmanlage nicht um identitätsprägende materielle
Betriebsmittel handelt, welche die Identität der wirtschaftlichen Einheit ausmachen. Im zentralen
Wachgebäude befinden sich ua. ein Büro für den Schichtleiter und Ruhe-, Schlaf- und
Aufenthaltsräume für die Wachleute. Wegen der Durchführung von Schichten über 24 Stunden und
der erforderlichen Verwaltungsarbeiten ist zwar die Nutzung dieser Räume notwendig, sie dienen
aber nicht unmittelbar der Sicherung und Bewachung des Truppenübungsplatzes, sondern sind
lediglich Hilfsmittel. Allein die Benutzung von Wachgebäuden kann den Erfolg der
Bewachungsleistung nicht herbeiführen. Zu einer Wertschöpfung führt der Einsatz von
Wachgebäuden nicht. Dies gilt auch für die Telefonanlage. Bei dieser handelt es sich lediglich um
ein Hilfsmittel und nicht um ein für die eigentliche Bewachungstätigkeit entscheidendes
Betriebsmittel. Dies gilt umso mehr, als auch Mobiltelefone und Funkgeräte eingesetzt werden.
Selbst wenn die Kommunikation mit der Kommandantur über die Telefonanlage erfolgt sein sollte,
ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht, dass gerade die Benutzung der Telefonanlage
für die Durchführung der Bewachungstätigkeit prägenden Charakter hat. Zu berücksichtigen ist
dabei auch, dass einige Wachleute an bestimmten Posten eingesetzt sind, um dort Kontrollen
durchzuführen und andere Wachleute mit Fahrzeugen Streife fahren. Es ist nicht erkennbar,
inwieweit diese Wachleute überhaupt die Telefonanlage nutzen können.
51 Aus dem klägerischen Vorbringen ergibt sich auch nicht, aus welchen Gründen die Alarmanlage
ein identitätsprägendes Betriebsmittel für die Durchführung des Bewachungsauftrags darstellen
soll. Er trägt nicht vor, an welchen Stellen und auf welche Weise die Alarmanlage eingesetzt wird
und aus welchen Gründen deren Einsatz für die Durchführung der Bewachungsleistungen von
Bedeutung ist. Nicht ersichtlich ist, welche Tätigkeiten die Wachleute im Zusammenhang mit der
Alarmanlage erbringen. Wenn es sich um eine Alarmanlage handeln sollte, die Signale beim
Betreten eines Gebäudes oder des Truppenübungsplatzes sendet, wären die Wachleute
verpflichtet, sich zu den entsprechenden Stellen zu begeben, um die erforderlichen Maßnahmen
zur Sicherung des Gebäudes bzw. Truppenübungsplatzes zu ergreifen. Auch insoweit stünde die
menschliche Tätigkeit im Vordergrund und die Arbeitskraft und nicht die Alarmanlage machten bei
wertender Betrachtungsweise die eigentliche Wertschöpfung für den Bewachungsbetrieb aus.
52 Auch weitere materielle Betriebsmittel, wie Fahrzeuge, Pistolen, Dienstkleidung und
Sicherheitsausrüstung, sind nicht identitätsprägend für die Bewachungsleistung. Zwar sind auch
diese materiellen Betriebsmittel erforderlich für die Erbringung der konkreten Bewachungsleistung.
Neben dem Einsatz der menschlichen Arbeitskraft käme ihnen aber bei wertender
Betrachtungsweise eine eher untergeordnete Rolle zu. Denn sie sind leicht austauschbar und auf
dem Markt, mit Ausnahme der Pistolen, unschwer zu erwerben (vgl. Senat 6. April 2006 - 8 AZR
222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Im übrigen
hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, diese Betriebsmittel nicht von der N GmbH & Co. KG
übernommen zu haben.
53 Zusammenfassend ist danach festzustellen, dass es sich bei dem Auftrag zur Bewachung des
Truppenübungsplatzes B um eine Dienstleistung handelt, bei der es wesentlich auf die
menschliche Arbeitskraft ankommt. Sonstige Betriebsmittel haben nur eine untergeordnete, keine
identitätsprägende Bedeutung.
54 e) Allerdings kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft
ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der
wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur
die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen
Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl.
oben B II 2a der Entscheidungsgründe) . Dabei hängt es von der Struktur und Eigenart eines
Betriebs bzw. Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der
Belegschaft übernommen werden muss, damit die wirtschaftliche Einheit als gewahrt anzusehen
ist. Bei einer geringeren Qualifikation der Arbeitnehmer muss eine größere Anzahl von
Arbeitnehmern weiterbeschäftigt werden, um auf den Fortbestand der von dem Vorgänger
geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das
Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien
ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden
(Senat 23. September 1999 - 8 AZR 614/98 -; 21. Januar 1999 - 8 AZR 680/97 -; 10. Dezember
1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174). Die Anzahl der
übernommenen Arbeitnehmer für sich allein betrachtet ist dagegen kein taugliches Kriterium für die
Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist (Senat
26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).
55 aa) Die Beklagte hat keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals, welches
von der N GmbH & Co. KG zur Erfüllung des Bewachungsauftrags für den Truppenübungsplatz B
eingesetzt worden war, übernommen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt.
Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagte 14 von 36 vollbeschäftigten ehemaligen
Arbeitnehmern der N GmbH & Co. KG und 5 von 12 Aushilfen seit dem 1. Januar 2006 weiterhin
beschäftigt und die übrigen Wachleute neu eingestellt hat. Ferner hat es angenommen, dass die
Beklagte keinen der bisherigen Schichtführer der N GmbH & Co. KG für die Bewachung des
Truppenübungsplatzes eingesetzt hat.
56 Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Beklagte
mehr als ca. 40 % der Belegschaft des früheren Arbeitgebers übernommen habe. Der Kläger hat
vorgetragen, es sei grundsätzlich von 30 Vollbeschäftigten auszugehen. Mit Nichtwissen hat er
bestritten, dass die N & Co. KG ca. 12 Aushilfen unregelmäßig eingesetzt und dass die Beklagte
lediglich 5 Aushilfen wieder eingestellt hat. Ferner hat er behauptet, die Zahl der übernommenen
Aushilfen sei weitaus höher. Dieses Vorbringen ist angesichts des Vortrags der Beklagten nicht
hinreichend substantiiert. Der Kläger hat die konkrete Anzahl der von der N GmbH & Co. KG
tatsächlich zur Erfüllung des Auftrags auf dem Truppenübungsplatz eingesetzten Vollzeitkräfte
nicht benannt, sondern insoweit lediglich eine Schlussfolgerung wiedergegeben. Die Erklärung mit
Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist bereits deshalb unbeachtlich, weil dem Kläger die
Darlegungslast obliegt. Der Umstand, dass die Beklagte zwei weitere Mitarbeiter der N GmbH &
Co. KG zur Bewachung auf dem Truppenübungsplatz eingesetzt hat, ist unerheblich, da diese
Arbeitnehmer zuvor von der N GmbH & Co. KG nicht auf dem Truppenübungsplatz B beschäftigt
worden waren.
57 bb) Der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe unstreitigen Sachvortrag der Parteien im erst-
und zweitinstanzlichen Verfahren nicht berücksichtigt. So habe die Beklagte den bereits als
Schichtführer erfahrenen Mitarbeiter der N GmbH & Co. KG, R, weiter als Schichtführer
eingesetzt. Dieser habe den zweiten Schichtführer umfassend eingearbeitet. In der
Revisionsbegründung nimmt der Kläger auf den Sachvortrag in diesem Punkt Bezug. Dies stellt
keine zulässige Verfahrensrüge gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG dar. Will der
Revisionskläger geltend machen, das Landesarbeitsgericht habe seinen Sachvortrag übergangen,
muss er diesen unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Tatsacheninstanzen
bezeichnen (vgl. Senat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers
Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8) . Dies hat der Kläger unterlassen. Im
Übrigen ergibt sich aus seinem Vorbringen selbst nicht, dass die Beklagte überhaupt einen
Schichtführer der N GmbH & Co. KG übernommen und diesen zur Bewachung des
Truppenübungsplatzes eingesetzt hat. Der Arbeitnehmer R war nach dem klägerischen Vortrag
lediglich stellvertretender Schichtführer. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, in welchem
zeitlichen Umfang dieser Arbeitnehmer tatsächlich die Aufgaben eines Schichtführers
wahrgenommen hatte, so dass nicht klar wird, wo dessen vom Kläger behauptetes
Erfahrungswissen als Schichtführer herrühren soll. Der Arbeitnehmer W wurde nach der
Behauptung der Beklagten in Hannover eingesetzt. Der Kläger ist dieser Behauptung nicht
entgegengetreten.
58 Eine zulässige Aufklärungsrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG hat der Kläger
nicht erhoben. So hat er bereits nicht darlegt, welche Tatsachen er auf einen gerichtlichen Hinweis
nach § 139 ZPO zur Anzahl der übernommenen Mitarbeiter oder zur Übernahme der
Schichtführer vorgetragen hätte.
59 cc) Die von der Beklagten auf dem Truppenübungsplatz B eingesetzten Mitarbeiter, die zuvor dort
bereits von der N GmbH & Co. KG eingesetzt worden waren, stellen keinen nach Zahl und
Sachkunde wesentlichen Teil des von der N GmbH & Co. KG zur Erfüllung des
Bewachungsauftrags eingesetzten Personals dar.
60 Die Beklagte hat nicht die Schichtführer der N GmbH & Co. KG übernommen. Die Schichtführer
sind ua. dafür verantwortlich, die Einsatzbereitschaft der Wache sicherzustellen, die Posten und
Streifen einzuteilen und zu überwachen. Sie führen das Wachmeldebuch und die
vorgeschriebenen Kontrollbücher und haben die erforderlichen Maßnahmen bei
Wachverfehlungen, Erkrankungen usw. durchzuführen. Den Schichtführern obliegt danach die
Organisation der Arbeit vor Ort. Sie müssen Kenntnisse in der Personalplanung und in der
Personalsachbearbeitung haben, aber auch in der Verwaltungsarbeit zur Erfüllung des
Wachauftrags. Da es an einem substantiierten Vortrag des Klägers zu dem tatsächlichen Einsatz
des Mitarbeiters R als Schichtführer bis zum 31. Dezember 2005 fehlt, ist nach dem klägerischen
Vorbringen nicht erkennbar, dass sich die Beklagte das Erfahrungswissen und die Routine eines
bereits von der Vorgängerfirma eingearbeiteten Schichtführers zu Nutze gemacht hat.
61 dd) Durch die Übernahme von weniger als der Hälfte der von der N GmbH & Co. KG für die
Bewachung des Truppenübungsplatzes B eingesetzten Wachleute ist die Identität der
wirtschaftlichen Einheit nicht gewahrt. Es handelt sich hierbei nicht um einen nach Zahl und
Sachkunde wesentlichen Teil der bisherigen Wachbelegschaft.
62 Dabei ist zwar davon auszugehen, dass die Bewachung des Truppenübungsplatzes B nicht nur
eine einfache und keinerlei Qualifikation voraussetzende Tätigkeit ist. Zu berücksichtigen ist aber,
dass die Qualifikationsanforderungen aufgrund der Vorgaben der Bundeswehr für alle auf dem
Truppenübungsplatz eingesetzten Wachleute identisch sind und es sich dabei nicht um eine
Tätigkeit handelt, für die eine Einarbeitung durch einen Kollegen genügt. Jeder auf dem
Truppenübungsplatz eingesetzte Mitarbeiter muss über die Ausbildung an der Waffe P 8 verfügen,
er muss ferner die Unterrichtung gemäß § 34a GewO nachweisen. Diese Voraussetzungen, aber
auch die sonstigen erforderlichen Kenntnisse über das UZwBwG und die persönlichen
Voraussetzungen, wie Zuverlässigkeit, körperliche und geistige Eignung, müssen schon vor
einem erstmaligen Einsatz als Wachmann vorhanden sein. Es ist also nicht möglich, durch so
genannte „Altarbeitnehmer“ diese Kenntnisse dem neu eingestellten Personal während des
Wachdienstes zu vermitteln. Gleiches gilt für die durchgeführten Schulungen und Belehrungen. Die
eingesetzten Wachleute müssen persönlich an den Schulungen und Belehrungen teilnehmen, eine
Informationsweitergabe durch einen Kollegen ist nicht genügend. Aufgrund dieser Umstände kann
nicht mehr von einer identitätswahrenden wirtschaftlichen Einheit gesprochen werden, wenn nur
noch weniger als die Hälfte der bisherigen Belegschaft beschäftigt wird.
63 Soweit der Kläger darauf abstellt, es seien besondere Ortskenntnisse erforderlich, kann daraus
nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte habe gerade den nach Zahl und Sachkunde
wesentlichen Teil der Mitarbeiter übernommen. Gleiches gilt für seinen Vortrag, die Wachleute
müssten über vertiefte Kenntnisse über die Abläufe der Übungseinheiten in Zusammenarbeit mit
der Kommandantur verfügen. Angesichts des Umstandes, dass Kartenmaterial und
Navigationsgeräte zum Einsatz kommen, können die übernommenen Wachleute nicht auf Grund
ihrer Ortskenntnisse als „Spezialisten“, die für die Durchführung des Auftrags unerlässlich sind,
angesehen werden. Welche vertieften Kenntnisse über die Abläufe der Übungseinheiten in
Zusammenarbeit mit der Kommandantur erforderlich sind, stellt der Kläger nicht dar. Da die
Einteilung des Personals von den Schichtführern vorgenommen wird und Absprachen über
konkrete Übungen grundsätzlich aktuell zu erfolgen haben, ist nicht erkennbar, dass gerade die
übernommenen Wachleute Spezialkenntnisse besitzen, die prägend für die bisherige
wirtschaftliche Einheit waren. Die Weiterbeschäftigung dieser Wachleute kann daher nicht die
Annahme rechtfertigen, die bisherige wirtschaftliche Einheit sei erhalten geblieben, obwohl weniger
als 50 Prozent der Belegschaft übernommen wurden.
64 ee) Wenn der Kläger ausführt, die Beklagte habe genau den Anteil der Belegschaft übernommen,
der erforderlich gewesen sei, um den Bewachungsauftrag kontinuierlich weiterzuführen, stellt dies
eine Wertung des Klägers dar, welcher kein substantiierter Tatsachenvortrag zugrunde liegt. Im
Übrigen widerspricht diese Aussage seinem Vortrag, die Übernahme des Wachpersonals in
Gänze sei in der Vergangenheit notwendig gewesen, weil das Wachpersonal über besondere
Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge.
65 f) Das Landesarbeitsgericht ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht davon ausgegangen,
dass die Arbeitsorganisation nicht geändert worden ist. Das Landesarbeitsgericht hat es vielmehr
als unerheblich angesehen, dass sich nach dem klägerischen Vorbringen die Arbeitsorganisation
bei der früheren Arbeitgeberin nicht wesentlich von der Arbeitsorganisation bei der Beklagten
unterscheidet. Feststellungen zum Gegenstand der Arbeitsorganisation hat das
Landesarbeitsgericht nicht getroffen.
66 Die Beibehaltung einer von dem ehemaligen Auftragnehmer geschaffenen Arbeitsorganisation ist
zwar ein Kriterium, dem bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer
Identität übergegangen ist, ein entscheidendes Gewicht zukommen kann (vgl. Senat 14. August
2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Maßgeblich
kommt es dabei auf die vom Vorgänger geschaffene Arbeitsorganisation an. Als
Arbeitsorganisation in diesem Sinne kann nicht der Auftragsinhalt angesehen werden. Wenn der
Auftrag selbst bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Zeiteinteilung der zu erbringenden Leistungen
und des Umfangs des einzusetzenden Personals enthält, ist dies keine von dem Auftragnehmer
geschaffene Organisation, die sich der Nachfolger zu Nutze machen kann. Dies bedeutet aber
nicht, dass für das Kriterium Arbeitsorganisation kein Raum bleibt. Denn auch dann, wenn vom
Auftraggeber festgelegte genauere Verpflichtungen einzuhalten sind, bleibt dem
Dienstleistungserbringer normalerweise eine gewisse, wenn auch eingeschränkte Freiheit in der
Organisation und Durchführung der fraglichen Dienstleistung, ohne dass sich seine Aufgabe als
bloße Bereitstellung seines Personals für die auftragserteilende Einrichtung verstehen lässt (EuGH
10. Dezember 1998 - C-173/96 u. C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo u. Horst Ziemann]
EuGHE I 1998, 8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172) .
67 Gegenstand des Bewachungsauftrags ist die Erbringung von Wachleistungen. Deren
Durchführung stellte für sich betrachtet keine von der N GmbH & Co. KG geschaffene
Arbeitsorganisation dar, die von der Beklagten übernommen worden ist, um mit dieser den
übernommenen Bewachungsauftrag zu erfüllen.
68 Somit scheidet die Annahme eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs iSd. § 613a BGB aus.
69 III. Der Klageantrag zu 2 ist ebenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen
Beschäftigungsanspruch.
70 Ein solcher setzt grundsätzlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Dieses besteht
zwischen den Parteien jedoch nicht mehr, da ein Betriebsübergang nicht vorliegt.
71 IV. Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Hauck
Böck
Breinlinger
Schulz
Schuckmann