Urteil des BAG, Az. 2 AZR 966/12

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 21.11.2013, 2 AZR 598/12.
Siehe auch:
Urteil des 2. Senats vom 21.11.2013 - 2 AZR 598/12 -
,
Pressemitteilung Nr. 72/13
vom 21.11.2013
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.11.2013, 2 AZR 966/12
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 21.11.2013, 2 AZR 598/12.
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. September 2012 -
6 Sa 138/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aus Anlass der
Schließung der Beklagten.
2 Die Beklagte ist eine - in Abwicklung befindliche - sog. geöffnete Betriebskrankenkasse
mit Hauptsitz in D. Sie beschäftigte zuletzt etwa 270 Arbeitnehmer.
3 Der 1971 geborene Kläger war bei ihr seit April 1999 als Sachbearbeiter beschäftigt. Auf
das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der „Tarifvertrag BKK für Heilberufe“ Anwendung.
Dieser enthält in § 32 Abs. 1 die Regelung, dass den Beschäftigten nach Vollendung des
40. Lebensjahres und einer zwanzigjährigen Beschäftigungszeit „nur aus einem in ihrer
Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden“ kann.
4 Mit Bescheid vom 2. November 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die
Schließung der Beklagten zum 31. Dezember 2011 an. Grund war deren Überschuldung
und eine damit einhergehende dauernde Leistungsunfähigkeit.
5 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst mit Schreiben vom
15. September 2011 zum 31. März 2012. In einem Teilvergleich einigten sich die Parteien
darauf, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.
6 Mit Schreiben vom 16. November 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sein
Arbeitsverhältnis werde mit Ablauf des 31. Dezember 2011 - des Tages der durch den
Bescheid verfügten Schließung - sein Ende finden.
7 Mit Schreiben vom 18. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der
Parteien „nur zur Vorsicht und hilfsweise … außerordentlich … zum 31.12.2011, äußerst
hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“.
8 Sie unterbreitete sämtlichen Arbeitnehmern mit Schreiben vom 23. November 2011 ein
Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags für die Zeit vom 1. Januar bis zum
30. Juni 2012. Der Kläger nahm das Angebot nicht an.
9 Führungsmitarbeitern unterbreitete die Beklagte Beschäftigungsangebote mit längerer
Befristungsdauer. Auch für Mitarbeiter unterhalb der Führungsebene bestand - zumindest
in verringertem Umfang - Beschäftigungsbedarf über den 30. Juni 2012 hinaus. Mit einigen
Beschäftigten verlängerte die Beklagte die befristeten Verträge bis zum 31. Dezember
2012.
10 Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
aufgrund der Schließung und - rechtzeitig - gegen die Kündigungen vom 18. November
2011 gewandt. Er hat gemeint, sein Arbeitsverhältnis habe nicht kraft Gesetzes geendet.
§ 164 Abs. 4 SGB V gelte nur für die Dienstordnungsangestellten und Arbeitnehmer in
ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen. Zu beiden Personengruppen zähle er nicht.
Verstehe man die Vorschrift dahin, dass sie auch Arbeitnehmer in ordentlich kündbaren
Arbeitsverhältnissen erfasse, sei sie ua. mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig.
Die außerordentliche und die ordentliche Kündigung seien unwirksam. Die Schließung
der Kasse habe nicht zur Stilllegung des Betriebs geführt. Die Beklagte habe über den
Schließungszeitpunkt und den 30. Juni 2012 hinaus Abwicklungsarbeiten durchgeführt.
11 Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
nicht kraft Gesetzes zum 31. Dezember 2011 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
außerordentliche Kündigung vom 18. November 2011 nicht aufgelöst worden
ist;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
ordentliche Kündigung vom 18. November 2011 nicht aufgelöst worden ist.
12 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, mit ihrer Schließung
habe sie ihre Rechtspersönlichkeit als Körperschaft des öffentlichen Rechts verloren. Sie
sei damit als Arbeitgeberin „untergegangen“. Schon dies habe unmittelbar zur Beendigung
sämtlicher Arbeitsverhältnisse geführt. Zumindest habe das Arbeitsverhältnis der Parteien
kraft gesetzlicher Anordnung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sein Ende gefunden. Da der
Kläger wegen § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nicht zu dem Kreis der von § 164 Abs. 3 Satz 3
SGB V erfassten Beschäftigten gehöre, habe er nicht „untergebracht" werden müssen.
Sein Arbeitsverhältnis habe vielmehr ohne Weiteres geendet. Die Regelung sei
verfassungskonform. Durch die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern in einem
ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnis bei Innungskrankenkassen und bei
Betriebskrankenkassen werde Art. 3 GG nicht verletzt. Die Unterscheidung sei nicht
willkürlich. Die Sicherung eines funktionierenden gesetzlichen Gesundheitssystems stelle
ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar. Das Interesse der Arbeitnehmer am
Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse müsse dahinter zurücktreten. Falls es darauf ankomme,
seien die vorsorglich erklärten Kündigungen wirksam. Wegen der Schließung der
Krankenkasse zum 31. Dezember 2011 sei ihr die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse
über diesen Zeitpunkt hinaus nicht zuzumuten gewesen. Der Beschäftigungsbedarf sei
jedenfalls deshalb entfallen, weil die Schließung ihre Existenz als Arbeitsvertragspartner
endgültig beendet habe.
13 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr
Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
14 Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht
stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 31. Dezember 2011 weder
unmittelbar dadurch, dass mit der Schließung der Beklagten die Arbeitgeberin des Klägers
erloschen wäre, noch von Gesetzes wegen gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm. § 164
Abs. 4 Satz 1 SGB V. Es ist auch nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom
18. November 2011 aufgelöst worden.
15 I. Die Klage ist zulässig.
16 1. Die Zulässigkeit der Klage setzt die Parteifähigkeit des Beklagten voraus. Die Beklagte
ist parteifähig.
17 a) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO). Betriebskrankenkassen wie die
Beklagte sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung
(§ 29 SGB IV, § 4 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V). Sie sind damit - im Rahmen der ihnen
zugewiesenen Aufgaben (vgl. Krauskopf/Baier SGB IV § 29
Rn. 5) - parteifähig (vgl. MüKoZPO/Lindacher 4. Aufl. § 50 Rn. 21). Streiten die Parteien
gerade über die Existenz oder die Parteifähigkeit eines Prozessbeteiligten oder über die
sich aus deren Erlöschen ergebenden Folgen, ist die Parteifähigkeit als
Prozessvoraussetzung zu unterstellen (BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 1 b der
Gründe; 31. August 1983 - 4 AZR 104/81 -; für eine Gebietskörperschaft BGH 21. Oktober
1971 - II ZR 90/68 - zu A I der Gründe). Das Zivilprozessrecht sieht für die Klärung von
Rechtsansprüchen stets einen Prozess mit mindestens zwei Parteien vor.
Dementsprechend muss auch die Frage, ob eine der Parteien rechtlich existent ist, inter
partes geklärt werden können. Andernfalls wäre eine mit materieller Rechtskraft
ausgestattete Entscheidung dieser Frage nicht möglich (BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR
215/03 - aaO).
18 b) Danach ist hier die Parteifähigkeit der Beklagten jedenfalls zu fingieren. Die Parteien
streiten über die Rechtsfolgen der Schließung der Beklagten für ihr Arbeitsverhältnis und
über die Wirksamkeit der in diesem Zusammenhang ausgesprochenen Kündigungen.
Diese Fragen können einer der materiellen Rechtskraft fähigen Entscheidung nur
zugeführt werden, wenn die Beklagte unabhängig davon, ob und ggf. inwieweit sie gem.
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V weiterhin rechtsfähig ist, als parteifähig gilt.
19 2. Gegen die Zulässigkeit der Klageanträge bestehen keine Bedenken.
20 a) Der Antrag zu 1. ist nach dem im Ergebnis zutreffenden Verständnis des
Landesarbeitsgerichts ein allgemeiner Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. In der
Sache hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der
Beklagten über den 31. Dezember 2011 hinaus fortbesteht. Ob auch ein punktueller, dem
Kündigungsschutzantrag iSv. § 4 Satz 1 KSchG nachgebildeter Antrag zulässig wäre,
bedarf keiner Entscheidung (verneinend BAG 10. November 2011 - 6 AZR 357/10 -
Rn. 13, BAGE 139, 376; 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 15, BAGE 125, 70).
21 b) Das auf Seiten des Klägers erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.
22 aa) Der Antrag betrifft den durch die Beklagte mit Verweis auf ihre Schließung in Frage
gestellten Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit das Bestehen eines
Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Er ist geeignet, den zwischen den
Parteien bestehenden Streit umfassend zu klären.
23 bb) Der Antrag ist auch nicht lediglich auf die Klärung einer Frage gerichtet, die im
Rahmen der Begründetheit der ebenfalls gestellten Kündigungsschutzanträge als
Vorfrage ohnehin beantwortet werden müsste; ein rechtliches Interesse an einem
eigenständigen Feststellungsbegehren wäre andernfalls nicht zu erkennen. Zwar kann der
Klageantrag zu 3. nur Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist bestanden hat. Dies wiederum kann positiv nur festgestellt werden, wenn
das Arbeitsverhältnis nicht schon am 31. Dezember 2011 durch Schließung geendet hat;
das ist folglich auch im Rahmen des Kündigungsschutzantrags zu prüfen. Jedoch hat der
Kläger den allgemeinen Feststellungsantrag als Haupt-, die Kündigungsschutzanträge als
unechte Hilfsanträge gestellt. In diesem Fall kann ein Feststellungsinteresse nach § 256
Abs. 1 ZPO für den Hauptantrag nicht mit der Erwägung verneint werden, der mit ihm
angegriffene Auflösungstatbestand sei auch im Rahmen eines - möglicherweise gar nicht
zu bescheidenden - Hilfsantrags zu überprüfen.
24 (1) Ein unechter Hilfsantrag wird gestellt für den Fall des Erfolgs des Hauptantrags. Die
Rechtshängigkeit des Hilfsantrags ist demnach auflösend bedingt durch den Misserfolg
des Hauptantrags (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 50, BAGE 130, 1). Sie endet
mit Bedingungseintritt rückwirkend, ohne dass es dafür eines besonderen gerichtlichen
Ausspruchs bedürfte. Ein über den Hilfsantrag bereits ergangenes, noch nicht formell
rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos (BAG 12. August 2008 - 9 AZR 620/07 - Rn. 15,
BAGE 127, 214).
25 (2) Die Kündigungsschutzanträge zu 2. und 3. sind als unechte Hilfsanträge zu verstehen.
Der Kläger will sich gegen die Kündigungen nur zur Wehr setzen, falls das
Arbeitsverhältnis nicht schon durch die Schließung der Beklagten geendet hat. Eine
solchermaßen - auflösend - bedingte Antragstellung entspricht bei mehreren, zu
unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten erklärten Kündigungen dem (Kosten-
)Interesse des Kündigungsempfängers. Sie trägt überdies der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts Rechnung, nach der die Sozialwidrigkeit bzw. Unwirksamkeit einer
Kündigung dann nicht festgestellt werden kann, wenn die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses aufgrund eines anderen - vor oder gleichzeitig mit Ablauf der
Kündigungsfrist wirkenden - Beendigungstatbestands zwischen den Parteien unstreitig
oder sie rechtskräftig festgestellt ist (vgl. BAG 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - zu B II 1
der Gründe). Gegen die Zulässigkeit eines entsprechend bedingten Antrags bestehen
keine Bedenken. Bei der fraglichen Bedingung handelt es sich um eine rein
innerprozessuale Rechtsbedingung. Unter eine solche Rechtsbedingung kann jeder
Klageantrag gestellt werden. Da der Antrag iSv. § 158 Abs. 2 BGB auflösend - und nicht
etwa aufschiebend - bedingt ist, vermag er, rechtzeitig gestellt, auch die Klagefrist des § 4
Abs. 1 KSchG ohne Weiteres zu wahren.
26 (3) Es kommt hinzu, dass die Beklagte ihrerseits die Kündigungen vom 18. November
2011 „nur zur Vorsicht und hilfsweise“ für den Fall erklärt hat, dass das Arbeitsverhältnis
der Parteien nicht bereits aufgrund der Schließung zum 31. Dezember 2011 aufgelöst
worden ist. Ihre Kündigungserklärungen stehen damit unter der - ebenfalls zulässigen -
auflösenden Rechtsbedingung, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses schon kraft
Gesetzes eingetreten ist (vgl. für den Fall zweier Kündigungen BAG 23. Mai 2012 - 2 AZR
54/12 - Rn. 44). Tritt diese Bedingung ein, liegt schon eine Kündigungserklärung als
solche nicht mehr vor. Eine gleichwohl aufrecht erhaltene Kündigungsschutzklage ginge
ins Leere und wäre unbegründet (vgl. BAG 16. Januar 1987 - 7 AZR 546/85 -).
27 II. Die Klage ist begründet.
28 1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht dadurch beendet worden, dass die Beklagte
mit der vom Bundesversicherungsamt zum 31. Dezember 2011 verfügten Schließung ipso
iure ihre Existenz verloren hätte.
29 a) Wird eine Betriebskrankenkasse gemäß § 153 SGB V geschlossen, verliert sie ihre
rechtliche Existenz als Sozialversicherungsträger iSv. § 4 Abs. 1, Abs. 2 SGB V (vgl.
Krauskopf/Baier SGB V § 155 Rn. 2). Deshalb enden sowohl die
Mitgliedschaftsverhältnisse als auch die Ämter des Verwaltungsrats (vgl.
Becker/Kingreen/Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 12; Krauskopf/Baier SGB V aaO;
LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 SGB V Rn. 4). Dies führt jedoch nicht zum sofortigen
Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit als solcher. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die
Betriebskrankenkasse vielmehr als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung
erfordert. In diesem Rahmen ist sie uneingeschränkt handlungsfähig und kann
beispielsweise, wenn dieser Zweck es verlangt, auch neue Arbeitsverhältnisse begründen
(Becker/Kingreen/Mühlhausen aaO Rn. 13, 14; Hänlein aaO Rn. 5; Krauskopf/Baier aaO
Rn. 5). Erst mit vollständigem Abschluss der Abwicklung geht sie endgültig unter (vgl.
Hänlein aaO Rn. 2).
30 aa) Bereits der Wortlaut des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V macht deutlich, dass die
Schließung der Betriebskrankenkasse nicht ihren sofortigen Untergang als Rechtssubjekt
zur Folge hat. Die Vorschrift geht ersichtlich davon aus, dass es nach der Schließung noch
der Abwicklung der Kasse bedarf. Sie fingiert zu diesem Zweck den Fortbestand der
juristischen Person und damit ihre Fähigkeit, in diesem auf die Abwicklung beschränkten
Rahmen weiterhin Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Offenkundig geht der
Gesetzgeber davon aus, dass derjenige Rechtsträger, der die Abwicklungsaufgaben
wahrnimmt, mit dem ursprünglichen identisch ist. Andernfalls könnte von einem
„Fortbestehen“ nicht die Rede sein (vgl. Rolfs GuP 2013, 8, 11; ders. NZA 2013, 529, 532;
Krauskopf/Baier SGB V § 155 Rn. 5). Die Auffassung, es entstehe mit
der Schließung der Betriebskrankenkasse eine eigenständige „neue Körperschaft des
öffentlichen Rechts in Abwicklung“ (Bohlen-Schöning KrV 2012, 101, 103; ähnlich Gutzeit
NZS 2012, 361, 365), ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar (so im Ergebnis auch
Rolfs NZA 2013, 529, 533; Wolter FS Bepler S. 675, 680).
31 bb) Auch aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einer
Kontinuität und Identität der juristischen Person ausgegangen ist. Gemäß § 155 Abs. 1
Satz 1 SGB V wickelt der bisherige Vorstand die Geschäfte ab. Er bleibt dabei bis zur
vollständigen Abwicklung der Geschäfte im Amt. Die Aufsichtsbehörde bestellt gemäß
§ 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V einen Abwicklungsvorstand nur, wenn der alte Vorstand nicht
mehr tätig wird.
32 cc) Der Fortbestand der juristischen Person für die Dauer ihrer Abwicklung entspricht
zudem Sinn und Zweck von § 155 SGB V. Die Vorschrift soll die geordnete Beendigung
der bestehenden Rechtsbeziehungen und die Erfüllung offener Verbindlichkeiten
ermöglichen (Hauck/Noftz/Engelhard SGB V Bd. 4 K § 155
Rn. 9a). Beides setzt voraus, dass die ursprüngliche juristische Person jedenfalls für diese
Zwecke fortbesteht. Andernfalls bedürfte es der Übertragung der verbliebenen
Rechtsverhältnisse auf einen anderen Rechtsträger. Einen solchen Rechtsakt sieht das
Gesetz nicht vor.
33 dd) Die Entstehungsgeschichte von § 155 SGB V belegt ebenfalls, dass die
Betriebskrankenkasse als juristische Person erst nach ihrer vollständigen Abwicklung
erlischt. Die Vorschrift wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Strukturreform im
Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I
S. 2477) eingeführt. § 155 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB V entspricht der Vorgängerregelung
in § 301 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 RVO (vgl. BT-Drucks. 11/2237 S. 211). Nach § 302 Abs. 1
RVO wiederum endeten die Vertragsverhältnisse der Angestellten, Ärzte und Zahnärzte
drei, nach dem Einführungsgesetz zur RVO teilweise zwölf Monate nach Mitteilung der
bevorstehenden Schließung, frühestens aber im Zeitpunkt der tatsächlichen Schließung
der Betriebskrankenkasse. Dementsprechend konnte die Beendigung der
Vertragsverhältnisse ggf. auch erst nach der Schließung eintreten. Sie sollten bis zum
Zeitpunkt ihrer Beendigung nach normalen Grundsätzen abgewickelt werden (Kühne
Krankenversicherung 2. Aufl. § 302 RVO Nr. 2; Stier-Somlo Komm. zur RVO Bd. 1 § 302
Nr. 1). Daraus folgt, dass jedenfalls der Gesetzgeber der RVO nicht davon ausgegangen
ist, die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse erlösche ipso iure im Zeitpunkt
ihrer Schließung. Dafür, dass der Gesetzgeber des SGB V dies anders gesehen hätte, gibt
es keinen Anhaltspunkt. Im Übrigen bliebe andernfalls unerklärlich, warum es einer
Regelung wie der des § 164 Abs. 4 SGB V bedurfte.
34 ee) Auch der zum Vergleich herangezogenen Vorschrift des § 49 Abs. 2 BGB - an die sich
der Gesetzgeber bei der Schaffung der Regelungen zur Abwicklung von
Betriebskrankenkassen angelehnt hat (vgl. Peters in HandB KV Bd. 4
1996> § 155 SGB V Rn. 4 unter Bezugnahme auf S. 194 der Begründung zu § 314 RVO) -
ist nicht zu entnehmen, dass Arbeitsverhältnisse mit dem Eintritt in das
Liquidationsstadium „automatisch“ ihr Ende fänden. Durch § 49 Abs. 2 BGB wird die
Rechtsfähigkeit des Vereins nicht bezüglich bestehender Rechte, sondern allenfalls für
den Erwerb neuer Rechte eingeschränkt (BGH 22. März 2011 - IX ZR 373/98 - zu III 2 a aa
der Gründe; Wolter FS Bepler S. 675, 680). An die Pflichten aus gegenseitigen Verträgen
ist der Verein weiterhin so gebunden, wie vor dem Eintritt in die Liquidationsphase. Die
Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen richtet sich in diesem Stadium nach
allgemeinen Grundsätzen (MüKoBGB/Reuter 6. Aufl. § 49 Rn. 2 mwN; für die Beendigung
von Tarifverträgen bei Auflösung einer Tarifvertragspartei vgl. BAG 23. Januar 2008 -
4 AZR 312/01 - Rn. 23, BAGE 125, 314).
35 ff) Aus dem Umstand, dass das Amt des Datenschutzbeauftragten bei der Fusion von
Krankenkassen endet (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn 22 ff., BAGE 135,
327), folgt nichts anderes. Das Amtsende beruht auf den Besonderheiten des
Datenschutzrechts und der Verpflichtung der aus der Fusion hervorgegangenen
Krankenkasse, als „neue“ öffentliche Stelle einen Beauftragten für den Datenschutz
schriftlich zu bestellen. Im Übrigen führt die freiwillige Vereinigung von Krankenkassen
nicht etwa zu einer automatischen Beendigung der mit ihnen begründeten
Rechtsverhältnisse. Gemäß § 144 Abs. 4 SGB V bestehen diese vielmehr mit der aus der
Fusion hervorgegangenen Kasse fort (vgl. BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 -
Rn. 25, BAGE 135, 327; BSG 2. Dezember 2004 - B 12 KR 23/04 R - zu 2 a der Gründe;
jurisPK-SGB V/ Koch 2. Aufl. § 144 Rn. 28).
36 b) Zur „Abwicklung der Geschäfte“ iSv. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gehört die „Versorgung“
des Personals einer iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V geöffneten
Betriebskrankenkasse (Hauck/Noftz/Engelhard SGB V Bd. 4 K
§ 155 Rn. 9; Becker/Kingreen/Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 13). Bei den
Arbeitsverhältnissen der betroffenen Mitarbeiter handelt es sich um - privatrechtliche -
Rechtsbeziehungen, deren ordnungsgemäßer Beendigung oder Überleitung die Vorschrift
dient. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der einzelne Arbeitnehmer für die Durchführung
der Abwicklungsarbeiten benötigt wird oder nicht (aA Gutzeit NZS 2012, 361, 365). Bei
den Regelungen in § 301, § 302 Abs. 1 RVO ging der Gesetzgeber davon aus, dass ggf.
sämtliche Arbeitsverhältnisse über den Zeitpunkt der Schließung hinaus fortbeständen.
§ 301 RVO war nicht auf die Vertragsverhältnisse von Mitarbeitern beschränkt, die für die
Abwicklung benötigt wurden. Dass der Gesetzgeber des SGB V eine solche
Differenzierung hätte einführen wollen, ist nicht erkennbar.
37 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm.
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Schließungstermin.
38 a) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten von
Innungskrankenkassen, „die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden“, mit
dem Tag der Schließung der Kasse. Gemäß § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V sind die
Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine vom Landesverband der
Innungskrankenkassen nachgewiesene dienstordnungsmäßige Stellung bei ihm oder
einer anderen Innungskrankenkasse anzutreten, wenn die Stellung nicht in auffälligem
Missverhältnis zu den Fähigkeiten der Angestellten steht. Den übrigen Beschäftigten ist
nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Landesverband der Innungskrankenkassen oder
einer anderen Innungskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter
Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. In § 164
Abs. 3 Satz 4 SGB V ist bestimmt, dass jede Innungskrankenkasse verpflichtet ist,
entsprechend ihrem Anteil an der Zahl der Versicherten aller Innungskrankenkassen
„dienstordnungsmäßige Stellungen“ nach Satz 1 nachzuweisen und „Anstellungen“ nach
Satz 3 anzubieten. Die Regelungen des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V finden gemäß § 155
Abs. 4 Satz 9 SGB V auf Betriebskrankenkassen mit der Maßgabe entsprechende
Anwendung, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V „nur für Beschäftigte gilt, deren
Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann“.
39 b) Die Auslegung der Bestimmungen ergibt, dass die Arbeitsverhältnisse der
Beschäftigten von Betriebskrankenkassen, die - wie der Kläger - gemäß § 155 Abs. 4
Satz 9 SGB V keinen Anspruch auf Unterbringung nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
haben, nicht gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden.
40 aa) Der Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, „die Vertragsverhältnisse der
Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden“, endeten mit dem Tag der
Auflösung oder Schließung der Kasse, ist dabei wenig ergiebig. Er lässt offen, ob nur die
Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten enden sollen, denen ein Angebot nach § 164 Abs. 3
SGB V erfolglos unterbreitet worden ist, oder auch die derjenigen, die ein solches Angebot
nicht erhalten haben. Der Wortsinn gibt beides her (so auch Wolter FS Bepler S. 675, 677).
41 bb) Der systematische Zusammenhang der Absätze 3 und 4 des § 164 SGB V spricht aber
dafür, dass eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse aufgrund Gesetzes nur dann
eintreten soll, wenn dem Beschäftigten zuvor eine zumutbare anderweitige Stellung
erfolglos nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V angeboten wurde. Gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1
SGB V enden nur die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, „die nicht nach
Absatz 3 untergebracht werden“. § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V verpflichtet alle Kassen,
entsprechend der Anzahl ihrer Versicherten „Anstellungen nach Satz 3 anzubieten“. Im
Wortlaut des Gesetzes findet sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, es könnten sich
einzelne Kassen unter bestimmten Voraussetzungen weigern, Personal - übersteige dies
auch ihren Bedarf - aufzunehmen (vgl. Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87 mwN). Die
Gesetzesbegründung spricht für das Gegenteil. Mit § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V sollte der
Verteilungsmodus für Weiterbeschäftigungsangebote unter den Kassen geregelt werden.
Wegen des zunehmenden Wettbewerbs auch zwischen Krankenkassen derselben
Kassenart könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese über ein ausreichendes
Selbstorganisationspotential verfügten, um den Beschäftigten einer behördlich
geschlossenen Kasse Arbeitsplatzangebote in ausreichender Zahl zukommen zu lassen
(BT-Drucks. 16/9559 S. 19). Der Gesetzgeber hat folglich die mögliche Überforderung
einzelner Kassen durchaus erkannt und berücksichtigt (vgl. Becker/Kingreen/Mühlhausen
SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15; Klimpe-Auerbach SozSich 2011, 270, 272; jurisPK-
SGB V/Koch 2. Aufl. § 164 Rn. 15; wohl auch Baier in
Krauskopf/Baier SGB V § 164 Rn. 20). Gleichwohl hat er in § 164
Abs. 3 Satz 4 SGB V eine Verpflichtung zur Angebotsabgabe vorgesehen. Für die
Annahme, die Verpflichtung könne wegen Überforderung einzelner Kassen entfallen -
wenn auch mit der Folge, dass an ihre Stelle ein verschuldensunabhängiger
Schadenersatzanspruch des betroffenen Beschäftigten trete (vgl. Grau/Sittard KrV 2012, 6,
8) - ist angesichts dessen kein Raum (so auch Wolter FS Bepler S. 675, 681). Zur
Wahrung ihrer Wirtschaftlichkeit bleibt den Kassen nur die Möglichkeit, nach einer
Personalübernahme ggf. Anpassungsmaßnahmen mit den Mitteln des Vertrags- und des
Kündigungsrechts vorzunehmen (vgl. Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87).
42 cc) Die Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V hebt diesen systematischen
Zusammenhang zwischen den Absätzen 3 und 4 des § 164 SGB V auch für die ordentlich
kündbaren Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten der Betriebskrankenkassen nicht auf.
Sie ordnet zwar die entsprechende Geltung von § 164 Abs. 1 bis 4 SGB V für die
Beschäftigten mit ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen mit Ausnahme der
Unterbringungspflicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V an, ohne auch die Geltung von
Abs. 4 Satz 1 der Norm auszunehmen. Versteht man § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V jedoch -
zutreffenderweise - als Rechtsgrundverweisung (ebenso Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA
2013, 529, 533), liegt darin kein Widerspruch.
43 (1) Schon der Umstand, dass die Geltung von § 164 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB V durch
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, obwohl es bei
Betriebskrankenkassen keine Dienstordnungsangestellten gibt, spricht dafür, dass es sich
bei § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V um eine Rechtsgrundverweisung auf § 164 Abs. 2 bis 4
SGB V handelt (ebenso Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533).
44 (2) Tritt eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Schließungstermin aufgrund von
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V - wie ausgeführt - nur dann ein, wenn dem Arbeitnehmer
erfolglos eine anderweitige zumutbare Stellung gemäß § 164 Abs. 3 SGB V angeboten
worden ist, schließt § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V für die Beschäftigten von
Betriebskrankenkassen mit ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen eine Unterbringung
nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V aber aus, so fehlt es für diese zugleich an einer der nach
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V erforderlichen Voraussetzungen für eine Beendigung ihrer
Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes. Da den Beschäftigten von Betriebskrankenkassen mit
ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen ein Angebot auf Unterbringung nach § 164
Abs. 3 SGB V gar nicht erst unterbreitet werden muss, kommt auch eine Beendigung ihrer
Arbeitsverhältnisse nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht in Betracht (ebenso Klimpe-
Auerbach SozSich 2011, 270, 272; Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533; aA
Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 86; Gutzeit NZS 2012, 361, 364).
45 (3) Dadurch verliert § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V für Betriebskrankenkassen nicht etwa
seinen Anwendungsbereich. Die Vorschrift gilt für Beschäftigte in ordentlich nicht
kündbaren Arbeitsverhältnissen. Diese nehmen nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V am
Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V teil.
46 dd) Die Entstehungsgeschichte und der in den Gesetzesbegründungen dokumentierte
Sinn und Zweck der Regelungen bestätigen dieses Verständnis.
47 (1) Die Bestimmungen in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V (vormals § 173 Abs. 2 bis 4 SGB V idF
des GRG vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) tragen nach dem Willen des
Gesetzgebers den Interessen des von der Auflösung oder Schließung einer
Innungskrankenkasse betroffenen Personals Rechnung. Es soll eine Übernahme der
Beschäftigten zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in
Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die
Vertragsverhältnisse enden (vgl. die Begründung zu § 173 Abs. 3 bis 5 des Entwurfs, BT-
Drucks. 11/2237 S. 212). „Nicht möglich“ ist die Weiterbeschäftigung angesichts der nach
§ 164 Abs. 3 Satz 3 (vormals § 173 Abs. 3 Satz 3) SGB V bestehenden
Angebotsverpflichtung aber nur, wenn der Beschäftigte eine entsprechende Offerte
ausgeschlagen hat.
48 (2) Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 155 Abs. 4 Satz 9
SGB V durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der
gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) im Jahr 2008 aufgegriffen. Durch die
entsprechende Anwendung von § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V sollten auch im Bereich der
Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten -
die es bei diesen Kassen allerdings gar nicht gibt - und die der übrigen Beschäftigten in
unkündbarer Stellung insofern gesichert werden, als ihnen bei den anderen
Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist
- so wie dies neben den Innungs- auch für die Ortskrankenkassen und generell als Folge
von kassenartenübergreifenden Fusionen in § 171a SGB V bereits geregelt war (BT-
Drucks. 16/9559 S. 19). Von einer „Sicherung der Ansprüche“ könnte schwerlich die Rede
sein, wenn auch ohne Erfüllung dieser Verpflichtung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V die
Arbeitsverhältnisse im Schließungszeitpunkt nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4
Satz 1 SGB V endeten.
49 (3) Die Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl alle
Vertragsverhältnisse unabhängig von einer Erfüllung des Unterbringungsanspruchs im
Zeitpunkt der Schließung auslaufen sollten, etwa um der behördlich geschlossenen Kasse
Planungssicherheit in der Abwicklungsphase zu geben oder die Leistungsfähigkeit des
Kassenverbunds nicht zu gefährden (ebenso Rolfs GuP 2013, 8, 9 f., 12 und NZA 2013,
529, 531; aA Grau/Sittard KrV 2012, 6, 19; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012,
410, 413 f.). Bei einem solchen Regelungsziel bliebe überdies unklar, warum § 164 Abs. 4
Satz 1 SGB V überhaupt darauf abstellt, ob die Beschäftigten „untergebracht werden“. Es
hätte dann näher gelegen, voraussetzungslos die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse
zum Schließungszeitpunkt vorzusehen. Im Übrigen wäre die Leistungsfähigkeit der
Kassen angesichts der Haftungsregelungen in § 155 Abs. 4 SGB V auch dann betroffen,
wenn den Arbeitnehmern - wie im Schrifttum vorgeschlagen - bei Nichterfüllung der Pflicht
zur Abgabe eines zumutbaren Angebots Schadenersatzansprüche zuzubilligen wären.
Der Einwand, wenn der Gesetzgeber die Unterbreitung eines Angebots vorausgesetzt
hätte, hätte er sprachlich ebenso leicht eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse auf
diejenigen Arbeitnehmer beschränken können, die ein zumutbares Stellenangebot nicht
annähmen, trägt demgegenüber nicht. Die Formulierung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V soll
ersichtlich beide Alternativen des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V
erfassen: den Nachweis einer „dienstordnungsmäßigen Stellung“ gegenüber
Dienstordnungsangestellten - die diese anzunehmen verpflichtet sind - nach den Sätzen 1
und 2 der Bestimmung und das Angebot einer „Stellung“ gegenüber den übrigen
Arbeitnehmern nach Satz 3. Auf die erste Alternative passt aber die hypothetische
Formulierung nicht.
50 (4) Eine andere Lesart von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auch nicht deshalb geboten, weil
der Gesetzgeber die Anregung des BKK-Bundesverbands in dessen Stellungnahme zum
GKV-OrgWG nicht aufgegriffen hat, die Regelung eben dahin zu fassen, dass die
Beendigung nur eintrete, wenn eine Beschäftigung nach § 164 Abs. 3 SGB V abgelehnt
werde (Ausschussdrucks. 16(14)0410(30) vom 17. September 2008 S. 3). Nach dem
eigenen Bekunden des Verbands sollte dies lediglich der Klarstellung dienen, nicht aber
eine sachliche Änderung der gesetzlichen Bestimmung bewirken.
51 (5) Die Verpflichtung zur Unterbringung ist zudem Ausdruck des Umstands, dass die
Schließung bei kassenübergreifender Betrachtung nicht zum Wegfall des
Beschäftigungsbedarfs führt. Die Versicherungsverträge der bei der geschlossenen Kasse
versicherten Personen müssen „im System“ der gesetzlichen Krankenkassen weiterhin
verwaltet werden. Dementsprechend sieht das Gesetz auch für andere Fälle von
Strukturänderungen im Kassenwesen unabdingbare Verpflichtungen zur Übernahme des
Personals vor, so bei freiwilligen Vereinigungen von Kassen in § 144 Abs. 4 Satz 2
SGB V, bei Ablehnung der Kostenübernahme durch den Arbeitgeber in § 147 Abs. 2
Satz 4 ff. SGB V und bei der Umwandlung der Bundesverbände in Gesellschaften des
bürgerlichen Rechts in §§ 212, 213 SGB V.
52 (6) Der Gesetzgeber hat damit zur Kompensation der Folgen für die Arbeitsverhältnisse
der Beschäftigten bei der Schließung einer Innungskrankenkasse einen
Unterbringungsanspruch zugunsten der von der Schließung betroffenen Beschäftigten
vorgesehen. Die daneben geregelte gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse sollte
nur greifen, wenn eine Weiterbeschäftigung durch anderweitige Unterbringung nicht
möglich wäre (vgl. BT-Drucks. 11/2237 S. 212). Ziel der Bestimmungen war ersichtlich
eine entsprechende Besserstellung der Beschäftigten. Davon sollten - mit Ausnahme der
Beschäftigten in ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen - auch die Arbeitnehmer der
Betriebskrankenkassen profitieren, ihre Beschäftigungsansprüche sollten ebenfalls
„gesichert“ werden (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). Soweit den bei Betriebskrankenkassen
beschäftigten Arbeitnehmern in ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen ein Anspruch
auf Unterbringung nicht ebenfalls eingeräumt wurde, gibt es in den Gesetzesmaterialien
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese zwar vom Unterbringungsverfahren
ausgenommen bleiben, ihre Arbeitsverhältnisse aber dennoch automatisch mit
Schließung der Kasse enden sollten. Der Gesetzgeber bezweckte zwar eine
Besserstellung derjenigen Beschäftigten von Betriebskrankenkassen, auf welche er das
Unterbringungsverfahren übertrug. Es ist aber nicht ersichtlich, dass er die Rechtsposition
der übrigen Arbeitnehmer dadurch massiv hätte verschlechtern wollen, dass er sie vom
ansonsten bestehenden Kündigungserfordernis und gesetzlichen Kündigungsschutz
ausnähme (ebenso Rolfs GuP 2013, 8, 12; ders. NZA 2013, 529, 533). Gegenteilige
parlamentarische Äußerungen zur vermeintlichen Rechtslage in der Sitzung des
Deutschen Bundestages vom 11. Mai 2011 (vgl. Plenarprotokoll 107/17 S. 12273) sind für
die Auslegung der Bestimmungen aus den Jahren 1988 und 2008 unbeachtlich. Dies gilt
ebenso für Rechtsansichten, die im Rahmen einer Gesetzesinitiative zur Änderung von
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V im Jahr 2011 geäußert wurden (vgl. BT-Drucks. 17/6485).
Zwar kann der Gesetzgeber den Streit über die Auslegung einer Norm durch eine
klarstellende (neue) Regelung beseitigen und damit einer von ihm für falsch gehaltenen
Auslegung der Gerichte die Grundlage entziehen (vgl. BVerfG 24. November 2010 -
1 BvF 2/05 - Rn. 145, BVerfGE 128, 1). Hier fehlt es aber an einer späteren gesetzlichen
Regelung, die Rückschlüsse auf die zutreffende Auslegung von § 155 Abs. 4 Satz 9
SGB V zuließe. Die Gesetzesiniative wurde vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Die
Gründe hierfür sind nicht verlautbart.
53 ee) Dieses Verständnis der gesetzlichen Bestimmungen führt nicht zu widersprüchlichen
Ergebnissen (so aber Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10; Gutzeit NZS 2012, 361, 365; wie hier
Rolfs GuP 2013, 8, 12; ders. NZA 2013, 529, 533). Zwar kommt eine gesetzliche
Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse bei Betriebskrankenkassen nach § 164
Abs. 4 Satz 1 SGB V demnach nur für die eigentlich schutzwürdigeren Beschäftigten in
ordentlich nicht kündbaren Arbeitsverhältnissen in Betracht. Diese werden aber durch die
Verpflichtung, sie andernorts unterzubringen, zugleich deutlich besser gestellt. Während
die Beschäftigten in ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen bei Geltung des
allgemeinen Kündigungsschutzrechts nach § 1 Abs. 2 KSchG die Weiterbeschäftigung
lediglich auf einem freien Arbeitsplatz und nur innerhalb desselben Unternehmens
beanspruchen können, besteht die Unterbringungspflicht nach § 164 Abs. 3 SGB V
bedarfsunabhängig und arbeitgeberübergreifend.
54 ff) Bei diesem Auslegungsergebnis bedarf es keiner Entscheidung, ob die gesetzliche
Regelung andernfalls mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG gegen die
Verfassung oder den unionsrechtlichen Grundsatz des Verbots einer Diskriminierung
wegen des Alters verstieße.
55 c) Danach endete das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht von Gesetzes wegen mit der
Schließung der Beklagten am 31. Dezember 2011. Die Verpflichtung zur Unterbringung
nach § 164 Abs. 3 SGB V fand wegen § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf den Kläger keine
Anwendung. Sein Arbeitsverhältnis war ordentlich kündbar. Nach § 32 Abs. 1 des
anzuwendenden Tarifvertrags für die Beschäftigten der Beklagten ist die ordentliche
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin erst nach einer
Beschäftigungszeit von zwanzig Jahren und frühestens nach Vollendung des 40.
Lebensjahres des Arbeitnehmers ausgeschlossen. Der Kläger war seit April 1999 und
damit weniger als zwanzig Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Dem Kläger ist demgemäß
auch kein Unterbringungsangebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V unterbreitet worden.
56 3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung vom
18. November 2011 zum 31. Dezember 2011 noch durch die ordentliche Kündigung vom
18. November 2011 zum 30. Juni 2012 beendet worden. Es lag kein wichtiger Grund iSv.
§ 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vor. Die ordentliche Kündigung ist
gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.
57 a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter
Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist - allenfalls
dann in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist
und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der
Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass
dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR
453/11 - Rn. 22; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17). Diese Voraussetzungen liegen
hier schon deshalb nicht vor, weil die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung
gegenüber dem Kläger nicht ausgeschlossen war.
58 b) Im Übrigen hat die Beklagte nicht dargelegt, dass im Kündigungszeitpunkt die Prognose
gerechtfertigt gewesen sei, die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger werde mit ihrer
Schließung zum 31. Dezember 2011 entfallen. Ein Beschäftigungsbedürfnis über den
Schließungstermin hinaus zeigt bereits der Umstand, dass die Beklagte dem Kläger im
zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung anbot, ihn vom 1. Januar bis 30. Juni 2012
befristet weiter zu beschäftigen.
59 c) Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass im Zeitpunkt der Kündigung mit einem
Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses jedenfalls bis zum Ablauf der tariflichen
Kündigungsfrist am 30. Juni 2012 zu rechnen gewesen sei.
60 aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte sei selbst nicht davon
ausgegangen, dass ein Beschäftigungsbedarf bei ihr als Abwicklungskörperschaft
vollständig entfallen sei. Dies zeige sich daran, dass sie mit Führungskräften Verträge
geschlossen habe, die über den 30. Juni 2012 hinaus gereicht hätten. Da der Betrieb nicht
ausschließlich mit Führungskräften hätte weitergeführt werden können, habe schon im
November 2011 festgestanden, dass ein Bedarf an der Beschäftigung auch von
Arbeitnehmern unterhalb der Führungsebene bestehen würde. Dies sei durch die
tatsächliche Entwicklung bestätigt worden. Die befristeten Verträge einiger Arbeitnehmer
seien bis zum 31. Dezember 2012 verlängert worden. Ob und in welchem Umfang bei
Ausspruch der Kündigung mit einem verringerten Bedarf gerechnet worden sei, lasse sich
dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.
61 bb) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Beklagte ist ihnen nicht mit Verfahrensrügen entgegen getreten. Sie beruft sich mit der
Revision allein darauf, schon wegen des Verlustes ihrer Existenz sei jeder
Beschäftigungsbedarf entfallen. Diese Prämisse trifft - wie ausgeführt - nicht zu. Bei der
Beklagten handelt es sich aufgrund der gesetzlichen Fiktion in § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
um dieselbe fortbestehende juristische Person, wenn auch nach der Schließung in Gestalt
einer Abwicklungskörperschaft.
62 III. Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der
Revision zu tragen.
Kreft
Berger
Rachor
Bartz
Grimberg