Urteil des BAG, Az. 6 AZR 110/08

BAG (schutz der menschenwürde, bag, zpo, arbeitnehmer, betrieb, schuldner, freigabe, beendigung, einstellung, betriebsmittel)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 5.2.2009, 6 AZR 110/08
Sozialkassenbeiträge - Insolvenz
Leitsätze
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Einzelunternehmers, der einen Betrieb
des Bauhauptgewerbes geführt hat, ändert für sich allein nichts an der weiteren Anwendbarkeit des
Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV). Dies gilt auch dann, wenn der
Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb einstellt und allen Arbeitnehmern kündigt. Die Ansprüche der
Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK) auf Sozialkassenbeiträge bis zur rechtlichen
Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse sind Masseverbindlichkeiten.
Tenor
1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Berlin-Brandenburg vom 15. März 2007 - 5 Sa 1604/06 - wird mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Klägerin eine Forderung iHv.
1.396,84 Euro gegen die Insolvenzmasse hat.
2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die klagende Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK) verlangt von dem beklagten
Insolvenzverwalter Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes für die Zeit vom
19. November 2004 bis zum 15. Januar 2005 iHv. 1.396,84 Euro.
2 Der Insolvenzschuldner führte als Einzelunternehmer einen Baubetrieb. Am 19. November 2004
wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum
Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte stellte den Geschäftsbetrieb zum 19. November 2004 ein
und kündigte die Arbeitsverhältnisse der beiden verbliebenen Arbeitnehmer unter Freistellung zum
31. Dezember 2004 und 15. Januar 2005. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 teilte der Beklagte
dem Schuldner mit, er gebe vorsorglich den Gewerbebetrieb des Schuldners aus der
Insolvenzmasse frei; etwa bestehende Arbeitsverhältnisse gingen daher auf den Schuldner über.
Am 12. Oktober 2007 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit an.
3 Die klagende ZVK hat geltend gemacht, der Beklagte schulde bis zur Beendigung der
Arbeitsverhältnisse Beiträge zu den Sozialkassen. Der Anspruch sei nicht durch die vorsorgliche
Freigabe des Betriebs aus der Insolvenzmasse entfallen.
4 Die Klägerin hat in der Revision beantragt
festzustellen, dass eine Masseverbindlichkeit des Beklagten iHv. 1.396,84 Euro gegenüber
der Klägerin besteht;
hilfsweise
festzustellen, dass eine Masseverbindlichkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin
hinsichtlich der tariflichen Beitragsansprüche besteht, die sich unter Berücksichtigung aller
Bruttolöhne aus dem Zeitraum 19. November 2004 bis zum Wirksamwerden der
Freigabeerklärung vom 6. Dezember 2004 ergeben.
5 Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags geltend gemacht, aufgrund der
Einstellung des Geschäftsbetriebs sowie der Freigabe des Gewerbebetriebs aus dem
Insolvenzbeschlag sei allenfalls der Schuldner persönlich zahlungsverpflichtet.
6 Die Vorinstanzen haben der auf Zahlung der Beiträge gerichteten Klage stattgegeben. Mit der vom
Senat durch Beschluss vom 24. Januar 2008 (- 6 AZN 467/07 -) zugelassenen Revision verfolgt
der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
7 Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.
8 I. Die Klage ist zulässig.
9 1. Die von der Klägerin zunächst erhobene Leistungsklage war zulässig. Die Klägerin hat gegen
den Beklagten Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO geltend gemacht.
Hierunter fallen alle Arbeitsentgeltansprüche, die aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern nach
Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter erwachsen, und zwar in der Höhe, die sich aus
dem jeweiligen Arbeitsvertrag ergibt, sowie alle sonstigen Ansprüche, die sich aus dem
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergeben. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer
die Arbeitsleistung erbringt (Senat 19. Januar 2006 - 6 AZR 529/04 - Rn. 18, BAGE 117, 1) . Die
Beitragsschuld des Arbeitgebers zu den Sozialkassen des Baugewerbes ist nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens für die fortbestehenden Arbeitsverhältnisse eine Masseverbindlichkeit nach
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO, weil die Verpflichtung zur Zahlung des Sozialkassenbeitrags
unmittelbar an den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den baugewerblichen
Arbeitgeber anknüpft.
10 2. Die Klage ist nachträglich im Verlauf des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens infolge der
Anzeige der Massenunzulänglichkeit vom 12. Oktober 2007 unzulässig geworden.
11 a) Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2,
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit der
Insolvenzmasse angezeigt hat. Daher können Altmasseverbindlichkeiten nach Anzeige der
Masseunzulänglichkeit nicht mehr im Wege der Leistungs-, sondern nur mit der
Feststellungsklage verfolgt werden (BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 der Gründe, BGHZ
154, 358, 363). Für Leistungsklagen entfällt insoweit ab der Anzeige der Massenunzulänglichkeit
das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 459/00 - AP InsO § 209 Nr. 1
= EzA InsO § 210 Nr. 1; 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209
Nr. 1) .
12 b) Dem steht nicht entgegen, dass nach § 888 Abs. 3 ZPO im Falle der Verurteilung zur Leistung
von Diensten aus einem Dienstvertrag die Zwangsvollstreckung durch Zwangsgeld und
Zwangshaft ausgeschlossen ist, gleichwohl aber eine Verurteilung zur Leistung von Diensten für
zulässig gehalten wird. Es besteht ein grundlegender Unterschied zwischen dem
Vollstreckungsverbot in § 888 Abs. 3 ZPO und der Regelung des § 210 InsO. Das
Vollstreckungsverbot in § 888 Abs. 3 ZPO dient dem Schutz der Menschenwürde. Auch solche
unvertretbaren Handlungen, die nach materiellem Recht geschuldet sind, sollen nicht erzwungen
werden, wenn die Ausübung staatlichen Zwangs die Menschenwürde verletzen würde.
Demgegenüber soll § 210 InsO dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die vom Gesetzgeber in
§ 209 InsO vorgesehene Rangordnung bei der Begleichung von Masseschulden durchzusetzen.
§ 210 InsO dient der gerechten Risikoverteilung innerhalb der Verlustgemeinschaft der Gläubiger.
Hinzu kommt, dass das Insolvenzgericht nicht prüft, ob die Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu
Recht erfolgt ist. Ließe man trotzdem Leistungsklagen in den Fällen des § 210 InsO zu, müsste
der Insolvenzverwalter die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung jeweils gem. § 766 ZPO durch
Erinnerung geltend machen. Er würde in ein zusätzliches Verfahren gedrängt. Der
Vereinfachungs- und Beschleunigungsgewinn, den die §§ 208, 210 InsO nach dem ausdrücklich
bekundeten Willen des Gesetzgebers (vgl. Beschl. Empf. des Rechtsausschusses zu § 234 der
BT-Drucks. 12/7302, 179, 180) erbringen sollen, wäre verspielt (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR
459/00 - AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1) .
13 3. Die Klägerin konnte ihren Zahlungsantrag auch noch in der Revisionsinstanz in einen
Feststellungsantrag umstellen. Der Übergang von einer Leistungs- zu einer Feststellungsklage
stellt eine Beschränkung des Klageantrags und somit gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung
dar (vgl. BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165, 168) . Eine wirksame
Antragsumstellung erfordert, dass sich aus dem bisherigen Streitstoff das Rechtsschutzinteresse
nach § 256 Abs. 1 ZPO ergibt und zur Begründung des Feststellungsantrags der Vortrag neuer
Tatsachen nicht notwendig ist (BAG 3. September 1986 - 4 AZR 355/85 - BAGE 53, 8, 12) . Diese
Voraussetzungen sind beim Übergang von der Leistungs- auf die Feststellungsklage nach
Anzeige der Masseunzulänglichkeit in Bezug auf Altmasseverbindlichkeiten gegeben (vgl. für die
Aufnahme eines durch Insolvenzeröffnung unterbrochenen Rechtsstreits: BGH 29. April 2004 -
IX ZR 265/03 - zu II 1 der Gründe, ZVI 2004, 530; Depré in Kreft InsO 5. Aufl. § 180 Rn. 3; FK-
InsO/Kießner 5. Aufl. § 180 Rn. 8) .
14 II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gem. § 18 Abs. 3 Satz 3 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 des
Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) einen Anspruch gegen die
Insolvenzmasse auf die geltend gemachten Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
15 1. Der für allgemeinverbindlich erklärte VTV fand bis zur rechtlichen Beendigung der einzelnen
Arbeitsverhältnisse Anwendung. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Schuldner als
Einzelunternehmer unstreitig einen Betrieb des Baugewerbes iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
betrieben. Mit der Insolvenzeröffnung ist der Beklagte als Insolvenzverwalter aufgrund des
Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) und damit der
Arbeitgeberfunktionen in die Arbeitgeberstellung der nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO
fortbestehenden Arbeitsverhältnisse eingerückt (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR 495/03 - BAGE
111, 135, 139; Windel in Jaeger Kommentar zur Insolvenzordnung Bd. 2 § 80 Rn. 108) . Der
Beklagte hatte daher bis zur rechtlichen Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse die
Sozialkassenbeiträge zu entrichten.
16 2. Allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht der Anwendbarkeit des VTV nicht entgegen.
Die Wirkung der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG endet nicht schon durch die
Insolvenzeröffnung, denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert für sich betrachtet nichts
am Vorliegen eines Betriebs iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV (vgl. zum Konkurs einer juristischen
Person BAG 28. Januar 1987 - 4 AZR 150/86 - BAGE 55, 38, 40 ff.) .
17 a) Der VTV bestimmt nicht näher die Merkmale eines Betriebs iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV.
Maßgeblich ist deshalb der allgemeine Betriebsbegriff, wie er insbesondere für das
Betriebsverfassungsrecht entwickelt worden ist (vgl. BAG 26. April 1989 - 4 AZR 17/89 - AP TVG
§ 1 Tarifverträge Bau Nr. 115) . Danach ist ein Betrieb die organisatorische Einheit, innerhalb derer
der Arbeitgeber zusammen mit den vom ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte
arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte
vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt
eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert
werden (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - Rn. 15, BAGE 121, 7, 11; 15. März 2001 -
2 AZR 151/00 - EzA KSchG § 23 Nr. 23; Fitting 24. Aufl. § 1 Rn. 64 mwN).
18 b) Vor der Insolvenzeröffnung leitete der Schuldner unstreitig einen Betrieb in diesem Sinne. Auch
wenn - wie vorliegend - der Schuldner den Betrieb handwerksmäßig als Einzelunternehmer mit
unpfändbaren Arbeitsmitteln (§ 811 Nr. 5 ZPO) geführt hat, geht der Betrieb nicht allein infolge der
Insolvenzeröffnung unter. Dass die zur Fortsetzung der Erwerbstätigkeit erforderlichen
Gegenstände gem. § 36 Abs. 1 InsO iVm. § 811 Nr. 5 ZPO nicht zur Insolvenzmasse gehören,
steht dem nicht entgegen. Da es für die Anwendung des VTV nicht darauf ankommt, dass die zur
Ausführung der Bauaufträge verwendeten Arbeitsmittel im Eigentum des Bauunternehmers stehen
(vgl. BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - Rn. 33, AP TVG § 1 TVG Tarifverträge: Bau
Nr. 297 = EzA AEntG § 1 Nr. 11) , ist es auch für das Vorliegen eines Betriebs iSv. § 1 Abs. 2
Satz 1 VTV in der Insolvenz unerheblich, ob die Arbeitsmittel zur Insolvenzmasse gehören oder
nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar sind und deshalb gem. § 36 Abs. 1 InsO nicht zur
Insolvenzmasse gehören. Ein Betrieb ist erst stillgelegt, wenn die zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für eine ihrer Dauer nach
unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufgelöst wird (vgl. BAG 10. Mai 2007 -
2 AZR 263/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 155 mwN) . Bis zur rechtlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses besteht er grundsätzlich fort.
19 c) Für das Vorliegen eines Betriebs ist des Weiteren ohne Bedeutung, dass die Arbeitskraft des
Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört (Hess/Röpke NZI 2003, 233, 236) . Allein dadurch
wird es dem Insolvenzverwalter nicht unmöglich, den Betrieb bis zum Ablauf der
Kündigungsfristen fortzuführen. Es bleibt ihm die Möglichkeit, die verbleibenden Arbeitnehmer
anzuweisen, noch vorhandene oder neu gewonnene Aufträge mit hierfür gekauften oder
gemieteten Arbeitsmitteln abzuarbeiten. Ggf. kann er eine Führungskraft neu einstellen, wenn dies
wirtschaftlich sinnvoll erscheint. Dies gilt jedenfalls, wenn - wie vorliegend - bei Insolvenzeröffnung
noch Arbeitsverhältnisse bestehen.
20 d) Die Gegenauffassung des Beklagten widerspricht Sinn und Zweck des VTV. Danach sollen
beispielsweise Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer beim Wechsel des Arbeitgebers gesichert
werden. Dieser Zweck gewinnt gerade im Insolvenzverfahren an Bedeutung. Dabei hat der
Insolvenzverwalter, der in der Insolvenz Urlaubsentgelt an Arbeitnehmer auszahlt, auch
Ansprüche gegenüber der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft auf Erstattung
der Urlaubsvergütung (vgl. BAG 11. Januar 1990 - 8 AZR 440/88 - BAGE 64, 6, 11) . Dieses
besondere Urlaubsverfahren wäre nicht durchführbar, wenn in der Abwicklungsphase eines
Betriebs nach Insolvenzeröffnung der VTV keine Anwendung mehr fände.
21 3. Mit der Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Beklagten hat der Betrieb auch nicht den
Charakter eines Baubetriebs verloren. Wird der fachliche Geltungsbereich eines Tarifvertrags von
den Tarifvertragsparteien durch den Gegenstand der betrieblichen Tätigkeit bestimmt, folgt daraus,
dass alle Betriebe mit entsprechender Tätigkeit von deren Beginn an bis zu deren Beendigung
erfasst werden. Der Tarifvertrag gilt sowohl für Betriebe, die ihre Tätigkeit durch Einstellung von
Arbeitnehmern und Anschaffung von Produktionsmitteln erst vorbereiten, als auch für solche, die
nach Einstellung ihrer wirtschaftlich-werbenden Geschäftstätigkeit nur noch Abwicklungsarbeiten
vornehmen (vgl. BAG 28. Januar 1987 - 4 AZR 150/86 - BAGE 55, 38, 42) . Durch die Einstellung
der Geschäftstätigkeit und die Freistellung der Arbeitnehmer von der Erbringung der
Arbeitsleistung ändert sich nicht die arbeitstechnische Zweckrichtung des Betriebs. Diese
Maßnahmen sind nicht darauf gerichtet, die bisherige auf Erbringung baulicher Leistungen
ausgerichtete arbeitstechnische Organisation hinsichtlich der arbeitstechnischen Zielrichtung zu
verändern, sondern verfolgen das Ziel, die Organisationseinheit vollständig abzuwickeln und die
Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzulösen. Mit der Einstellung
des Geschäftsbetriebs beginnt lediglich das letzte Stadium des Baubetriebs, das nur noch der
Abwicklung dient.
22 4. Eine Enthaftung der Masse bezüglich der streitgegenständlichen Beitragsforderungen ist auch
nicht durch die „vorsorgliche“ Freigabeerklärung des Beklagten vom 6. Dezember 2004 erfolgt.
23 a) Nach den mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen
des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte keine echte Freigabe erklärt. Das Betriebsvermögen
des Schuldners hat nach eigenem Bekunden des Beklagten aus gebrauchtem Handwerkszeug
bestanden, welches nicht der Pfändung unterlag. Es gab demnach keine Gegenstände, die der
Beklagte hätte freigeben können, denn die gem. § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht der Pfändung
unterliegenden Betriebsmittel waren gem. § 36 Abs. 1 InsO nicht vom Massebeschlag erfasst. Bei
der Freigabeerklärung des Beklagten vom 6. Dezember 2004 handelt es sich daher um eine sog.
unechte, deklaratorische Freigabe (vgl. dazu Senat 10. April 2008 - 6 AZR 368/07 - AP InsO § 295
Nr. 1 = EzA InsO § 55 Nr. 16) . Eine deklaratorische Freigabe ändert den Umfang des
Massebeschlags nicht. Sie führt auch nicht zu einer Enthaftung der Masse hinsichtlich gegen sie
gerichteter Ansprüche.
24 b) Selbst wenn pfändbare Betriebsmittel vorhanden gewesen wären und der Insolvenzverwalter
diese mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 wirksam freigegeben hätte, würde sich die
Klageforderung weiterhin gegen die Masse und nicht gegen den Insolvenzschuldner richten.
25 aa) Zwar konnte der Beklagte als Insolvenzverwalter auch vor Inkrafttreten der neuen Absätze 2
und 3 des § 35 InsO zum 1. Juli 2007 Gegenstände, die zur Masse gehörten, aber eine
Verwertung nicht lohnten, kraft der ihm nach § 80 Abs. 1 InsO zustehenden Verfügungsmacht aus
der Masse freigeben (Senat 10. April 2008 - 6 AZR 368/07 - Rn. 21, AP InsO § 295 Nr. 1 = EzA
InsO § 55 Nr. 16; Windel in Jaeger InsO § 80 Rn. 38; MünchKommInsO-Lwowski/Peters 2. Aufl.
§ 35 Rn. 100) . Er konnte jedoch die zulasten der Masse bestehenden Arbeitsverhältnisse nicht
einseitig „freigeben“, denn eine solch einseitige echte Freigabe kann sich nur auf
Massegegenstände, nicht dagegen auf zweiseitige Arbeitsverträge beziehen. Die Enthaftung der
Masse hinsichtlich eines nicht nur zu ihren Gunsten, sondern auch zu ihren Lasten bestehenden
Arbeitsverhältnisses durch Fortführung allein mit dem Schuldner, dh. außerhalb des
Insolvenzverfahrens, bedürfte deshalb der Zustimmung des Arbeitnehmers.
26 bb) Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Insolvenzverwalter dem Beschlag der
Masse unterliegende Betriebsmittel freigeben würde, die sich als eine „Einheit“ im Sinne der zu
§ 613a BGB ergangenen Rechtsprechung darstellen, vorausgesetzt, das Arbeitsverhältnis wäre
dieser „Einheit“ zugeordnet. In diesem Fall wäre aufgrund der vergleichbaren Interessenlage eine
entsprechende Anwendung des § 613a BGB geboten, dh. das Arbeitsverhältnis würde auf den
Schuldner im Zuge der Freigabe „übergehen“, wenn der Arbeitnehmer nicht entsprechend § 613a
Abs. 6 BGB widersprechen würde (Senat 10. April 2008 - 6 AZR 368/07 - Rn. 23, AP InsO § 295
Nr. 1 = EzA InsO § 55 Nr. 16; Henkel EWiR 2008, 687, 688) . Der Beklagte hat jedoch nicht
behauptet, dass die vom Insolvenzverwalter freigegebenen Betriebsmittel eine „Einheit“ iSv.
§ 613a BGB dargestellt haben, sondern hat lediglich vorgetragen, es habe keine pfändungsfreien
Betriebsmittel gegeben. Damit konnte nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auch keine
„Einheit“ an Betriebsmitteln freigegeben werden.
27 5. Die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung einer Masseverbindlichkeit besteht in der
geltend gemachten Höhe. Die Klägerin hat die Berechnung der Klageforderung im Schriftsatz vom
13. Dezember 2005 schlüssig dargelegt. Der Beklagte hat die Zahlungspflicht nur dem Grunde
nach, nicht aber der Höhe nach bestritten. Über den Hilfsantrag war nicht zu entscheiden,
nachdem der Hauptantrag erfolgreich war.
28 III. Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
Linck
Linck
Spelge
D. Knauß
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