Urteil des BAG, Az. 5 AZR 310/08

BAG (Arbeitgeber, Kläger, Höhe, Arbeitnehmer, Arbeit, Kurzarbeit, Arbeitsverhältnis, Leistung, Ihv, Lohnanspruch)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.4.2009, 5 AZR 310/08
Vergütung während der Kurzarbeit - Baugewerbe
Leitsätze
§ 4 Nr. 6.1 Satz 2 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe verpflichtet den Arbeitgeber zur
Zahlung des Saison-Kurzarbeitergelds in der gesetzlichen Höhe unabhängig davon, ob die persönlichen
Bewilligungsvoraussetzungen für das Kurzarbeitergeld gemäß §§ 169, 172 SGB III (Juris: SGB 3) erfüllt
sind.
Tenor
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Schleswig-Holstein vom 25. März 2008 - 2 Sa 5/08 - aufgehoben.
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom
22. November 2007 - 5 Ca 917a/07 - abgeändert.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.515,59 Euro brutto nebst Zinsen
iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. Mai 2007 zu zahlen.
4. Der Kläger hat von den Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs
jeweils 1/4 zu tragen. Im Übrigen hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits
zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche für Zeiträume, in denen die Arbeit im Betrieb der
Beklagten wegen Kurzarbeit ausgefallen ist.
2 Der Kläger war seit 1999 im Baubetrieb der Beklagten als Maurer beschäftigt. Er bezog zuletzt eine
Arbeitsvergütung von monatlich 2.524,00 Euro brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis
mit Schreiben vom 30. Januar 2007, dem Kläger zugegangen am selben Tag, „wegen
Arbeitsmangels“ zum 31. März 2007. Der Kläger reichte am 20. Februar 2007 eine
Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein. Im Februar und März 2007 fiel die Arbeit bei der
Beklagten aufgrund von Kurzarbeit aus. Die Parteien schlossen am 12. März 2007 einen Vergleich,
wonach das Arbeitsverhältnis bei Zahlung einer Abfindung iHv. 1.500,00 Euro zum 31. März 2007
endete und die Beklagte den Kläger unter Fortzahlung der Vergütung, aber ohne Anrechnung auf
Urlaub, für die letzte Märzwoche freistellte.
3 Die Beklagte hatte für Februar 2007 Saison-Kurzarbeitergeld iHv. 1.133,47 Euro zugunsten des
Klägers abgerechnet. Mit der Märzabrechnung brachte sie diesen Betrag wieder in Abzug. Für die
Zeit vom 1. bis zum 12. März 2007 zahlte die Beklagte keine Vergütung. Sie rechnete für den
anschließenden Zeitraum bis zum 26. März 2007 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und für den
restlichen März 31 Normalstunden ab.
4 Mit einem Schreiben vom 17. April 2007 hat der Kläger seine Forderung auf Vergütungszahlung in
4 Mit einem Schreiben vom 17. April 2007 hat der Kläger seine Forderung auf Vergütungszahlung in
Höhe des Kurzarbeitergelds von 1.133,47 Euro für Februar 2007 und von 382,12 Euro für März
2007 geltend gemacht. Zur Begründung seines Anspruchs hat er sich auf § 4 Nr. 6.1 Satz 2
Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV Bau) berufen. Diese selbständige
Anspruchsnorm verpflichte die Beklagte, das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu
zahlen, ohne dass es auf die sozialrechtlichen Voraussetzungen hierfür ankomme. § 615 BGB
werde durch die tarifliche Regelung nicht vollständig ausgeschlossen.
5 Der Kläger hat, soweit in der Revision noch von Interesse, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.515,59 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2007 zu zahlen.
6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau stelle lediglich eine
deklaratorische Auszahlungsvorschrift dar und verweise im Übrigen auf die sozialrechtlichen
Normen. Danach werde Saison-Kurzarbeitergeld nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis gezahlt.
7 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger seinen Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe
8 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung bzw. Abänderung der Urteile der Vorinstanzen
nebst Verurteilung der Beklagten zu einer Bruttozahlung.
9 I. Der Anspruch beruht nicht auf § 615 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.
10 1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der
Arbeitgeber in Annahmeverzug kommt (§§ 293 ff. BGB). Zur Nachleistung der Arbeit ist der
Arbeitnehmer nicht verpflichtet. Entsprechendes gilt, wenn die Arbeit ausfällt und der Arbeitgeber
das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, § 615 Satz 3 BGB.
11 2. Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen für die Zeit vom 1. Februar bis zum 12. März 2007 an
sich vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 31. März 2007 fort. Eines Angebots
der Arbeitsleistung nach § 293 BGB bedurfte es nicht, da die Arbeit witterungsbedingt ausfiel. Das
Risiko dieses Ausfalls traf nach der gesetzlichen Regelung die Beklagte (vgl. Senat 9. Juli 2008 -
5 AZR 810/07 - Rn. 23, 24, AP BGB § 615 Nr. 123 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 25).
12 3. Allerdings entfällt bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam
angeordneten Kurzarbeit die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise.
Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein (vgl. BAG 18. Oktober 1994 - 1 AZR 503/93 - zu I 1 und II
der Gründe, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2; ErfK/Preis
9. Aufl. § 615 BGB Rn. 14). Der Arbeitgeber trägt auch nicht mehr das volle Risiko des
Arbeitsausfalls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch in Höhe des
Kurzarbeitergelds (BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR 557/89 - BAGE 65, 260, 262 ff.). Die
Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt also nicht vollständig. Das ist insbesondere von
Bedeutung, wenn ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht (BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR
557/89 - aaO; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 15). Ob die Anordnung der Kurzarbeit gegenüber dem
Kläger rechtmäßig und wirksam war, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger Vergütung nur in
Höhe des Kurzarbeitergelds verlangt. Dieser Anspruch steht ihm - abgesehen von
anzuwendenden tariflichen Vorschriften - zu.
13 4. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der allgemeinverbindliche BRTV Bau nach seinem
in § 1 geregelten Geltungsbereich Anwendung. Die dargestellte Rechtslage wird deshalb durch § 4
Nr. 6.1 BRTV Bau modifiziert: Wird die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden
Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen
unmöglich, entfällt der Lohnanspruch. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen
Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist
der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der
gesetzlichen Höhe zu zahlen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe
zu vergüten, wenn die Arbeit an diesen Tagen aus zwingenden Witterungsgründen oder in der
gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen ausgefallen wäre. Damit ist § 615
Satz 3 BGB teilweise abbedungen und die Vergütungsregelung insoweit auf eine völlig neue
Grundlage gestellt.
14 II. Die Anspruchsvoraussetzungen von § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau sind erfüllt.
15 1. Die Arbeitsleistung des Klägers ist in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit (§ 175 Abs. 1 SGB III)
unmöglich geworden. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dies auf zwingenden
Witterungsgründen (§ 4 Nr. 6.2 BRTV Bau) oder auf wirtschaftlichen Gründen (§ 170 SGB III)
beruhte. Die Arbeitsagentur hat den Arbeitnehmern der Beklagten Saison-Kurzarbeitergeld gezahlt.
Beim Kläger fehlte es lediglich an der persönlichen Bewilligungsvoraussetzung des § 172 Abs. 1
Nr. 2 SGB III, wonach das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag
aufgelöst sein darf.
16 2. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau bestimmt, dass der Lohnanspruch entfällt. Das führt aber nicht zu
einem ersatzlosen Wegfall des Anspruchs. Vielmehr enthalten die Sätze 2 und 3
Ausgleichsregelungen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe „zu
vergüten“. Im Übrigen ist er durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben „auszugleichen“. Der
Arbeitgeber hat das Saison-Kurzarbeitergeld „zu zahlen“. Zwischen den Parteien ist unstreitig,
dass der Lohnausfall des Klägers nicht durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen
werden konnte. Vielmehr hatte die Beklagte für Februar 2007 zunächst Saison-Kurzarbeitergeld in
der gesetzlichen Höhe zugunsten des Klägers abgerechnet.
17 3. Eine Auszahlungspflicht enthält auch § 320 SGB III. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 und 2 hat der
Arbeitgeber der Agentur für Arbeit auf Verlangen die Voraussetzungen für die Erbringung von
Kurzarbeitergeld nachzuweisen sowie diese Leistung kostenlos zu errechnen und auszuzahlen.
Die Vorschrift begründet aber lediglich die Pflicht des Arbeitgebers, die durch die Arbeitsagentur
zur Verfügung gestellten Beträge an die Arbeitnehmer weiterzuleiten (Hünecke in Gagel SGB III
Stand Januar 2009 § 320 Rn. 15; Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 320 Rn. 4, 6). Die
Arbeitsagentur hat für den Kläger im Hinblick auf § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III keine Leistung
erbracht. Dagegen konnte der Kläger nicht gerichtlich vorgehen (vgl. BSG 25. Mai 2005 -
B 11a/11AL 15/04 R - NZA-RR 2006, 102). Darüber hinaus spricht viel dafür, dass einem
Anspruch des Klägers auf Leistungen gem. § 175 SGB III in der Tat die Bestimmung des § 172
Abs. 1 Nr. 2 SGB III entgegensteht. Hiernach sind die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen
nur erfüllt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist.
Der Kläger hatte am 30. Januar 2007 eine schriftliche Kündigung der Beklagten zum 31. März
2007 erhalten, das Arbeitsverhältnis war deshalb im Februar und März 2007, auch schon vor dem
Vergleichsabschluss vom 12. März 2007, gekündigt. Allerdings soll bei Erhebung einer
Kündigungsschutzklage bis zur Bestätigung der Kündigung für die Zeit einer Weiterarbeit
Kurzarbeitergeld zu zahlen sein, da es so lange immerhin noch möglich und offen sei, ob der
Arbeitsplatz erhalten werde (Petzold in Hauck/Noftz SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 12;
Roeder in Niesel SGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 7, ebenso Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 172 Rn. 7;
Bieback in Gagel SGB III § 172 Rn. 33; Runderlass der Bundesagentur zu § 172 SGB III DA 4.2.
2006/9 S. 57 ff.; aA Estelmann in Eicher/Schlegel SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 43, 45 ff.;
Mutschler in NK-SGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 39). Demgegenüber stellt die gesetzliche Regelung
allein auf die Tatsache der Kündigung, nicht darauf ab, ob diese noch gerichtlich überprüft wird.
Das gilt auch während der Dauer der Kündigungsfrist.
18 4. Damit kommt es auf die Frage an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau eine eigenständige
Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers begründet oder ob der Arbeitgeber nur zur Auszahlung
des Betrags verpflichtet sein soll, den die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen
Bestimmungen in gesetzlicher Höhe leistet. Nach Auffassung des Senats besteht eine
eigenständige Zahlungspflicht unabhängig vom Vorliegen der persönlichen
Bewilligungsvoraussetzungen gem. §§ 169, 172 SGB III.
19 a) Der Wortlaut, der Arbeitgeber müsse „das Saison-Kurzarbeitergeld zahlen“, ist nicht eindeutig.
Die Bezugnahme auf das Saison-Kurzarbeitergeld des § 175 SGB III kann nicht bedeuten, dass
der Arbeitgeber eine gesetzlich geregelte Sozialleistung zu erbringen hat. Der Arbeitgeber kann nur
entweder diese Leistung für die Agentur für Arbeit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die
berechtigten Arbeitnehmer „auszahlen“ (auch vorschussweise) oder eine eigene
Vergütungsleistung in Höhe des gesetzlichen Saison-Kurzarbeitergelds erbringen. Die Tarifnorm
begründet in jedem Falle eine Vorschusspflicht des Arbeitgebers („mit der nächsten
Lohnabrechnung“). Der Wortlaut schafft aber keine Klarheit darüber, ob der Arbeitgeber das
Saison-Kurzarbeitergeld zwar unabhängig von einer bereits erfolgten Leistung der Arbeitsagentur,
aber allein nach Maßgabe der, ggf. späteren, Leistung der Arbeitsagentur an die Arbeitnehmer zu
zahlen hat.
20 b) Gegen eine bloß deklaratorische Regelung in dem bezeichneten Sinne spricht, dass der
Tarifvertrag ausdrücklich eine Zahlungspflicht, nicht nur eine Pflicht zur Auszahlung begründet. Die
Tarifvertragsparteien sind offenbar übereinstimmend davon ausgegangen, dass das Unterbleiben
der Anzeige des Arbeitsausfalls an die Agentur für Arbeit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III)
der Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht entgegenstehen soll. Der Arbeitgeber fungiert nicht
lediglich als Zahlstelle. Vielmehr kann er sich gegenüber einem Zahlungsanspruch nicht darauf
berufen, eine Anzeige sei nicht erstattet worden. Wenn die Agentur für Arbeit ohne Anzeige nicht
leistet, der Arbeitgeber aber gleichwohl zahlen muss, geht es nicht in jedem Falle lediglich um
einen Vollzug der Rechtsfolgen aus § 175 SGB III.
21 c) Die selbständige Verpflichtung zur Zahlung spricht auch für eine endgültige Zahlungspflicht. Der
Arbeitgeber hat in jedem Falle das Kurzarbeitergeld „in der gesetzlichen Höhe“ zu errechnen und
zu zahlen. Auf die Anspruchsvoraussetzungen für jeden einzelnen Arbeitnehmer wird hierbei nicht
abgestellt, sondern nur auf die gesetzliche Höhe. Die Verknüpfung mit der Auflösung von
Zeitguthaben und der Zusammenhang mit der Regelung über den Lohnausfall für gesetzliche
Feiertage legen ebenfalls eine abschließende Regelung ohne Bezug auf die persönlichen
Bewilligungsvoraussetzungen beim Kurzarbeitergeld nahe. Die Voraussetzungen des § 175 Abs. 1
Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III werden durch die Regelungen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4
BRTV Bau ersetzt. Ebenso werden die betrieblichen Voraussetzungen gegenüber § 175 Abs. 1
Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selbständig geregelt. Die Tarifnorm verhält sich nicht zu den persönlichen
Anspruchsvoraussetzungen auf das Saison-Kurzarbeitergeld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172
SGB III. Dass sie stillschweigend diese Voraussetzungen übernimmt, erschließt sich jedenfalls
aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Tarifregelung nicht. Näher liegt danach die
Annahme, dass es auf die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht ankommt.
22 d) Entscheidend ist der Zusammenhang mit der Gesetzeslage. Der Arbeitnehmer behält auch bei
Kurzarbeit im Betrieb den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds (oben I 3). Das
Kurzarbeitergeld ist insoweit Lohnersatz. Der Arbeitgeber trägt das Risiko, dass es nicht gezahlt
werden kann. Auch wenn § 615 BGB dispositiv ist und sowohl durch individualrechtliche wie durch
kollektivrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen werden kann, müssen diese Vereinbarungen
doch eindeutig und klar sein (ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 8 mwN). Die vollständige Abbedingung
des Anspruchs aus § 615 Satz 3 BGB unter bloßem Verweis auf die ersatzweise eintretenden
Sozialleistungen bedürfte einer eindeutigen Regelung, denn nicht alle Arbeitnehmer sind in den
Bezug des Kurzarbeitergelds einbezogen. Die Tarifnorm lässt nicht hinreichend deutlich erkennen,
dass sie das Risiko des Arbeitsausfalls auch dann auf den Arbeitnehmer verlagern will, wenn kein
Kurzarbeitergeld geleistet wird, weil es an den persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen des
§ 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III geregelten Voraussetzungen betreffen
die besonderen Verhältnisse des Versicherten im Verhältnis zur Versichertengemeinschaft. Sie
haben keinen ausreichenden Bezug zu § 615 BGB. Deshalb sind die Anspruchsvoraussetzungen
des § 615 Satz 3 BGB insoweit nicht modifiziert.
23 e) Sinn und Zweck der Regelung erschließen sich danach wie folgt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV
Bau wird zwar der Lohnanspruch abbedungen. Die Sätze 2 und 3 enthalten aber eine
eigenständige Ersatzregelung, damit der Arbeitnehmer nicht auf einen Schadensersatzanspruch
wegen unterbliebener Anzeige oder betriebsbedingter Kündigung seitens des Arbeitgebers
angewiesen ist, wenn er keinen Anspruch auf das gesetzliche Saison-Kurzarbeitergeld hat. Die
Entkoppelung führt dazu, dass der Arbeitgeber mit der entsprechenden Leistung unabhängig
davon eintritt, ob die Arbeitsagentur nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften das
Kurzarbeitergeld letztlich zahlen muss. Der Arbeitgeber ist im Regelfall durch die Leistung
(Erstattung) der Arbeitsagentur entlastet.
24 5. Die gesetzliche Höhe des Kurzarbeitergelds (§§ 178, 179 SGB III) ist zwischen den Parteien
nicht streitig. Die Beklagte hatte für Februar 2007 bereits 1.133,47 Euro errechnet und ausgezahlt.
Gegen die Berechnung iHv. 382,12 Euro für März 2007 hat sie keine Einwendungen erhoben.
25 III. Aus der Tarifregelung ergibt sich nicht, dass der Arbeitgeber Einkommensteuer und
Sozialversicherungsbeiträge zu übernehmen habe. Vielmehr zahlt der Arbeitgeber das Saison-
Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe auch dann, wenn er Lohnsteuer und Beiträge zugunsten
des Arbeitnehmers abführt. Allein aus dem Begriff „Saison-Kurzarbeitergeld“ lässt sich eine Netto-
Vergütungspflicht nicht herleiten. Da die Gerichte für Arbeitssachen über die Steuer- und
Beitragspflicht nicht zu entscheiden haben und etwaige Abzüge der Kläger zu tragen hat, kommt
nur die Verurteilung zu einer Brutto-Zahlung in Betracht (vgl. Senat 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 -
Rn. 20, AP SGB IV § 28g Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 3).
26 IV. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
27 V. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO. Der Kläger obsiegt iHv. 1.515,59 Euro.
Mit dem in erster und zweiter Instanz gestellten Antrag auf Erteilung von
Abrechnungen/Bescheinigungen ist er unterlegen. Dieser Antrag wird entsprechend der
Festsetzung des Arbeitsgerichts mit 500,00 Euro bewertet.
Müller-Glöge
Mikosch
Breinlinger
R.
Rehwald
Dombrowsky