Urteil des BAG, Az. 4 AZR 328/11

Sachliche Reichweite einer Bezugnahmeklausel bei Ausgliederung - Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto - wöchentliche Arbeitszeit - Günstigkeitsprinzip und Sachgruppenvergleich
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.12.2012, 4 AZR 328/11
Sachliche Reichweite einer Bezugnahmeklausel bei Ausgliederung - Gutschrift auf einem
Arbeitszeitkonto - wöchentliche Arbeitszeit - Günstigkeitsprinzip und Sachgruppenvergleich
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Mecklenburg-Vorpommern vom 13. April 2011 - 2 Sa 228/10 - hinsichtlich
des Tenors zu Ziff. I. 1., 2. und 3. aufgehoben.
Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die gesamten Kosten des Rechtsstreits - an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und eine
damit zusammenhängende Zeitgutschrift auf einem Arbeitszeitkonto des Klägers.
2 Der Kläger, der seit langem Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft
(Gewerkschaft ver.di) ist, ist seit 1989 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen
beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Deutschen Bundespost Telekom vom
14. Februar 1992 heißt es ua.:
„Für das Arbeitsverhältnis gelten
-
der ‚Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost (TV Ang-O)’
und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost
im Beitrittsgebiet
oder
-
der ‚Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb-O)’ und die
sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost im
Beitrittsgebiet
in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien
vereinbart. …“
3 Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost
durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die
Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 -
Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem der
Kläger tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend
DT AG). Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft
(DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG
geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in
Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der
vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten
Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und
Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag,
dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers
wurden die jeweiligen für ihn einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost
Telekom und später die der DT AG angewendet, unter anderem der Manteltarifvertrag der
Deutschen Telekom AG in der Fassung vom 1. März 2004 (MTV DT AG), der in § 11 eine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden vorsieht.
4 Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde der Beschäftigungsbetrieb, in dem der
Kläger tätig ist, im Wege des Betriebsübergangs von der V C S GmbH (VCS), einer
Tochtergesellschaft der DT AG, übernommen. Der Kläger widersprach dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses nicht. In der Folgezeit wendete die VCS auf das
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di
geschlossenen, zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des
Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) an, der Abweichungen von den
Tarifverträgen der DT AG ua. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt enthält. Der UTV sieht ua.
eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden vor.
5 Zum 1. März 2008 übernahm die nicht tarifgebundene Beklagte den Beschäftigungsbetrieb
des Klägers im Wege eines weiteren Betriebsübergangs.
6 Mit seiner Klage hat der Kläger nach vorheriger erfolgloser Geltendmachung zuletzt noch
die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden sowie eine Gutschrift auf
dem Arbeitszeitkonto von 140 Stunden aufgrund der im Zeitraum 1. Oktober 2008 bis
12. Juli 2009 abverlangten Arbeitszeit von 38 Stunden begehrt. Er hat die Auffassung
vertreten, aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel seien auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom
1. September 2007 anzuwenden, darunter der MTV DT AG mit einer regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden.
7 Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihm auf dem für ihn geführten Arbeitszeitkonto
140 Stunden gutzuschreiben;
2. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit
34 Wochenstunden beträgt;
3. festzustellen, dass auf sein Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der
Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 1. September 2007,
Anwendung finden.
8 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Feststellungsanträge seien
unzulässig. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erfasse auch den UTV der VCS.
Der UTV bestimme nach dem letzten Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis des Klägers
statisch mit dem Tarifstand 29. Februar 2008. Selbst wenn die Tarifverträge der DT AG
noch aufgrund der Bezugnahmeklausel daneben anwendbar sein sollten, würden sie
sowohl bei einem Gesamtvergleich als auch bei einem Sachgruppenvergleich durch die
Regelungen des UTV verdrängt, da letztere nicht per se ungünstiger seien. Der Kläger
verdiene bei der Beklagten mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden mehr als früher mit
einer Wochenarbeitszeit von 34 Stunden bei der DT AG. Zudem seien mögliche Ansprüche
des Klägers verwirkt.
9 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das
Landesarbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage
insgesamt abzuweisen, weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
10 Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet.
11 Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts konnte der Klage im noch streitigen
Umfang nicht stattgegeben werden. Aufgrund unzureichender Tatsachenfeststellungen
konnte der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Klage zulässig und begründet
ist. Die Sache war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
12 1. Der Antrag zu 1., mit dem der Kläger eine Gutschrift von 140 Stunden auf ein für ihn
geführtes Arbeitszeitkonto begehrt, ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
13 a) Bei einer Leistungsklage muss der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2
Nr. 2 ZPO sein. Aus dem Klageantrag hat sich unter Heranziehung des Sachvortrages des
Klägers zu ergeben, welche Leistung von der Beklagten begehrt wird. Eine mögliche
Verurteilung muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR
501/09 - Rn. 70 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91; 10. Mai 1989 -
4 AZR 79/89 -; 28. Juli 1987 - 3 AZR 694/85 - zu II 3 c der Gründe, AP BetrAVG § 1
Lebensversicherung Nr. 4 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 2).
14 b) Diesen Anforderungen wird der Antrag zu 1. nicht gerecht.
15 aa) Ein Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, kann hinreichend
bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein
Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch
gutgeschrieben werden können (vgl. BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 1036/06 - Rn. 9, AP
TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 42 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 16; 14. August 2002 -
5 AZR 417/01 - AP EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4) und die von dem
Kläger geforderte Leistungshandlung sich zumindest seinem Sachvortrag entnehmen
lässt.
16 bb) Vorliegend bleibt nach dem klägerischen Vorbringen bereits offen, ob und in welcher
Weise die Beklagte ein Arbeitszeitkonto für den Kläger führt und wie dort Arbeitsstunden
im Rahmen der geforderten „Gutschrift“ erfasst werden können und erfasst werden (vgl.
BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 11, BAGE 136, 152; 13. März 2002 - 5 AZR
43/01 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 253 Nr. 22). Bei einem stattgebenden Urteil bliebe
nach der Antragsformulierung ungeklärt, welche Handlungen genau die Beklagte
vorzunehmen hat (vgl. ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 72, AP TVG § 1
Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 91).
17 c) Die Unzulässigkeit des Antrages führt im Entscheidungsfall dennoch nicht zu einer
Klageabweisung, sondern zu einer Zurückverweisung der Sache an das
Landesarbeitsgericht. Der Kläger hat bisher noch keinen gerichtlichen Hinweis (§ 139
ZPO) zur Unzulässigkeit dieses Antrages erhalten. Vielmehr haben beide
Tatsacheninstanzen den Antrag ohne weitere Erörterung implizit für hinreichend bestimmt
iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erachtet und das Landesarbeitsgericht hat ihm sogar
stattgegeben. Auch die Beklagte hat seine Zulässigkeit bisher nicht beanstandet. Deshalb
muss dem Kläger aus Gründen seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches
Gehör Gelegenheit zu einer Konkretisierung seines Antrages und zu ergänzendem
Vorbringen gegeben werden.
18 Bei der weiteren Behandlung der Sache wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen
Feststellungen zu den Grundlagen und den Maßgaben des bei der nicht tarifgebundenen
Beklagten ggf. geführten Arbeitszeitkontos zu treffen haben (vgl. für einen Rechtsstreit mit
einer tarifgebundenen Beklagten im Bereich der Privatisierung der Deutschen Bundespost
BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 74, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag
Nr. 91). Weiterhin wird es zu beachten haben, dass der Kläger bisher die Leistung der der
geforderten Zeitgutschrift zu Grunde liegenden Arbeitsstunden nicht im Einzelnen
dargelegt, sondern lediglich pauschal - offenbar vier Stunden wöchentlich - berechnet hat.
Es ist ferner offen, ob und wie beispielsweise Urlaubs- und Krankheitszeiten oder andere
Zeiten der Arbeitsbefreiung Berücksichtigung gefunden haben, was nach der zu
ermittelnden Rechtsgrundlage für das laut dem Antrag zu 1. „für ihn geführte“
Arbeitszeitkonto von Bedeutung sein kann. Aus dieser Rechtsgrundlage müsste sich auch
ein Anspruch des Klägers ergeben, eine über 34 Wochenstunden hinausgehende
Arbeitszeit - in welcher Form auch immer - zu verbuchen (vgl. BAG 10. November 2010 -
5 AZR 766/09 - Rn. 13, BAGE 136, 152). Zudem wird zu beachten sein, dass ein
Arbeitszeitkonto den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wiedergibt und
damit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch ausdrückt (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR
424/09 - Rn. 54, BAGE 138, 287; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13, BAGE 135, 197).
Die Gutschrift von Arbeitsstunden setzt damit voraus, dass die gutzuschreibenden
Stunden nicht vergütet wurden (vgl. näher BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 527/10 - Rn. 25,
EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 8). Ferner ist die Anwendung und ggf. die
Einhaltung durch Arbeitsvertrag in Bezug genommener tarifvertraglicher Ausschlussfristen
zu beachten.
19 2. Ob der zulässige Antrag zu 2., mit dem der Kläger die Feststellung einer wöchentlichen
Arbeitszeit von 34 Stunden begehrt, begründet ist, kann aufgrund der bisherigen
Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.
20 a) Der Antrag ist nach einer gebotenen Auslegung (dazu BAG 11. November 2009 - 7 AZR
387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3) zulässig.
21 aa) Der Antrag bedarf der Auslegung. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, „die
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (beträgt) 34 Wochenstunden“, ist dahin auszulegen
und zu verstehen, dass der Kläger damit seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit
festgestellt wissen will. Dabei ist der gegenwartsbezogen formulierte Antrag
zukunftsbezogen zu verstehen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.
22 Der Kläger hat dagegen nicht ausdrücklich dargelegt, für welchen vergangenen Zeitraum
er diese Feststellung begehrt. Auch das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Angaben
im Tenor oder in den sonstigen Teilen des Berufungsurteils gemacht. Aus dem Vorbringen
des Klägers ergibt sich jedoch mit hinreichender Klarheit, dass das Bestehen des
genannten Rechtsverhältnisses für den Zeitraum ab dem 13. Juli 2009 festgestellt werden
soll. Für den Zeitraum bis zum 12. Juli 2009 hat der Kläger mit der am 16. Juli 2009
eingegangenen Klage aus dem begehrten Rechtsverhältnis einen Leistungsanspruch,
nämlich im Antrag zu 1. eine Gutschrift einer bestimmten Stundenanzahl auf seinem
Arbeitszeitkonto, geltend gemacht. Er hat seinen Willen, die Feststellung erst für den
Zeitraum ab dem 13. Juli 2009 zu beantragen, dadurch klargestellt, dass er in seinem
erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 zum Feststellungsinteresse
ausgeführt hat, mit der Entscheidung über den Leistungsantrag zu 1. und einem seinerzeit
noch gestellten Zahlungsantrag betreffend denselben Zeitraum sei die Frage der
Tarifgeltung lediglich für bestimmte Zeiträume zu entscheiden und damit sei keine
Entscheidung über die zukünftige Vergütung verbunden. Es sei insofern notwendig, eine
weitere Klärung darüber zu erzielen, welche Arbeitsbedingungen zukünftig für sein
Arbeitsverhältnis gelten würden. Er habe deshalb über den Leistungsantrag hinaus, der
nur einen bestimmten Zeitraum erfasse, ein Interesse an der Klärung der zukünftigen
tariflichen Bedingungen.
23 bb) Dieser Antrag ist zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256 Abs. 1 ZPO).
24 Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, den gegenwärtigen Streit über die Dauer seiner
Arbeitszeit abschließend klären zu lassen. Das ergibt sich bereits aus der
Zukunftsgerichtetheit der Feststellung. Für den vergangenen Zeitraum ab dem 13. Juli
2009 käme inzwischen zwar auch eine Umstellung auf eine Leistungsklage in Betracht;
eine solche bloße Möglichkeit lässt das ursprüngliche Feststellungsinteresse jedoch nicht
entfallen (BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306). Anhaltspunkte, dass die
Beklagte einer gerichtlichen Feststellung nicht Folge leisten wird, sind weder vorgetragen
noch ersichtlich. Der Antrag in dieser Auslegung ist auch hinreichend bestimmt.
25 b) Aufgrund der bisher unzureichenden tatrichterlichen Feststellungen steht noch nicht
fest, dass der Kläger nur zur Arbeitsleistung von 34 Stunden wöchentlich verpflichtet ist.
26 aa) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund
der arbeitsvertraglichen Bezugnahme, die nach gebotener Auslegung im Ergebnis ua. auf
den MTV DT AG verweist, die für den Kläger insoweit maßgebende wöchentliche
Arbeitszeit nach § 11 MTV DT AG 34 Stunden beträgt.
27 (1) Die individualvertragliche, konstitutive Bezugnahme der Tarifverträge der DT AG ist
unabhängig von deren normativer Geltung gemäß § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG im
Arbeitsverhältnis des Klägers und seiner damaligen Arbeitgeberin Deutsche Bundespost
Telekom. Im Fall des Betriebsübergangs geht die arbeitsvertraglich vereinbarte
Anwendung der Tarifverträge der DT AG als vertragliche Rechtsposition gemäß § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Weiteres und uneingeschränkt auf das mit der jeweiligen
Erwerberin fortbestehende Arbeitsverhältnis über (BAG 17. November 2010 - 4 AZR
391/09 - Rn. 23, BAGE 136, 184).
28 (2) Aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme ergibt sich iVm. § 11 MTV DT AG eine
wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden.
29 (a) Bei der Bezugnahmeregelung des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine sog.
Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats (ausf. BAG 6. Juli 2011 -
4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., BAGE 138, 269). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen
Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die Deutsche Bundespost
Telekom, tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus
dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des
Arbeitsvertrages des Klägers geworden.
30 (b) Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne
Einschränkung überprüft werden kann (zum Maßstab BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 -
Rn. 21 mwN, BAGE 138, 269), enthält nur eine zeitdynamische Bezugnahme auf die
Bestimmungen des Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen
Bundespost im Beitrittsgebiet in seiner jeweiligen Fassung. Sie erfasst nach ihrem
Wortlaut hingegen nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der
Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des
Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im
Beitrittsgebiet. Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf
den Tarifvertrag für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im
Beitrittsgebiet, nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet
(ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, aaO).
31 (c) Die Anwendung auch der Tarifverträge der DT AG folgt jedoch aus einer ergänzenden
Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel.
32 (aa) Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen
Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum
1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des
Tarifvertrages für die Angestellten bzw. Arbeiter der Deutschen Bundespost im
Beitrittsgebiet und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in
diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem
1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke. Diese ist im Wege einer
ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Danach waren zum Zeitpunkt des
Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der
DT AG mit dem Stand „im Zeitpunkt“ des Betriebsübergangs anzuwenden. Dies hat der
Senat in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet
(BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, BAGE 138, 269; weiterhin 6. Juli 2011
- 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90;
16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 -
Rn. 28 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 15). Da im Streitfall keine
Besonderheiten erkennbar sind, verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen
auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.
33 (bb) Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge werden von der Bezugnahmeklausel
nicht erfasst. Diese kann weder als eine sog. Tarifwechselklausel noch als eine solche
Verweisungsklausel verstanden werden, die zumindest auch auf die im Konzern der
DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils geschlossenen Tarifverträge
verweist. Auch dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach entschieden
und ausführlich begründet (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 36 ff. mwN, BAGE 138,
269; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 45 ff. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf
Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21, 42 ff.; 14. Dezember 2011
- 4 AZR 179/10 - Rn. 38 ff.; zuletzt: 21. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 16).
34 (cc) Die diesbezüglich von der Beklagten erhobene Verfahrensrüge, das
Landesarbeitsgericht habe es versäumt, sich mit acht im Einzelnen aufgeführten, „für die
(ergänzende) Auslegung der Bezugnahme zwingend zu berücksichtigende(n)
besondere(n) Umstände(n)“ auseinanderzusetzen, aus denen sich die Erfassung der
Tarifverträge der einzelnen Konzerngesellschaften durch die Verweisungsklausel ergebe,
ist unbegründet. Die von der Beklagten erwähnten Umstände stehen der Feststellung nicht
entgegen. Das hat der Senat in parallelen Fällen bezüglich vergleichbaren Sachvortrages
der Beklagten bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet (ua. BAG 6. Juli
2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 40 ff., BAGE 138, 269; 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 49 ff.,
AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 -
Rn. 46 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 42 ff.). Besonderheiten sind im
Entscheidungsfall nicht erkennbar; der Senat verweist zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen.
35 (3) Einer solchen Feststellung steht der Verwirkungseinwand der Beklagten (§ 242 BGB)
nicht entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
36 (a) Die sog. Verwirkung schließt als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242
BGB) eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus. Sie dient dem
Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets von seiner
Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend
gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig
geblieben sein, die beim Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, der Berechtigte wolle
sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen
durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Weiterhin muss
das Vertrauen des Verpflichteten, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend
machen, das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des
Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. zu den Voraussetzungen
ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 26 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 43, jeweils
mwN).
37 (b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insbesondere sind keine Umstände gegeben,
aus denen die Beklagte schließen konnte, der Kläger werde sich nicht mehr auf eine
vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 34 Stunden berufen.
38 Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf
eine Untätigkeit des Klägers vertrauen konnte. Ein Verhalten des Klägers, aus dem die
Beklagte ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, er werde in Kenntnis der ihm
zustehenden Rechte diese nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte weder
vorgetragen noch ist ein solches ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger ihm angebotene
neue Arbeitsverträge weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Betriebsübergang
unterschrieben. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger sowohl bei der VCS als auch
bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten Arbeitsbedingungen
(38 Stunden), die ihm in Unterrichtungsschreiben mitgeteilt worden und ua. aus
Vergütungsabrechnungen ersichtlich sind, tätig gewesen ist, ergibt sich ein solches
vertrauensbegründendes Verhalten nicht. Dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen
bereits entschieden und ausführlich begründet (vgl. ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR
3/10 - Rn. 32 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 45 ff. sowie Rn. 51 f. zum „Zumutbarkeitsmoment“).
Im Streitfall liegen auch keine Besonderheiten vor, aus denen geschlossen werden kann,
der Kläger sei von der „bisherigen Vertragslage gestaltend abgewichen“.
39 (c) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung über die Frage, ob die Grundsätze der
Verwirkung bei der Feststellung der verbindlichen vertraglichen Arbeitsbedingungen
überhaupt zur Anwendung kommen können oder ob hier nicht allein die Maßstäbe für eine
konkludente Vertragsänderung anzulegen sind.
40 bb) Der Feststellung einer von dem Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten wöchentlichen
Arbeitszeit von nur 34 Stunden könnte aber die kollektivrechtliche - eingeschränkte -
Weitergeltung der von der VCS mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Tarifverträge
und die im UTV geregelte Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche entgegenstehen,
wenn sich diese tariflichen Regelungen nicht als ungünstiger erweisen. Zwar hat das
Landesarbeitsgericht erkannt, dass die entstandene Kollision zwischen den
arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifregelungen der DT AG und den mit
kollektiv-rechtlichem Charakter fortwirkenden Regelungen des UTV nach dem
Günstigkeitsprinzip zu lösen ist. Es hat jedoch nicht dargelegt, nach welchen Kriterien es
einen Günstigkeitsvergleich vorgenommen hat.
41 (1) Die weitere Anwendung der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge der
DT AG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der VCS und später mit der Beklagten
gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist von der kollektiv-rechtlichen Weitergeltung von
tariflichen Normen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB zu trennen.
42 (a) Die zwischen dem Kläger und der DT AG zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf
die VCS geltenden Tarifnormen sind nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB iVm. § 4 Abs. 1, § 3
Abs. 1 TVG durch die Firmentarifverträge der VCS, insbesondere den UTV, abgelöst
worden. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der VCS galten
allein die von der VCS abgeschlossenen Firmentarifverträge normativ.
43 (b) Mit dem Betriebsübergang von der VCS auf die Beklagte zum 1. März 2008 wurden die
tariflich geregelten Rechte und Pflichten des Klägers zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses
der Parteien (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei behalten die transformierten Tarifnormen
ihren kollektiv-rechtlichen Charakter (dazu ua. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 566/09 -
Rn. 20, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 225; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff.,
BAGE 130, 237). Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist, kommt weder eine Fortgeltung
des bisher normativ geltenden UTV noch eine Ablösung durch einen anderen Tarifvertrag,
an den die Parteien kongruent gebunden sein müssten (BAG 21. Februar 2001 - 4 AZR
18/00 - BAGE 97, 107; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296), in Betracht.
44 (c) Bestehen neben transformierten Tarifnormen abweichende Invidualvereinbarungen -
hier die arbeitsvertragliche Verweisung auf die Tarifverträge der DT AG -, ist die daraus
erwachsene Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl.
ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 27 ff., BAGE 130, 237). Dies gilt nicht
nur gegenüber Tarifnormen, an die der Erwerber und der Arbeitnehmer durch
Mitgliedschaft gebunden sind, sondern auch gegenüber solchen Tarifnormen, die nach
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden sind. Ein
Günstigkeitsvergleich ist ohne Weiteres möglich, auch wenn es zu einem zweiten
Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber kommt (BAG 6. Juli 2011 -
4 AZR 707/09 - Rn. 66; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 30, aaO).
45 (2) Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zunächst auch ausgegangen. Es hat jedoch
keinen hinreichenden Günstigkeitsvergleich vorgenommen.
46 (a) Bei einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG sind alle Regelungen
miteinander zu vergleichen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Es hat ein
„Sachgruppenvergleich“ zu erfolgen (st. Rspr., vgl. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR
180/10 - Rn. 55; 12. Oktober 2010 - 9 AZR 522/09 - Rn. 19 mwN, AP BUrlG § 11 Nr. 69;
1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 60 mwN, BAGE 131, 176). Es sind nur die Regelungen
des Tarifvertrages mit den abweichenden vertraglichen Abmachungen zu vergleichen, die
jeweils in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehen. Bei einem Vergleich
verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das dem gegenüberstehende Entgelt
einzubeziehen (dazu Greiner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 176 -
„synallagmatische Kernfrage des Arbeitsverhältnisses“). Hierbei sind alle
Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu
erbringenden Arbeitsleistung darstellen. Dabei geht es primär um einen Vergleich der
Regelungen. Dementsprechend reicht der Umstand, dass der Kläger bei der
Rechtsvorgängerin oder der Beklagten letztlich mehr verdient haben soll - wie die
Beklagte in den Vorinstanzen ausgeführt hat -, allein nicht aus, eine „günstigere“ Regelung
anzuerkennen. Es bedarf vielmehr einer umfassenden Betrachtung der Einzelfallumstände
der einzubeziehenden Gestaltungsfaktoren der Sachgruppen.
47 (b) Einen entsprechenden Sachgruppenvergleich hat das Landesarbeitsgericht erkennbar
nicht vorgenommen. Es fehlen bereits nähere Feststellungen, welche Faktoren das
Berufungsgericht in seinen Vergleich einbezogen haben will. Sollte es sich - wie seine
Formulierungen nahe legen - lediglich auf einen Vergleich der Arbeitszeiten beschränkt
haben, ist bereits die Bildung der Sachgruppe fehlerhaft, da die synallagmatischen
Gegenleistungen nicht berücksichtigt wurden. Sollte es hingegen die Gegenleistungen
einbezogen haben, lässt sich dies aus seinen Formulierungen nicht ausreichend
erkennen.
48 (3) Der Senat konnte aufgrund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen den
notwendigen Sachgruppenvergleich nicht selbst vornehmen.
49 (a) Es fehlen bereits nähere Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Verhältnis der
wöchentlichen Arbeitsleistung und der proportionalen Vergütung, insbesondere zur Höhe
und Zusammensetzung der Vergütungen des Klägers bei der DT AG und der Beklagten
nach Maßgabe der in Frage stehenden Tarifverträge. Zwar lassen sich die ggf. zu
vergleichenden Regelungen aus den Tarifverträgen der DT AG und der VCS ersehen.
Insbesondere der UTV enthält aber zahlreiche, nicht aus sich heraus - ohne weitere
Parameter - einer Bewertung zugängliche tarifliche Regelungen. So sieht er neben dem
regelmäßig zu zahlenden Monatsentgelt ua. leistungs- und ergebnisbezogene
Entgeltbestandteile, Einmalzahlungen, Sonderzuwendungen und Zulagen vor, die ggf. bei
der Bestimmung des für die Arbeitsleistung zu zahlenden Entgelts zu berücksichtigen sein
können.
50 (b) Im Übrigen war den Parteien auch aus Gründen ihres verfassungsrechtlichen
Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Stellungnahme zum
Sachgruppenvergleich und ggf. zu ergänzendem Vortrag einzuräumen.
51 3. Ob ein weitergehendes Feststellungsinteresse des Klägers nach § 256 Abs. 1 ZPO für
den Antrag zu 3., mit dem er die Feststellung der Anwendbarkeit der Tarifverträge der
Deutschen Telekom AG (Stand 1. September 2007), begehrt, gegeben ist, lässt sich zur
Zeit ebenfalls nicht abschließend beurteilen. Es fehlt bisher an einem hinreichenden
Vortrag des Klägers, dass zwischen den Parteien neben der Frage der Dauer der
Arbeitszeit, die bereits mit den ersten beiden Anträgen zur Klärung gestellt ist, weitere
Streitpunkte bestehen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass solche iVm.
dem hier nicht abschließend geklärten Klageantrag zu 2. bestehen.
Eylert
Creutzfeldt
Winter
G. Kleinke
J. Ratayczak