Urteil des ArbG Ulm, Az. 4 BV 19/15

vorläufige einstellung, arbeitsmarkt, betriebsrat, familie
ArbG Ulm Beschluß vom 7.3.2016, 4 BV 19/15
Zustimmungsverweigerung; Betriebsrat; Einstellung; Freiwilliges Soziales Jahr;
Arbeitsmarktneutralität
Leitsätze
Zum Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates bei der Einstellung im
Rahmen des Freiwilligen Sozialen Jahres wegen mangelnder Arbeitsmarktneutralität
der Maßnahme.
Tenor
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Gründe
I.
1 Der Arbeitgeber (Beteiligter Ziffer 1/Antragsteller) begehrt mit dem Antrag vom
11.09.2015 die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Einstellung von Frau
H. im Rahmen des Freiwilligen Sozialen Jahres (FSJ) sowie, die Feststellung, dass
ihre vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
2 Der Beteiligte Ziff. 1 ist ein Verein, der im Landkreis mehrere Rettungswachen
unterhält und dort Rettungsdienst betreibt. Der Beteiligte Ziffer 1 hat hierfür rd. 10
Rettungswägen und 3 Krankentransportfahrzeuge im Einsatz. Beim Antragsteller
sind 60 bis 65 hauptamtliche Mitarbeiter im Rettungsdienst tätig sowie 40 bis 45
Ehrenamtliche im Umfang von insgesamt ca. 10 Vollzeitkräften. Darüber
hinausgehend sind über 30 Personen im Wege des Bundesfreiwilligendienstes
bzw. freiwilligen sozialen Jahres im Rettungsdienst eingesetzt im Umfang von
insgesamt rund 25 Vollzeitbeschäftigten.
3 Der Antragsgegner/Beteiligter Ziffer 2 ist der beim Beteiligten Ziffer 1 gewählte
Betriebsrat.
4 H. schloss eine dreiseitige Vereinbarung über die Ableistung des FSJ mit dem
Beteiligten Ziff. 1 als Einsatzstelle und dem DRK Kreisverband Aalen als Träger (§
10 Abs. 1 JFDG) (Bl. 55 d.A.).
5 Die im Rahmen des FSJ beim Beteiligten Ziffer 1 Beschäftigten durchlaufen
zunächst zu Beginn des regelmäßig einjährigen FSJ die Ausbildung zum
Rettungssanitäter, die zunächst die Absolvierung des entsprechenden
Fachlehrgangs voraussetzt sowie anschließend Rettungswachen- und
Klinikpraktika. Die Qualifizierung endet mit Erreichen der Qualifikation des
Rettungssanitäters. Die im Rahmen des FSJ Eingesetzten werden sodann in den
regulären Dienstplan des Rettungsdienstes aufgenommen und wie ihre
hauptamtlichen Kollegen eingesetzt, also als Besatzung der regelmäßig mit zwei
Personen besetzten Fahrzeuge.
6 Dementsprechend werden sie im Krankheitsfalle vertreten.
Krankentransportwägen werden auch ausschließlich mit ausgebildeten Freiwilligen
besetzt.
7 Mit Schreiben vom 10.08.2015 (Bl. 15 der Akte) beantragte der Beteiligte Ziffer 1
beim Beteiligten Ziffer 2 die Zustimmung zur Einstellung im Rahmen des FSJ für H.
und darüber hinaus weiterer 11 Freiwilliger nach BFDG bzw. JFDG. Mit Schreiben
vom 11.08.2015 (Bl. 16 der Akte) verweigerte der Beteiligte Ziffer 2 aufgrund seiner
Sitzung am 11.08.2015 die Zustimmung zur beantragten Maßnahme nach § 99
Abs. 2 Nr. 1 und 3 BetrVG. Mit Schreiben vom 31.08.2015 unterrichtete der
Beteiligte Ziffer 1 den Beteiligten Ziffer 2 von der vorläufigen Durchführung der
personellen Maßnahme aus sachlichen Gründen (Bl. 18 der Akte). Der Beteiligte
Ziffer 2 bestritt mit Schreiben vom 08.09.2015 (Bl. 20 d.A.), beim Beteiligten Ziffer 1,
eingegangen am selben Tag, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich ist. Die Antragschrift nach § 99 Abs. 4 BetrVG und § 100 Abs.
2 Satz 3 BetrVG vom 11.09.2015 ging bei Gericht am selben Tage ein.
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Der Beteiligte Ziffer 1 hat vorgetragen bzw. ist der Auffassung,
9 die Zustimmungsverweigerung sei ein Bruch der im Güterichterverfahren nach
langen Gesprächen und Verhandlungen erzielten Einigung. Der Beteiligte Ziffer 2
übe seine Mitbestimmungsrechte missbräuchlich aus, es gehe primär um die
Verhinderung des Einsatzes von im Freiwilligendienst Tätigen. Der Einsatz von
Freiwilligen sei Teil des historisch gewachsenen Selbstverständnisses des
Antragstellers und werde in Kreisverbänden in Baden-Württemberg in vielfältiger
Form seit 50 Jahren durchgeführt. Auch aus dem Blickwinkel der Öffentlichkeit
gehörten die Freiwilligen seit jeher zum Rettungsdienst. Der Freiwilligendienst habe
eine hohe Bedeutung sowohl für die Gewinnung Ehrenamtlicher als auch
hauptamtlich Beschäftigter im Rettungsdienst. Die für den Mitarbeiter vorgesehene
Stelle sei durch das Bundesamt für Familie als Einsatzdienststelle im Sinne § 6
BFDG anerkannt und genehmigt. Für eine Prüfung der Entscheidung durch den
Betriebsrat sei kein Raum. Die Eingliederung in den Betrieb über
Rettungswachenpraktika erfolge so zeitversetzt, dass gleichzeitig maximal 10
Freiwillige auf die Rettungswachen verteilt beschäftigt seien. Beim Kreisverband
gibt es 11 Fahrzeuge, auf die die Freiwilligen als dritte Kraft verteilt werden
könnten. Die Eingliederung sei daher ohne Weiteres machbar ohne
überobligatorische Belastung für hauptamtliche Mitarbeiter. Im Durchschnitt komme
es zu lediglich vier Schichten/Monat mit Freiwilligen für hauptamtliche Mitarbeiter in
Vollzeit. Im Übrigen seien die Freiwilligen nicht einfach eine Belastung für die
hauptamtlichen Mitarbeiter sondern auch eine Entlastung.
10 Bei der Vorenthaltung von Diensten in zuschlagspflichtigen Zeiten liege kein
Zustimmungsverweigerungsgrund vor. Die vorläufige Durchführung des Einsatzes
der Freiwilligen im Rettungsdienst und Krankentransport ab 01.09.2015 sei aus
betrieblichen Gründen dringend erforderlich. Der Einsatz sei fest eingeplant und
notwendig zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes und
Krankentransports. Der Beteiligte Ziff. 1 hat insoweit seinen Vortrag aus den
Parallelverfahren zum Bundesfreiwilligendienst übernommen.
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Der Beteiligte Ziffer 1 hat beantragt,
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1. Die verweigerte Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung von
Frau H. wird ersetzt.
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2. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung von Frau H. aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
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Der Beteiligte Ziffer 2 hat beantragt,
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die Anträge werden zurückgewiesen.
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Der Beteiligte Ziffer 2 hat vorgetragen bzw. ist der Auffassung,
17 soweit der Beteiligte zu 1 vortrage, dass die erhebliche Anzahl von 27 Freiwilligen
notwendig zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes und
Krankentransportes sei, stelle sich die Frage, bis inwieweit hier die geforderte
Arbeitsmarktneutralität tangiert werde. Der Beteiligte zu Ziffer 2 hat bestritten, dass
die streitgegenständliche Stelle genehmigt nach § 6 BFDG sei. Es handle sich
auch nicht lediglich um zusätzliche Hilfstätigkeiten, insoweit seien die
Voraussetzungen § 3 Abs. 1 BFDG nicht gewahrt. Das Bundesamt für Familie und
zivilgesellschaftliche Aufgaben überprüfe nicht, ob die gesetzlichen Bedingungen
hinsichtlich § 3 Abs. 1 BFDG eingehalten würden. Vielmehr sei aus Sicht der
Behörde die jeweilige Dienststelle selbst in der Pflicht. Eine Überprüfung durch das
Bundesamt erfolge regelmäßig nur, wenn Hinweise auf Verstöße eingingen.
Insoweit sei es Aufgabe des Betriebsrates die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen ebenfalls zu überwachen. Für die beschäftigten
Rettungsassistenten sei die erhebliche Anzahl von Freiwilligen, die gleichzeitig ihre
Rettungswachenpraktika ableisten müssten, eine unzumutbare Belastung.
18 Bei 27 Mitarbeitern würden sich 108 Praktikumswochen ergeben, die in engem
zeitlichen Zusammenhang abzuleisten seien. Mit den vorhandenen
Rettungsdienstfahrzeugen bestünde allenfalls die Möglichkeit bis zu 17 Freiwilligen
die Praktika zeitgleich zu ermöglichen. Es bestünde eine Gefahr für die
bestehenden Stellen der Hauptamtlichen, weil mehr Freiwillige beschäftigt werden
sollten, als Bedarf an Fahrern bestünde. Die Hauptamtlichen würden zudem um
zuschlagspflichtige Arbeitszeiten gebracht, was für diese Einkommensnachteile
bedeute. Zudem würden die Hauptamtlichen zum großen Teil im Krankentransport
und nicht mehr in der Notfallrettung eingesetzt. Soweit der Beteiligte Ziff. 1
Krankentransportwägen auch mit zwei Freiwilligen besetze, müsse ein Freiwilliger
dann eigenverantwortlich im Sinne § 9 Abs. 2 RDG die Patienten medizinisch
betreuen. Die Umsetzung der Maßnahme sei nicht aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich. Genehmigte aber nicht besetzte
Bundesfreiwilligendienststellen könnten zu keinem Zeitpunkt dazu führen, dass die
Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes nicht aufrecht erhalten werden könne.
Auch der Beteiligte Ziff. 2 hat seinen Vortrag zum Bundesfreiwilligendienst aus den
Parallelverfahren übernommen.
19 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Anhörungen vom 21.10.2015 und
07.03.2016 verwiesen.
II.
20 Die Anträge sind teilweise zulässig, insoweit jedoch unbegründet.
21 1. Die verweigerte Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG war nicht
zu ersetzen.
22 a) Für den Begriff der Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es nicht
entscheidend auf das Rechtsverhältnis an, in dem die im Betrieb tätigen Personen
zum Arbeitgeber stehen. Vielmehr löst die Eingliederung dieser Personen in den
Betrieb das Mitbestimmungsrecht aus. Der Arbeitgeber muss (zumindest) die für
ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungen über den Arbeitseinsatz treffen. Das
Arbeitsverhältnis der Personen kann auch zu einem Dritten bestehen. Die
Anwendung des § 99 BetrVG kommt auch in Betracht, wenn die fraglichen
Personen überhaupt nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen
(BAG 19.06.2001, 1 ABR 25/00).
23 Danach handelt es sich auch bei der Einstellung einer Freiwilligen im Rahmen des
FSJ um eine personelle Maßnahme im Sinne § 99 Abs. 1 BetrVG (BAG
02.10.2007 1 ABR 60/06 zu Ein-Euro Jobbern; Arbeitsgericht Ulm 18.07.2012, 7
BV 10/11 zur Einstellung nach BFDG).
24 b) Der Beteiligte Ziffer 1 hat den Beteiligten Ziffer 2 mit Schreiben vom 10.08.2015
nebst Anlagen ausreichend über die geplante personelle Maßnahme unterrichtet,
das ist unstreitig. Der Beteiligte Ziffer 2 hat mit Schreiben vom selben Tag der
Zustimmung widersprochen und damit innerhalb der Frist § 99 Abs. 3 Satz 1
BetrVG.
25 c) Zumindest einer der vom Beteiligten Ziffer 2 im Widerspruchsschreiben vom
11.08.2015 benannten Widerspruchsgründe greift durch. Die vom Beteiligten Ziffer
2 verweigerte Zustimmung war im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht zu
ersetzen, da die Einstellung der Freiwilligen gegen Ziff. 4.2 Verwaltungsvorschrift
des Sozialministeriums zur Durchführung und Förderung von Maßnahmen im
Freiwilligen Sozialen Jahr in Baden-Württemberg (VwV FSJ) verstößt.
26 aa) Nach § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung
verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung,
eine Unfallverhütungsvorschrift oder eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder
einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine
behördliche Anordnung verstoßen würde.
27 Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme gem. §
99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen
ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt (BAG
21.07.2009, 1 ABR 35/08). Das ist hier der Fall.
28 bb) Nach § 3 Abs. 1 JFDG wird das FSJ in gemeinwohlorientierten Einrichtungen
abgeleistet. Als Träger ist der DRK - Kreisverband Aalen e.V. als Mitglied der
Bundesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege Träger kraft Gesetzes
gem. § 10 Abs. 1 JFDG, wie sich aus der dreiseitigen Vereinbarung FSJ vom
23.04./27.04./26.05.2015 ergibt, ohne Zulassungsverfahren nach § 10 Abs. 2 und
3 JFDG. Nach Ziff. 4.2 VwV FSJ stellt der Träger im Verhältnis zur Einsatzstelle,
hier dem Beteiligten Ziff. 1, sicher, dass die Einsatzstelle die Freiwilligen zusätzlich
einsetzt, bestehende Arbeitsplätze nicht ersetzt und deren Neueinrichtung nicht
verhindert (Arbeitsmarktneutralität).
29 cc) Der Einsatz von Freiwilligen im Rettungsdienst im Rahmen des
Bundesfreiwilligendienstes ist nicht arbeitsmarktneutral i.S. Ziff. 4.2 VwV FSJ.
Arbeitsmarkneutralität ist verschiedentlich definiert worden:
30 Die in Zivildienst und Jugendfreiwilligendiensten praktizierte
Arbeitsmarktneutralität hat sich bewährt und bestimmt auch den
Bundesfreiwilligendienst. Die Freiwilligen verrichten unterstützende, zusätzliche
Tätigkeiten und ersetzen keine hauptamtlichen Kräfte (BR-Drucksache 849/10 S.
24; BT-Drucksache 17/4803 S. 15). Der Bundesfreiwilligendienst ist
arbeitsmarktneutral. Es dürfen keine Plätze anerkannt werden, wenn sie
nachweislich einen bisherigen Arbeitsplatz ersetzen oder eine Einrichtung eines
neuen Arbeitsplatzes erübrigen sollen. Die Arbeitsmarktneutralität ist
insbesondere gewährleistet, wenn die Arbeiten ohne Freiwillige nicht oder erst zu
einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden oder auf dem Arbeitsmarkt keine
Nachfrage besteht (Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend;
Anerkennungsrichtlinien BFD S. 4). Von der Arbeitsmarktneutralität des
Zivildienstes kann gesprochen werden, wenn dieser Dienst grundsätzlich keine
bestehenden Arbeitsplätze substituiert und die Einrichtung neuer
Beschäftigungsmöglichkeiten nicht verhindert, d. h. Zivildienstplätze zusätzlich
zum Stellenplan eingerichtet und die sogenannten „Regelaufgaben“ in den
Beschäftigungsstellen nicht durch Zivildienstleistende übernommen werden, die
Dienstpflichtigen additiv und ergänzend zum ehrenamtlichen und hauptamtlichen
Personal eingesetzt werden und sie hierbei beide Mitarbeitergruppen unterstützen
sowie von notwendigen und stark nachgefragten Tätigkeiten, für die keine
besondere Ausbildung erforderlich ist, entlasten, für diese Arbeiten kein
entsprechendes und geeignetes Arbeitskräfteangebot auf dem regulären
Arbeitsmarkt besteht und durch den Einsatz von Zivildienstleistenden Lücken
geschlossen werden, die wegen der knappen finanziellen Ressourcen nicht
vermeidbar wären, weil die Träger nicht über die erforderlichen Finanzmittel zur
Errichtung dieses Arbeitsplatzes verfügen („Arbeitsmarkt und Zivildienst“
Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) (Hrsg.
2002: Zivildienst und Arbeitsmarkt. Stuttgart: Kohlhammer, 2002 - zitiert nach
Peter Klenter www.b-b-e.de).
31 Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Einsatz von
Freiwilligen beim Beteiligten Ziffer 1 im Rettungsdienst arbeitsmarktneutral ist.
32 Nach § 2 RDG bw schließt das Innenministerium mit den dort genannten
Rettungsdienstorganisationen Rahmenvereinbarungen über die bedarfsgerechte
Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Einrichtungen des
Rettungsdienstes ab. Der Bereichsausschuss (§ 3 Abs. 3 RDG bw) erstellt nach
Maßgabe des Rettungsdienstgesetzes, des Rettungsdienstplanes des Landes,
der dazu erlassenen Verwaltungsvorschriften sowie der Empfehlung des
Landesausschusses für den Rettungsdienst einen Bereichsplan, der für die
Leistungs- und Kostenträger verbindlich ist. … Im Bereichsplan werden …
folgende verbindliche Festlegung getroffen: die Zahl und Standorte der
Rettungswachen für den Bereich der Notfallrettung, die für die notärztliche
Versorgung erforderlichen Vorhaltungen einschließlich der Bestimmung an
welchen Standorten Notarztstandorte/Notarztsysteme bedarfsgerecht
einzurichten sind sowie deren jeweilige personelle und sachliche Ausstattung
(Innenministerium Baden-Württemberg 18.02.2014 - Rettungsdienstplan 2014
Baden-Württemberg S.29). In § 9 Abs. 1 und 2 RDG bw ist die Besetzung der im
Krankentransport/Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge und die erforderliche
Qualifikation der dort eingesetzten Personen vorgegeben.
33 Die beim Beteiligten Ziffer 1 eingesetzten Freiwilligen werden nach erfolgreichem
Abschluss der Ausbildung wie ihre haupt- und ehrenamtlichen Kollegen im
Dienstplan eingeteilt und nach Maßgabe der rettungsdienstlichen Bestimmungen
auf den einzelnen Rettungswachen und zur Besetzung der dort eingesetzten
Fahrzeuge herangezogen. Sie werden dabei nicht als zusätzliche Kräfte den
einzelnen Fahrzeugen zugeteilt, sondern die gesetzlichen (Mindest-) Vorgaben
werden durch die Heranziehung von Freiwilligen eingehalten. Stehen keine
Freiwilligen zur Verfügung, wäre der vorgegebene Bedarf durch hauptamtliche
oder ehrenamtliche Kräfte auf dem vorhandenen Arbeitsmarkt zu decken.
34 Dabei ist nicht entscheidend, ob sich für den Beteiligten Ziffer 1 aus dem Einsatz
der Freiwilligen finanzielle Vorteile ergeben, was im Hinblick auf die Finanzierung
des Rettungsdienstes nach §§ 26, 28 RDG bw fraglich sein mag. Entscheidend ist
auch nicht, dass der Einsatz von Freiwilligen für den Beteiligten Ziffer 1 Teil des
historisch gewachsenen Selbstverständnisses ist und primär von großer
Bedeutung für die Gewinnung von hauptamtlichen aber auch ehrenamtlichen
Mitarbeitern ist. Maßgeblich ist allein, dass sich der Einsatz von Freiwilligen beim
Beteiligten Ziffer 1 nicht arbeitsmarktneutral verhält.
35 Der Beteiligte Ziffer 2 kann sich deswegen auf den
Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG berufen, weil
die Einstellung der Freiwilligen gegen Ziff. 4.2.VwV FSJ verstößt.
36 dd) Ob darüber hinausgehend weitere Widerspruchsgründe gegeben sind, kann
dahinstehen.
37 2. Der Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG, dass die Einstellung
aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, war als unzulässig
zurückzuweisen.
38 Die Beteiligte Ziff. 1 hat den Antrag innerhalb der dreitägigen Frist § 100 Abs. 2 S. 3
BetrVG beim Arbeitsgericht Ulm gestellt.
39 Die Maßnahme darf jedoch schon dann nicht fortgesetzt werden, wenn die
Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht ersetzt wird, § 100
Abs. 3 S. 1 BetrVG. Da der Arbeitgeber aber schon berechtigt ist, die vorläufige
personelle Maßnahme aufrechtzuerhalten, wenn er das Arbeitsgericht anruft, hat
sich der Feststellungsantrag dann erledigt (Thüsing in Richardi-BetrVG § 100 Rn.
37).
40 Eine Erledigungsklärung der Beteiligten liegt nicht vor. Das Verfahren kann
deswegen nicht gem. § 83a Abs. 2 BetrVG eingestellt werden (HaKo - ArbGG -
Roos § 83a Rn. 33).
41 Es kann aber auch nicht eingestellt werden, weil die Rechtshängigkeit des
Feststellungantrages nach Abweisung des Zustimmungsersetzungsantrages
automatisch geendet hätte (BAG 26.10.2004 - 1 ABR 45/03; 16.11.2014 - 1 ABR
48/03). Die Entscheidung ist insoweit nicht rechtskräftig. Im Hinblick auf die
Erledigung war der Feststellungsantrag deswegen zurückzuweisen (BAG
27.06.2002 2 ABR 22/01).
I
II.
42 Eine Entscheidung über die Kosten war nicht veranlasst.