Urteil des BAG, Az. 10 AZR 915/12

Versetzung - Auswahl beim sog. Entfristungsüberhang
Siehe auch:
Pressemitteilung Nr. 45/13 vom 10.7.2013
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 10.7.2013, 10 AZR 915/12
Versetzung - Auswahl beim sog. Entfristungsüberhang
Leitsätze
Die personelle Auswahlentscheidung bei einer Versetzung entspricht nicht billigem Ermessen
iSv. § 106 GewO, § 315 BGB, wenn der Arbeitgeber nur Beschäftigte in die Auswahl einbezieht,
deren Arbeitsverhältnisse zunächst befristet waren und erst später entfristet wurden.
Tenor
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen
Landesarbeitsgerichts vom 14. September 2012 - 2 Sa 356/12 - wird
zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer örtlichen Versetzung.
2 Die 1969 geborene Klägerin war seit dem 20. Juli 2009 zunächst befristet bis zum
31. Dezember 2009 beschäftigt. Mit Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 2009 vereinbarten
die Parteien eine weitere befristete Beschäftigung für den Zeitraum vom 1. Januar 2010
bis zum 31. Dezember 2011. In einem Vermerk zum Arbeitsvertrag wurde die Befristung
mit entsprechenden Ermächtigungen im Haushaltsplan der Beklagten begründet. Der
Klägerin wurde mit Schreiben vom 15. Juli 2009 die Tätigkeit einer „Fachassistentin
Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro)“ in der Agentur für
Arbeit P zugewiesen, mit Schreiben vom 29. Juli 2010 die gleiche Tätigkeit in der
Geschäftsstelle F der Agentur für Arbeit P. Sie ist in die Tätigkeitsebene V eingruppiert
(§ 4 des Arbeitsvertrags). Der Vertrag enthält keine Angaben zum Arbeitsort.
3 Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag
für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und
den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen.
4 § 4 Abs. 1 TV-BA vom 28. März 2006 idF des 9. Änderungs-TV vom 21. März 2011 lautet:
„Beschäftigte können aus dienstlichen Gründen umgesetzt, versetzt oder
abgeordnet werden. Umsetzung ist die vorübergehende oder dauerhafte
Übertragung einer Tätigkeit innerhalb der Dienststelle der/des Beschäftigten.
Abordnung ist die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer
anderen Dienststelle der BA. Versetzung ist die Zuweisung einer auf Dauer
bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle der BA unter Fortsetzung
des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Sollen Beschäftigte an eine Dienststelle
außerhalb des bisherigen Arbeitsortes versetzt oder voraussichtlich länger als drei
Monate abgeordnet werden, so sind sie vorher zu hören.
Niederschriftserklärung zu Absatz 1:
Der Begriff ‚Arbeitsort’ ist ein generalisierter Oberbegriff; die Bedeutung
unterscheidet sich nicht vom bisherigen Begriff ‚Dienstort’.“
5 Im Anschluss an die Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom
9. März 2011 (- 7 AZR 728/09 - BAGE 137, 178) übermittelte die Beklagte ihrem
Hauptpersonalrat (HPR) unter dem 30. März 2011 (Rechtskreis SGB III) und unter dem
15. April 2011 (Rechtskreis SGB II) jeweils eine nahezu gleichlautende E-Mail-Info
Personal/Organisationsentwicklung (POE) „Unterbringung der entfristet Beschäftigten;
Einstellungs- und Besetzungsstopp“ mit der Bitte um Zustimmung ua. nach § 76 Abs. 2
Nr. 8 BPersVG. Nach dem Inhalt der Mitteilungen sollten sämtliche bislang aus
Haushaltsgründen befristeten Verträge entfristet werden. Darüber hinaus ist ua. geregelt,
dass die betroffenen Beschäftigten entweder vor Ort auf vakanten Dienstposten
(einschließlich 136 zusätzlicher Stellenzuteilungen) eingesetzt oder
Stellenbesetzungsketten zur Verbesserung der ortsnahen Unterbringung gebildet werden.
Es gelte der Grundsatz „Ansatz der Dauerkräfte dort, wo dauerhaft Bedarf besteht“ (jeweils
Ziff. 3 Abs. 4 der E-Mail-Infos POE). Sei ein Einsatz in der bisherigen
Beschäftigungsdienststelle nicht möglich, seien die „Überhangkräfte“ statusgerecht und
nach Eignungsgesichtspunkten auf vakanten Dienstposten in anderen Dienststellen
einzusetzen. Bei den zu treffenden Personalentscheidungen seien die persönlichen
Lebensumstände zu berücksichtigen. Unter dem 8. April 2011 bzw. dem 5. Mai 2011
unterzeichnete der Vorsitzende des Hauptpersonalrats die jeweilige E-Mail-Info POE mit
dem Zusatz, dass Einwendungen nicht erhoben würden.
6 Am 21. Juni 2011 vereinbarten die Parteien eine unbefristete Weiterbeschäftigung über
den 31. Dezember 2011 hinaus zu im Übrigen unveränderten Bedingungen.
Entsprechende Vereinbarungen sind auch mit anderen Arbeitnehmern erfolgt, deren
Arbeitsverhältnisse nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG befristet waren.
7 Ebenfalls am 21. Juni 2011 teilte die Beklagte der Klägerin die Absicht mit, sie zur Agentur
für Arbeit W zu versetzen und hörte sie dazu an. In die Auswahl der aus ihrer Sicht zu
versetzenden Beschäftigten hat die Beklagte nur die Arbeitnehmer einbezogen, deren
Arbeitsverträge nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG befristet waren und entfristet wurden.
8 Mit Schreiben vom 14. Juli 2011 versetzte die Beklagte die Klägerin zum 1. August 2011
zur Agentur für Arbeit W.
9 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem dienstlichen Grund für die
Versetzung, in der Agentur für Arbeit P bestehe weiterhin ausreichender
Beschäftigungsbedarf. Jedenfalls bis zum Ende des Jahres 2011, dem ursprünglichen
Befristungsende ihres Vertrags, hätten auch Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden. Die
Auswahl der zu versetzenden Beschäftigten sei fehlerhaft erfolgt; auch zuvor unbefristet
beschäftigte Arbeitnehmer hätten einbezogen werden müssen. Die Versetzung nach W sei
ihr unzumutbar. Sie habe einen langjährigen Lebensgefährten, der beruflich regional
gebunden sei, sie versorge ihre schwerbehinderte Mutter und absolviere eine
eigenfinanzierte Qualifizierung in deutscher Gebärdensprache im sächsischen Dialekt, die
sie bei einem örtlichen Wechsel abbrechen müsse. Als milderes Mittel sei ein Einsatz
innerhalb Sachsens möglich gewesen. Im Übrigen fehle es an einer ordnungsgemäßen
Beteiligung der zuständigen Personalräte.
10 Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass ihre Versetzung vom 14. Juli 2011 zur Agentur für Arbeit W
unwirksam ist.
11 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass sie ihr
Direktionsrecht rechtmäßig ausgeübt habe.
12 Bundesweit seien ca. 4.200 Arbeitsverhältnisse von der Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 9. März 2011 betroffen gewesen; dem hätten lediglich 2.750
vakante Stellen gegenübergestanden. In der Regionaldirektion Sachsen seien 355
Personaleinzelfälle im sog. Überhang gewesen, denen 233 Ansatzmöglichkeiten auf
(finanzierten) Dauerstellen gegenübergestanden hätten. Es seien damit 122 Versetzungen
außerhalb des Bezirks der Regionaldirektion notwendig gewesen, weil die
entsprechenden Kosten durch den Personalhaushalt nicht gedeckt gewesen seien.
Gemäß § 49 BHO, der für Angestellte analog anzuwenden sei, dürfe ein Einsatz nur im
Rahmen der festgelegten Anzahl von Planstellen erfolgen. Im Bezirk der Agentur für Arbeit
P habe im Haushaltsplan nur eine freie, besetzbare Dauerstelle der Tätigkeitsebene V zur
Verfügung gestanden. Hingegen seien 13 Beschäftigte dieser Ebene im Überhang
gewesen. Die Besetzung der freien Stelle sei anhand der vom HPR mitbestimmten
Versetzungsrichtlinie nach Besteignung erfolgt. Im Bezirk der Agentur für Arbeit W seien
demgegenüber Stellen unbesetzt gewesen; dort habe dringender Bedarf bestanden.
13 Der Klägerin sei eine Versetzung dorthin auch unter Abwägung ihrer persönlichen
Umstände zuzumuten; der TV-BA sehe entsprechende finanzielle Leistungen zum
Ausgleich der Belastungen vor. Beschäftigte, die dauerhaft bei der Agentur für Arbeit P
beschäftigt waren und bereits eine entsprechende Planstelle besetzt hätten, seien im
Interesse einer funktionierenden Verwaltung nicht in die Auswahl einzubeziehen. Im
Übrigen sei die Gruppenbildung bereits durch das Haushaltsrecht bedingt, stehe deshalb
außerhalb der Entscheidung nach § 106 GewO und verstoße auch nicht gegen Art. 3 GG.
Bei den mit dem Hauptpersonalrat abgeschlossenen E-Mail-Infos POE vom 30. März 2011
bzw. vom 15. April 2011 handle es sich materiell um Dienstvereinbarungen, auch wenn
die Form nicht eingehalten worden sei. Mindestens liege eine Verwaltungsvorschrift vor, in
der Beurteilungsspielräume und Ermessen einheitlich geregelt würden und die im Hinblick
auf Art. 3 GG Außenwirkung habe. Eine andere Regelung, die auch die auf einer
Planstelle beschäftigten Mitarbeiter betroffen hätte, wäre nicht praktikabel gewesen. Ein
bundesweiter Austausch der Mitarbeiter wäre mit nicht zumutbaren Auswirkungen auf die
Aufgabenerledigung in den einzelnen Dienststellen einhergegangen und im Wege der
Mitbestimmung nicht ohne massive Störung des Betriebsfriedens durchsetzbar gewesen.
14 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung
der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision
begehrt die Beklagte weiterhin eine Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
15 Die zulässige Revision ist unbegründet.
16 I. Die zulässige Klage ist begründet. Die Versetzung vom 14. Juli 2011 ist
rechtsunwirksam.
17 1. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach
Maßgabe der § 106 Satz 1 GewO, § 2 des Arbeitsvertrags vom 23. Dezember 2009 iVm.
§ 4 Abs. 1 TV-BA einen anderen Arbeitsort zuzuweisen.
18 a) Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem
Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen
einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche
Vorschriften festgelegt ist. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung ist zunächst
durch Auslegung zu ermitteln, welchen Inhalt die vertraglichen Regelungen unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls haben. Dabei ist insbesondere
festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt
ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat oder ob Normen eines anwendbaren
Tarifvertrags Regelungen dazu treffen (vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 412/11 -
Rn. 19; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 -
Rn. 18, BAGE 135, 239). Ist der Arbeitsort nicht festgelegt, ergibt sich der Umfang der
Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO, ggf. in Verbindung mit anwendbaren
tariflichen Regelungen. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort
zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3
BGB (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 412/11 - Rn. 22).
19 b) Der Arbeitsort der Klägerin ist nicht vertraglich auf P oder den Bezirk der Agentur für
Arbeit P festgelegt. Der Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 2009, der durch die
Änderungsvereinbarung vom 21. Juni 2011 insoweit unberührt geblieben ist, legt keinen
bestimmten Arbeitsort fest. In einem solchen Fall ist eine örtliche Versetzung vertraglich
nicht ausgeschlossen und grundsätzlich vom gesetzlichen Weisungsrecht der Beklagten
aus § 106 Satz 1 GewO gedeckt (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 17;
25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 22, BAGE 135, 239). Dem entspricht § 4 Abs. 1
Satz 1 iVm. Satz 4 TV-BA, wonach eine Versetzung aus dienstlichen Gründen möglich ist.
20 Durch die Vermerke zu den befristeten Arbeitsverträgen vom 15. Juli 2009 und vom
23. Dezember 2009 wurde P nicht zum Arbeitsort bestimmt. Die Vermerke geben lediglich
den Ort der tatsächlichen Beschäftigung wieder, der durch Ausübung des
arbeitgeberseitigen Direktionsrechts mit Schreiben vom 15. Juli 2009 bestimmt wurde. Mit
der Zuweisung der Tätigkeit in P hat die Beklagte im Übrigen ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die tariflichen Vorschriften über die Versetzung, Abordnung usw.
unberührt bleiben. Gleiches erfolgte im Schreiben vom 29. Juli 2010, mit dem der Klägerin
eine Tätigkeit in der Geschäftsstelle F der Agentur für Arbeit P zugewiesen wurde.
21 2. Es kann dahinstehen, ob ein dienstlicher Grund iSv. § 4 Abs. 1 TV-BA für die
Versetzung von der Agentur für Arbeit P zur Agentur für Arbeit W zum 1. August 2011
bestand.
22 a) Die Tarifnorm knüpft die Versetzungsbefugnis der Beklagten an dienstliche Gründe, dh.
an Gründe, die im Interesse des öffentlichen Dienstes liegen (BAG 21. Januar 2004 -
6 AZR 583/02 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 109, 207; 20. Januar 1960 - 4 AZR 267/59 -
BAGE 8, 338). Die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung in der Verwaltung muss unter
Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit den Einsatz des Angestellten bei der
anderen Dienststelle erfordern (BAG 11. Juni 1992 - 6 AZR 218/91 - zu II 3 der Gründe).
Die Beklagte als bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 367 Abs. 1
SGB III) gehört dem öffentlichen Dienst an. Ob dienstliche Gründe vorliegen, unterliegt der
vollen gerichtlichen Kontrolle (BAG 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - aaO). Maßgeblich
für die Wirksamkeit ist dabei der Zeitpunkt der Maßnahme (BAG 26. September 2012 -
10 AZR 311/11 - Rn. 34; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89, BAGE 135, 128 [zur
Ermessensentscheidung nach § 106 GewO]). Fallen Maßnahme und ihr Wirksamwerden
auseinander (zB im Fall einer Versetzung mit einer Ankündigungsfrist), muss im Zeitpunkt
der Maßnahme die Prognose gerechtfertigt sein, dass der dienstliche Grund bei der
Umsetzung der Maßnahme vorliegen wird (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 -
aaO).
23 b) Es liegt nahe, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung, dass die Beklagte auf
die Personalsituation in der Agentur für Arbeit P abstellen durfte. Einen dienstlichen Grund
für eine Versetzung kann beispielsweise der zurückgehende tatsächliche
Beschäftigungsbedarf in einer Dienststelle bei gleichzeitigem Bedarf in einer anderen
Dienststelle darstellen (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 22, BAGE 132,
210). Ein solcher kann auch vorliegen, wenn aufgrund von Änderungen von
Verwaltungsstrukturen Arbeitsaufgaben verlagert werden und der Arbeitgeber diese
Aufgaben am neuen Arbeitsort weiter von dem dafür qualifizierten und eingearbeiteten
Personal wahrnehmen lassen will (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 28;
14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 56 f., BAGE 135, 128). Dabei ist es grundsätzlich
Sache des öffentlichen Arbeitgebers, im Rahmen seiner Organisationshoheit (vgl. dazu
BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 479/10 - Rn. 18 f.) festzulegen, mit welchem
Personalumfang die zu erfüllenden Aufgaben in einer Dienststelle erledigt werden (BAG
23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 1 a der Gründe mwN, BAGE 112, 361
[betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst]; vgl. auch 18. Januar 2007 - 2 AZR
796/05 - Rn. 19 [zur unternehmerischen Entscheidung in der Privatwirtschaft zur
Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung]). Unter Umständen
bestehen Bindungen haushaltsrechtlicher Natur, so wenn in einem Haushaltsplan eine
konkrete Stelle gestrichen, ein sog. kw-Vermerk angebracht oder aus einem
Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird (BAG 23. November 2004 -
2 AZR 38/04 - aaO).
24 c) Vorliegend kann dahinstehen, ob ein dienstlicher Grund vorlag. Die Beklagte beruft sich
auf einen Personalüberhang, der im Zusammenhang mit der Entfristung mehrerer tausend
Arbeitsverträge aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats vom 9. März 2011 (-
7 AZR 728/09 - BAGE 137, 178) entstanden sei. Nicht für alle nunmehr zusätzlich
unbefristet Beschäftigten seien in den Stellenplänen einzelner Regionaldirektionen bzw.
Agenturen für Arbeit unbefristete Stellen vorhanden, sodass dort Versetzungen notwendig
würden. Die Beklagte beruft sich damit erkennbar nicht auf einen tatsächlichen
Personalüberhang in dem Sinne, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin in der
Agentur für Arbeit P etwa entfallen sei. Auch behauptet sie nicht, dass, abgesehen vom
Umstand der Entfristung von Arbeitsverträgen, organisatorische Maßnahmen getroffen
wurden, die die konkrete Versetzung rechtfertigen könnten. Vor diesem Hintergrund
bestehen Zweifel, ob die bloße Festlegung der Anzahl der Beschäftigten in einem
Stellenplan bei der Beklagten, die ihren Haushaltsplan selbst - wenn auch unter
Genehmigungsvorbehalt - aufstellt (vgl. dazu BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 18,
BAGE 137, 178), als dienstlicher Grund genügt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die
Diskrepanz zwischen Stellenplan und Anzahl der unbefristet Beschäftigten nur aufgrund
vorhergehender rechtswidriger Befristungen entstanden ist und ein tatsächlicher
Beschäftigungsbedarf weiter besteht (und ggf. durch andere befristet Beschäftigte erfüllt
wird).
25 Selbst wenn man zugunsten der Beklagten einen Personalüberhang aufgrund der
vorgenommenen Entfristungen unterstellt, ist fraglich, ob ein dienstlicher Grund für die
Versetzung bereits zum 1. August 2011 bestand. Die ursprüngliche Befristung lief bis zum
31. Dezember 2011, Haushaltsmittel für eine Beschäftigung der Klägerin in P standen
damit grundsätzlich bereit. Mit der Änderungsvereinbarung vom 21. Juni 2011 wurde
dementsprechend eine unbefristete Weiterbeschäftigung „über den 31. Dezember 2011
hinaus“ vereinbart. Die Vereinbarung führte zwar zu einer sofortigen Umwandlung in ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis, änderte aber bis zum 31. Dezember 2011 weder etwas am
Beschäftigungsbedarf vor Ort noch am Vorhandensein entsprechender Haushaltsmittel.
Wäre die Vereinbarung über die Entfristung beispielsweise am 31. Dezember 2011
geschlossen worden, hätte sich auch nach dem Vorbringen der Beklagten kein Grund
ergeben, die Klägerin vor diesem Termin zu versetzen.
26 3. Die Beklagte hat von ihrem Weisungsrecht nicht nach billigem Ermessen Gebrauch
gemacht, § 106 GewO, § 315 BGB.
27 a) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die
rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender
Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere
Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315
Abs. 3 BGB allein die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines
Direktionsrechts beachtet hat (vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 28;
13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20,
BGHZ 174, 48).
28 aa) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der
wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen
Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und
Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle
Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer
Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen
Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und
Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und
Unterhaltsverpflichtungen (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 29 f. mwN;
17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22 mwN). Welche Umstände dies im Einzelnen
sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen
hat (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 42). So können bei der Zuweisung der
Tätigkeit an einem anderen Ort andere Faktoren relevant sein als bei der Bestimmung der
Höhe einer variablen Vergütung. Von maßgeblicher Bedeutung kann auch sein, was
Ursache und Auslöser für die Notwendigkeit der Leistungsbestimmung ist. Die hieraus
resultierenden Umstände sind in die Abwägung einzubeziehen. Ob die Interessen des
Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt wurden, kann nur durch Abwägung mit den
dienstlichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zu der Ausübung des
Direktionsrechts geführt haben (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 26; vgl. auch
17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 29).
29 bb) Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der
Ausübung des Direktionsrechts kann eine personelle Auswahlentscheidung des
Arbeitgebers erfordern, wenn mehrere Arbeitnehmer betroffen sind. Die
Leistungsbestimmung ist dann gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen
Interessen weniger schutzwürdig sind (vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 -
zu IV 2 d bb der Gründe, BAGE 112, 80). Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3
KSchG findet aber nicht statt (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 30;
17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22).
30 cc) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen
Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (st. Rspr., zB BAG 14. November 2012 - 10 AZR
783/11 - Rn. 46). Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen
Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90,
BAGE 135, 128).
31 dd) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine Tarifnorm - wie hier - eine Versetzung
aus dienstlichen Gründen zulässt (vgl. BAG 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - zu II 2 d bb
der Gründe, BAGE 109, 207 [zu § 12 Abs. 1 MTA-O]).
32 b) Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe bei ihrer
Versetzungsentscheidung billiges Ermessen nicht gewahrt, nicht zu beanstanden. Dabei
kann dahinstehen, ob dessen Entscheidung wegen der zu berücksichtigenden Umstände
des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt
(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 23; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 -
Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer
vollen Überprüfung stand. Die Beklagte hat den Rahmen der in die Auswahlentscheidung
einzubeziehenden Beschäftigten unzulässig verengt, indem sie nur Beschäftigte in die
Auswahl einbezogen hat, die vorher einen nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG befristeten
Arbeitsvertrag hatten, der in Folge der Rechtsprechung des Siebten Senats des
Bundesarbeitsgerichts entfristet wurde.
33 aa) Anlass für die Versetzung war ein Personalüberhang von 13 Stellen der
Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit P. Da nach dem Vortrag der Beklagten nur eine
„freie, besetzbare Dauerstelle“ vorhanden war, könnte dies die Versetzung von
12 Beschäftigten der Tätigkeitsebene V tragen. Damit war eine Auswahlentscheidung
nach den dargestellten Grundsätzen mindestens unter den unbefristet Beschäftigten
dieser Tätigkeitsebene in der Dienststelle zu treffen und zu ermitteln, wem die örtliche
Versetzung unter Abwägung dienstlicher Belange und persönlicher Umstände am ehesten
zuzumuten war. Bei all diesen Beschäftigten bestand die gleiche Ausgangslage: Zum
Zeitpunkt der zu treffenden Auswahlentscheidung befanden sie sich in einem
unbefristeten Arbeitsverhältnis und sahen sich gleichermaßen mit dem Umstand
konfrontiert, dass der Stellenplan zu wenige dauerhafte Stellen in P vorsah. Allen diesen
Beschäftigten gegenüber war die Beklagte arbeitsvertraglich nach den bei ihr
verwendeten Standardverträgen und nach § 4 Abs. 1 TV-BA berechtigt, sie aus
dienstlichen Gründen zu versetzen. Dies galt (und gilt) unabhängig davon, ob die
Beschäftigten eine sog. Planstelle innehatten oder nicht. Die entsprechende Annahme des
Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte nicht angegriffen.
34 Welche Vertragsentwicklung der einzelne Beschäftigte ggf. vor Abschluss seines
unbefristeten Arbeitsvertrags durchlaufen hatte, ist in diesem Zusammenhang für die zu
treffende Auswahlentscheidung ohne Relevanz. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus,
dass die Beklagte ehemals haushaltsbefristet Beschäftigte als „Überhangkräfte“
bezeichnet oder zum „Personalüberhang“ zählt. Die Klägerin war nicht etwa wegen der
Verlagerung einer Stelle oder des Wegfalls von Aufgaben einem „Stellenpool“ zugeordnet
worden (vgl. zu Voraussetzungen und Wirkungen zB BAG 1. Juni 2011 - 7 AZR 117/10 -;
13. März 2007 - 9 AZR 417/06 -). Vielmehr befand sie sich in derselben Lage wie die
anderen unbefristet Beschäftigten der Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit P und
gehörte dieser Dienststelle arbeits- und personalvertretungsrechtlich an.
35 bb) Die Beklagte war nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen gehindert, die auf sog.
Planstellen befindlichen Mitarbeiter in ihre Ermessensausübung einzubeziehen.
36 Es kann dahinstehen, welche Bindungswirkung dem Stellenplan der Beklagten im
vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann (vgl. oben zu I 2 c) und ob er zu
einer Begrenzung des Auswahlermessens iSv. § 315 BGB führen könnte. Auch nach dem
eigenen Vortrag der Beklagten sind jedenfalls keine haushaltsrechtlichen Bindungen
erkennbar, die die Beschäftigung einer bestimmten Person auf einer bestimmten Stelle
zwingend bestimmen würden. Vielmehr legt der Stellenplan allenfalls verbindlich fest, für
wie viele unbefristet Beschäftigte einer bestimmten Tätigkeitsebene Stellen in einer
Dienststelle vorhanden sind. Auch wenn diese Stellen durch entsprechende Zuweisung
oder auf andere Weise organisatorisch (zB durch numerische Zuordnung) mit dem
jeweiligen Stelleninhaber verknüpft sind, ist die Beklagte rechtlich nicht gehindert, den
jeweiligen Stelleninhaber nach § 4 Abs. 1 TV-BA zu versetzen. Hierauf hat sich die
Beklagte im Übrigen in anderem Zusammenhang selbst berufen und der Übertragung
einer bestimmten Tätigkeit in einer bestimmten Dienststelle zu Recht keine
vertragsändernde Wirkung beigemessen. Der Stellenplan bestimmt damit allenfalls den
dienstlichen Grund iSv. § 4 Abs. 1 TV-BA, nicht aber die zu treffende
Auswahlentscheidung.
37 cc) Soweit die Beklagte meint, die Aufrechterhaltung einer funktionierenden Verwaltung
bedinge die getroffene Auswahl, ergibt sich nichts anderes. Dies ist ein Gesichtspunkt, der
bei der Bewertung zu berücksichtigen ist, aber nicht ohne konkreten Tatsachenvortrag den
Kreis der auszuwählenden Arbeitnehmer beschränken kann. Im Übrigen handelt es sich
auch bei der Klägerin um eine eingearbeitete Mitarbeiterin. Entsprechendes gilt, soweit
sich die Beklagte auf den (wenig greifbaren) Aspekt des Betriebsfriedens beruft. Zwar ist
anerkannt, dass eine absehbare Beeinträchtigung des Betriebsfriedens dem Interesse
eines geringfügig schutzwürdigeren Arbeitnehmers im Einzelfall im Rahmen der
Gesamtabwägung aller Umstände entgegengehalten werden kann (BAG 23. September
2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 d bb der Gründe, BAGE 112, 80). Es fehlt aber an
konkretem Sachvortrag, der eine derart wesentliche Beschränkung des Personenkreises
rechtfertigen könnte.
38 dd) Personalvertretungsrechtliche Bindungen der Beklagten stehen einer Einbeziehung
der bisher auf einer Planstelle unbefristet Beschäftigten der Tätigkeitsebene V nicht
entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob Vereinbarungen mit dem Hauptpersonalrat
bestehen, die eine Einengung der Auswahlgruppe auf früher haushaltsbefristet
Beschäftigte vorsehen. Sollte dies der Fall sein, wären sie wegen Verstoß gegen § 4
Abs. 2 TzBfG rechtsunwirksam.
39 (1) Unerheblich ist der erstmals in der Revisionsinstanz erfolgte Vortrag, wonach die
Beklagte lediglich die „Dienstvereinbarung über die sozialverträgliche Flankierung
personeller Auswirkungen von organisatorischen Maßnahmen“ vom 10. März 2011
umgesetzt habe. Die Dienstvereinbarung findet nach § 2 Abs. 1 auf Strukturmaßnahmen
im Rahmen von Organisationsveränderungen Anwendung. Als Beispiele sind in § 3
Abs. 1 ua. die Auflösung einer Dienststelle, die Verlegung oder Ausgliederung einer
Dienststelle, die Verlagerung von Aufgaben sowie die Einführung anderer Arbeitsabläufe
und/oder Arbeitsmethoden genannt. Schon daraus ergibt sich, dass der
Anwendungsbereich dieser Dienstvereinbarung nicht eröffnet ist. Die Beklagte behauptet
selbst nicht, dass eine solche Maßnahme die Versetzung der Klägerin bedinge. Im
Übrigen sieht die Dienstvereinbarung gerade nicht vor, ehemals befristet Beschäftigte
anders zu behandeln als diejenigen Beschäftigten, die eine Planstelle innehaben.
Vielmehr schreibt sie einheitliche Regelungen für alle von einer Strukturmaßnahme
betroffenen Beschäftigten vor.
40 (2) Bei den E-Mail-Infos POE vom 30. März 2011 und vom 15. April 2011 handelt es sich
schon mangels Einhaltung des konstitutiven Schriftformerfordernisses des § 73 Abs. 1
Satz 2 BPersVG nicht um Dienstvereinbarungen iSd. § 73 iVm. § 76 Abs. 2 Nr. 8
BPersVG.
41 (3) Ob es sich bei den E-Mail-Infos POE vom 30. März 2011 und vom 15. April 2011 in
Verbindung mit den Einverständnisvermerken des HPR um formlose Dienstabsprachen
handelt (vgl. dazu Weber in Richardi/Dörner/Weber BPersVG 4. Aufl. § 73 Rn. 54), kann
dahinstehen. Ebenso kann offenbleiben, ob Auswahlrichtlinien iSv. § 76 Abs. 2 Nr. 8
BPersVG, der § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nachgebildet ist (vgl. grundsätzlich dazu BVerwG
5. September 1990 - 6 P 27.87 -), formlos vereinbart werden können (offen-gelassen für
§ 95 BetrVG: BAG 17. November 2010 - 7 ABR 120/09 - Rn. 29). Jedenfalls käme solchen
Dienstabsprachen keine normative Wirkung, sondern nur Bindungswirkung zwischen der
Beklagten und ihrem Hauptpersonalrat zu (Weber in Richardi/Dörner/Weber BPersVG
§ 73 Rn. 55). Auch wenn man das Vorliegen von Auswahlrichtlinien iSv. § 76 Abs. 2 Nr. 8
BPersVG unterstellt, an die die Beklagte personalvertretungsrechtlich gebunden ist, tragen
diese die vorgenommene Auswahlentscheidung nicht.
42 (a) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die E-Mail-Infos POE vom 30. März 2011 und vom
15. April 2011 eine Beschränkung der Auswahlgruppe auf die ehemals haushaltsbefristet
Beschäftigten mit hinreichender Klarheit vorsehen. Dort wird ua. festgelegt, dass in den
Fällen, in denen keine direkte Besetzung von Dienstposten mit entfristet Beschäftigten
möglich ist, diese zunächst auf vakanten Dienstposten in Dienststellen des Verbunds des
Internen Service „angesetzt“ werden. Wenn dies nicht möglich ist, soll ein
dienststellenübergreifender Ausgleich auf Regionaldirektionsebene stattfinden. Bei diesen
Personalentscheidungen sind objektiv anzuerkennende persönliche Lebensumstände zu
berücksichtigen (jeweils Ziff. 3.1 der E-Mail-Infos POE). Nach Ziff. 3.3 der E-Mail-Infos
POE steuern die Regionaldirektionen einen (ggf. notwendig werdenden)
dienststellenübergreifenden Personalausgleich und berichten darüber (Ziff. 4 der E-Mail-
Info POE vom 15. April 2011). Welche Beschäftigten von einem Personalausgleich erfasst
werden, bestimmen die E-Mail-Infos POE nicht. Zwar beziehen sie sich zunächst auf die
ehemals haushaltsbefristet Beschäftigten und sog. Nachwuchskräfte. Die Annahme der
Beklagten, dies schließe auf Planstellen Beschäftigte vom dienststellenübergreifenden
Personalausgleich aus, ist dem aber keineswegs zwingend zu entnehmen.
43 (b) Legt man hingegen den E-Mail-Infos POE hinsichtlich der Auswahl der zu
versetzenden Beschäftigten den Inhalt zugrunde, von dem die Beklagte ausgeht, wären
sie als Auswahlrichtlinien iSv. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG insoweit wegen eines Verstoßes
gegen § 4 Abs. 2 TzBfG unwirksam.
44 (aa) Bei ihrem Handeln haben Dienststelle und Personalvertretung nach § 67 BPersVG
die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten. Dazu gehört insbesondere die
Pflicht zur Gleichbehandlung. Eine besondere Schutzbestimmung vor sachlich nicht
gerechtfertigten Ungleichbehandlungen von Arbeitnehmern enthält § 4 TzBfG (Gräfl in
Richardi/Dörner/Weber BPersVG § 67 Rn. 12).
45 Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der
Befristung des Arbeitsvertrags nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer
unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine
unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Satz 2 der Norm konkretisiert diesen
Grundsatz für den Bereich der Vergütung, Satz 3 hinsichtlich der Berücksichtigung von
Beschäftigungszeiten. Danach sind für befristet beschäftigte Arbeitnehmer grundsätzlich
dieselben Zeiten zu berücksichtigten wie für unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer, wenn
Beschäftigungsbedingungen von der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses
abhängen. In erster Linie schützt die Norm befristet beschäftigte Arbeitnehmer während
der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses. Erfasst sind von ihr jedoch auch die
Arbeitnehmer, die zwischenzeitlich unbefristet beschäftigt sind, wenn Nachteile an die
frühere Befristung anknüpfen, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt (grundlegend
und unter ausführlicher Darlegung der unionsrechtlichen Situation unter ausdrücklicher
Aufgabe der früheren Rechtsprechung: BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 24 ff.;
12. Oktober 2010 - 9 AZR 518/09 - Rn. 28, BAGE 136, 36; vgl. auch EuGH 18. Oktober
2012 - C-302/11 - [Valenza] Rn. 34 ff.).
46 (bb) Danach liegt ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 TzBfG vor. Die E-Mail-Infos POE vom
30. März 2011 und vom 15. April 2011 knüpfen in der Bedeutung, die ihnen die Beklagte
beimisst, zur Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises ausschließlich an den
Umstand an, ob der Arbeitsvertrag der Beschäftigten vorher (haushalts-)befristet war.
Deren Beschäftigungsbedingungen unterliegen einer potenziellen Veränderung, indem
die Beschäftigten zur ggf. dienststellenübergreifenden Versetzung vorgesehen sind.
Andere, bereits vorher unbefristet Beschäftigte derselben Tätigkeitsebene, die in
derselben Dienststelle tätig sind, bleiben hiervon ausgenommen, obwohl ihre
arbeitsvertragliche Situation vollständig vergleichbar ist (vgl. oben zu I 3 b aa). Entgegen
der Auffassung der Beklagten gibt es für diese Anknüpfung an die frühere Befristung des
Arbeitsverhältnisses keinen anerkennenswerten sachlichen Grund. Insbesondere
bestehen keine haushaltsrechtlichen Bindungen (vgl. oben zu I 3 b bb). Eine
Rechtfertigung ergibt sich auch nicht aus einer vermeintlichen Gefährdung des
Betriebsfriedens oder aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung (vgl. zum
Maßstab bei § 106 GewO, § 315 BGB: oben zu I 3 b cc).
47 ee) Im Ergebnis gilt dasselbe, wenn man die E-Mail-Infos POE vom 30. März 2011 und
vom 15. April 2011 als Verwaltungsvorschriften ansieht.
48 Verwaltungsvorschriften haben regelmäßig nur verwaltungsinterne Bedeutung. Mit ihnen
richtet sich der Dienstherr an nachgeordnete weisungsabhängige Organe, Ämter oder
Dienststellen. Sie sollen ein einheitliches und den rechtlichen Anforderungen
entsprechendes Verwaltungshandeln sichern. Ihnen fehlt der normative Charakter.
Allerdings kann die Verwaltung auch an die von ihr erlassenen Vorschriften im Verhältnis
zu Dritten - dazu gehören auch Arbeitnehmer - gebunden sein. Eine derartige
Bindungswirkung setzt voraus, dass die Verwaltungsvorschriften sich ihrem Inhalt nach
auch an die Arbeitnehmer wenden und für diese Personen Rechte, Handlungspflichten
oder Obliegenheiten begründet werden sollen. Rechtsgrundlage für die Außenwirkung im
Verhältnis zu den Arbeitnehmern ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz.
Denn die Verwaltungsvorschriften dienen der Sicherung einer gleichförmigen
Handhabung (BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 423/10 - Rn. 30; 1. Juni 2011 - 7 AZR 117/10 -
Rn. 31). Durch Verwaltungsvorschriften kann sich der öffentliche Arbeitgeber aber nicht
von vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Verpflichtungen - wie sie sich etwa aus
§ 106 GewO, § 315 BGB ergeben - lösen (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 46).
49 c) Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig. Auch wenn im Rahmen der Ermessensausübung subjektiv Fehler gemacht
wurden, weil beispielsweise nicht alle Faktoren in die Überlegungen einbezogen wurden,
kann der Inhalt der Entscheidung bei objektiver Betrachtung billigem Ermessen
entsprechen (vgl. dazu nur BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 42
[teilunwirksame Berechnungsbestimmung]; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - zu
A II 2 a dd der Gründe, BAGE 104, 55; vgl. auch 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 -
Rn. 24, BAGE 120, 137 [zur Sozialauswahl nach § 1 KSchG]). Zwar dürfte sich in Fällen,
in denen die Auswahlgruppe deutlich zu eng gezogen wurde, eine Versetzung regelmäßig
auch im Ergebnis als unbillig erweisen. Zwingend ist dies jedoch nicht. Für den
Arbeitgeber ist es im Prozess nicht ausgeschlossen darzulegen, dass die Maßnahme
trotzdem billigem Ermessen entspricht. Die Beklagte hat aber keine Tatsachen
vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass die Versetzung der Klägerin unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Einbeziehung aller von dem
dienstlichen Grund erfassten Arbeitnehmer nach billigem Ermessen erfolgt sei. Die
erstinstanzlich aufgestellte Behauptung, für andere „langjährig“ Beschäftigte hätten sich im
Hinblick auf die kurze Beschäftigungszeit der Klägerin und deren fehlende
Unterhaltspflichten im Fall von Versetzungen unzumutbare Härten ergeben, genügt dafür
nicht.
50 d) Aus den genannten Gründen kann dahinstehen, ob eine Versetzung innerhalb des
Gebiets der Regionaldirektion Sachsen als milderes Mittel möglich gewesen wäre und der
Personalrat bei der abgebenden und der aufnehmenden Dienststelle (vgl. zur Bedeutung
der Beteiligung des aufnehmenden Personalrats aber BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR
182/09 - Rn. 107, BAGE 135, 128) ordnungsgemäß beteiligt wurde.
51 II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Mikosch
Mikosch
W. Reinfelder
Zielke
Klein