Urteil des ArbG Stuttgart vom 08.04.2014, 16 BV 121/13

Aktenzeichen: 16 BV 121/13

treu und glauben, schlüssiges verhalten, betriebsrat, verleiher

ArbG Stuttgart Urteil vom 8.4.2014, 16 BV 121/13

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung - Scheinwerkvertrag - Scheindienstvertrag - Rechtsfolge - Rechtsmissbrauch

Leitsätze

1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem anderen Unternehmen im Wege eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt und stellt sich der Einsatz in Wirklichkeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) heraus, wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Unternehmen (Entleiher) begründet, soweit der Arbeitgeber (Verleiher) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verfügt.

2. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - bezüglich der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellt hat, gelten auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag).

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1Der antragstellende Betriebsrat und das antragsgegnerische Unternehmen streiten im Hauptantrag darüber, ob der in einem Betrieb des Unternehmens von einem Drittunternehmen als Fremdarbeitskraft eingesetzte Beteiligte Ziff.3 in Wirklichkeit Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ist. Hilfsweise macht der Antragsteller die Wählbarkeit des Beteiligten Ziff.3 zum Betriebsrat, bezogen auf diesen Mitbestimmungsrechte - gemäß § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG sowie § 99 Abs.1 Satz 1 BetrVG (Eingruppierung) - sowie die Anwendung der für Arbeitnehmer im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen auf den Beteiligten Ziff.3 geltend.

2Die Antragsgegnerin und Beteiligte Ziff.2 ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Der Antragsteller und Beteiligte Ziff.1 ist der für den Betrieb Me. Werk 010 U. und Entwicklung dieses Unternehmens gebildete Betriebsrat.

3Der Beteiligte Ziff.3 wird in diesem Betrieb bereits seit dem Jahr 2009 kontinuierlich als Fremdarbeitskraft mit der Tätigkeit eines Entwicklungsingenieurs eingesetzt. Zunächst erfolgte sein Einsatz auf der Basis von Werk-/Dienstverträgen zwischen der Antragsgegnerin und der Firma M. GmbH & Co.KGaA, zuletzt im Projekt „OM 651 Applikation Niederdruck Delphi“ (vgl. Anlage Ast 1, Bl. 37 der Akte, sowie den diesbzgl. Werkvertrag, Anlage ASt 15, Bl. 162 ff. der Akte, und das dazugehörige Lastenheft Teil A und B, Anlage Ast 16 und 17, Bl. 167 ff. der Akte).

4Mit E-Mail vom 13. Dezember 2012 (Anlage Ast 3, Bl. 39 f. der Akte) meldete der Antragsteller Bedenken gegen den Einsatz des Beteiligten Ziff.3 auf der Basis der Werk-/Dienstverträge an. Mit E-Mail vom 15. Februar 2013 (Anlage Ast 5, Bl. 42 der Akte) wies die Antragsgegnerin diese zurück. Daraufhin leitete der Antragsteller am 28. Mai 2013 das vorliegende arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ein. 5In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin die Grundlage des Einsatzes des

Beteiligten Ziff.3 in ihrem Betrieb von Werks-/Dienstverträgen auf Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG um. So erfolgt sein Einsatz seit dem 12. August 2013 - mit Zustimmung des Antragstellers (vgl. Anlage B 2, Bl. 229 ff. der Akte) - im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durch die Firma M. GmbH & Co.KGaA.

6Seinen schriftlichen Arbeitsvertrag für den gesamten Zeitraum hatte und hat der Beteiligte Ziff.3 mit der Firma M. GmbH & Co.KGaA geschlossen. Bezüglich des streitgegenständlichen Zeitraumes verfügte und verfügt diese über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG (Anlage B 3, Bl. 234 f. der Akte).

7Der Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm gestellten Anträge seien zulässig und begründet. Dies gelte zunächst für den auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft gerichteten Hauptantrag. Dieser sei zulässig, insbesondere sei der Antragsteller antragsbefugt, auch bestehe ein Feststellungsinteresse für ein derartiges positives Statusverfahren. Denn mit der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft iSd. § 5 Abs.1 BetrVG wolle der Betriebsrat geklärt wissen, dass der Beteiligte Ziff.3 als Arbeitnehmer unter seine Zuständigkeit falle und er damit sämtliche Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte bezüglich dieses Beschäftigten einfordern könne. Damit mache der Antragsteller eigene Rechte, nämlich seine Rechte aus dem BetrVG, und nicht etwa Individualrechte des Beteiligten Ziff.3 geltend. Dass der Beteiligte Ziff.3 seit dem 12. August 2013 im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werde, ändere an der Zulässigkeit des Antrags nichts. Sei zuvor kraft Gesetzes wegen unzulässiger verdeckter dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 zustande gekommen, bestehe dieses nach wie vor fort, da es nur nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln aufgehoben werden könne. Bei der mittlerweile erfolgten Umstellung auf Leiharbeit handle es sich um ein „Prozessleiharbeitsverhältnis“, das das entstandene Arbeitsverhältnis und die Beteiligungsrechte des Antragstellers unberührt lasse. Damit beträfe der Antrag gerade nicht nur die Vergangenheit, sondern den aktuellen Zustand. Der Hauptantrag sei auch begründet, da der Beteiligte Ziff.3 Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 BetrVG der Antragsgegnerin sei. Auch der Begründetheit stehe nicht entgegen, dass der Beteiligte Ziff.3 derzeit als Leiharbeitnehmer eingesetzt werde. Der Antragsteller habe mit seiner Zustimmung hierzu keine Festlegung getroffen, dass er davon ausgehe, dass kein Arbeitsverhältnis vorliege. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses folge daraus, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 kraft Gesetzes - in unmittelbarer, jedenfalls aber in analoger Anwendung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG - ein solches begründet worden sei, weil diese ihn zunächst im Wege der unzulässigen verdeckten dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen in ihrem Betrieb beschäftigt habe. Dabei

hätten keine Werk-/Dienstverträge im klassischen Sinne vorgelegen. Der Beteiligte Ziff.3 sei von Anfang an in den betrieblichen Ablauf der Antragsgegnerin eingegliedert gewesen. Das Weisungsrecht habe immer bei der Antragsgegnerin gelegen. Von Beginn an sei er auf einem Dauerarbeitsplatz der Kernbelegschaft eingesetzt worden. Sowohl die Vertragsgestaltung als auch die maßgebende tatsächliche Durchführung ließen die Annahme einer wirksamen werks- /dienstvertraglichen Gestaltung nicht zu. Im Hinblick auf die Einzelheiten des umfangreichen Sachvortrags des Antragstellers zur Abgrenzung zwischen aus seiner Sicht vorliegender unzulässiger verdeckter dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) und wirksamer werks-/dienstvertraglicher Gestaltung wird - mangels Entscheidungserheblichkeit - auf die Antragschrift, S.7 - 22, Bl. 7 - 22 der Akte nebst den Anlagen ASt 6 ff., Bl. 43 ff. der Akte, den Schriftsatz vom 3. Juli 2013, S. 3 - 12, Bl. 144 - 153 der Akte nebst den Anlagen ASt 15 ff., Bl. 162 ff. der Akte sowie den Schriftsatz vom 13. Januar 2014, S. 25 - 55, Bl. 310 - 340 der Akte nebst den Anlagen ASt 18 ff., Bl. 342 ff. der Akte Bezug genommen. Hieraus ergebe sich, dass mangels wirksamer Werk- /Dienstverträge von Anfang an eine unzulässige verdeckte dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen vorgelegen habe. Auch wenn die Firma M. GmbH & Co.KGaA über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 AÜG verfügt habe und verfüge, sei die Arbeitnehmerüberlassung unzulässig gewesen. Denn die Erlaubnis erfasse lediglich die gesetzlich zulässigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Die Unzulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung folge vorliegend zum einen daraus, dass diese nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG sei, sondern auf einem Dauerarbeitsplatz erfolge, zum anderen daraus, dass es sich um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen gehandelt habe. Diese sei von der der Firma M. GmbH & Co.KGaA erteilten Erlaubnis nicht gedeckt. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - stehe dem nicht entgegen. Sie sei mit der vorliegenden Konstellation schon deswegen nicht vergleichbar, da es im entschiedenen Fall nicht um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen gegangen sei, sondern um eine offene Arbeitnehmerüberlassung auf einem Dauerarbeitsplatz. Das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis könne vorliegend nicht herangezogen werden, die bei unzulässiger Leiharbeit gebotene Sanktion zu umgehen, denn sie werde nicht zu dem Zweck erteilt, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mittels Scheinwerk-/Scheindienstverträgen zu genehmigen. Die Erlaubnis sei insoweit als teilunwirksam anzusehen. Sei diese deshalb auf einen Scheinwerk- /Scheindienstvertrag von Anfang an nicht anwendbar, bedürfe sie auch keines Widerrufs. Mangels daher für den vorliegenden Sachverhalt geltender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei gemäß § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG die Rechtsfolge, dass kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 zustande gekommen sei. Im Übrigen könne die Erlaubnis keine Fälle institutionellen Rechtsmissbrauchs erfassen bzw. sei das Berufen der Antragsgegnerin auf das Vorliegen einer Erlaubnis hier rechtsmissbräuchlich. Bei den vorliegenden Praktiken der Vertragsgestaltung und - abwicklung handle es sich nämlich um Fälle institutionellen Rechtsmissbrauchs. Der Einsatz des Beteiligten Ziff.3 im Rahmen von Scheinwerk-

/Scheindienstverträgen habe allein der Umgehung der Regelungen des AÜG (etwa des Equal-Pay-Grundsatzes) gedient und damit der Lohnsenkung bei gleichzeitiger Beibehaltung sämtlicher Arbeitgeberrechte (zB. des Weisungsrecht), ohne damit die korrespondierenden Arbeitgeberpflichten übernehmen zu wollen. Deswegen sei als wirksame Sanktion zum Schutz der Betroffenen jedenfalls analog § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG von der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit der Antragsgegnerin auszugehen. Zweck des AÜG sei es nicht, Scheinwerk- /Scheindienstverträge zu Leiharbeitsverhältnissen umzuwandeln, wenn eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliege. Ein Leiharbeitsverhältnis hätten die Beteiligten gerade nicht begründen wollen. Die Erlaubnis werde hier nur zu dem Zweck herangezogen, um die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu vermeiden, was aber weder Sinn noch Zweck der Vorschriften des AÜG sei. Außerdem sei von einem institutionellen Rechtsmissbrauch aufgrund Strohmanngeschäfts auszugehen. Die Firma M. GmbH & Co.KGaA, die bis zum Jahr 2011 noch ein Konzernunternehmen gewesen sei, an dem die Antragsgegnerin 100 % der Anteile gehalten habe, und an dem sie noch heute mindestens 35 % der Anteile halte und damit über eine Sperrminorität verfüge, trete lediglich als Strohmann bzw. Scheinverleiherin zum Zweck der Kostensenkung auf. Ganz nach dem Wunsch der Antragsgegnerin stelle die Firma M. GmbH & Co.KGaA ihre Arbeitskräfte für Dauerarbeitsplätze bei der Antragsgegnerin zur Verfügung. Hierauf greife diese zurück, um zu vermeiden, diesen Arbeitskräften - wie der Stammbelegschaft - die tarifliche Vergütung zahlen zu müssen. Letztlich zahle die Antragsgegnerin als Empfängerin der Arbeitsleistung - mit Hilfe des Strohmanns - auch die Vergütung. Das Interesse des Arbeitnehmers auch vertraglich an das Beschäftigungsunternehmen gebunden zu sein, werde bewusst verdrängt, um die Überlassung zum Nachteil der Betroffenen missbrauchen zu können. Diesen würden tarifliche Rechte und Arbeitnehmerschutzrechte entzogen, insbesondere das bei der Antragsgegnerin bestehende tarifliche Kündigungsschutzrecht oder der Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen entsprechend geltender Betriebsvereinbarungen, obwohl sie bei der Antragsgegnerin eingegliedert seien. Es gehe vorliegend gerade nicht um die Deckung kurzfristigen Personalbedarfs oder um die Erfüllung von Aufgaben, die nicht direkt mit dem Unternehmenszweck verbunden seien, sondern mit der Senkung der sozialen Standards und des Kündigungsschutzes um Zwecke, die weder vom Werkvertragsrecht noch vom Arbeitnehmerüberlassungsrecht und der diesem zugrunde liegenden Leiharbeitsrichtlinie gedeckt seien. Die Berufung auf eine fehlende vertragliche Bindung sei demzufolge rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich. Zumindest aufgrund institutionellen Rechtsmissbrauchs, der hier doppelt - nämlich sowohl in Bezug auf das Werkvertragsrecht als auch in Bezug auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht - erfolge, sei gemäß § 242 BGB folglich davon auszugehen, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 ein Arbeitsverhältnis entstanden sei. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - den Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs nochmals ausdrücklich bestätigt, dort allerdings die Voraussetzungen als nicht gegeben angesehen, weil es aufgrund des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot 1 Abs.1 Satz 2 AÜG) keinen Missbrauch einer zulässigen gesetzlichen Regelungen habe erkennen können. Vorliegend sei es gerade umgekehrt, die Antragsgegnerin nutze rechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise. Im

Übrigen habe das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - zu Unrecht angenommen, dass bei einer zwar nicht verdeckten, aber unzulässigen dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werde. Ab dem 1. Dezember 2011 sei die nicht vorübergehende Überlassung - entgegen der höchstrichterlich vertretenen Auffassung - nicht mehr von einer zuvor erteilten Erlaubnis gedeckt. Ab diesem Zeitpunkt sei die Erlaubnis - nach der zutreffenden Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg (9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -) - kraft Gesetzes auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Eines Widerrufs der Erlaubnis bedürfe es auch insoweit nicht. Eine richt-linienkonforme Auslegung des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG gebiete die Annahme der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, damit die effektive Verwirklichung der Leiharbeitsrichtlinie gewährleistet sei. Da die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine dauerhafte Überlassung nicht umfasse, sei dieser Sachverhalt so zu behandeln, als liege keine Erlaubnis vor. Die Vorschrift des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG könne damit direkt Anwendung finden, zumindest aber sei die darin geregelte Rechtsfolge analog anzuwenden. Eine planwidrige Regelungslücke liege vor, weil ein Verstoß gegen das Verbot der dauerhaften Überlassung europarechtlich nicht sanktionslos bleiben dürfe. Der von der Antragsgegnerin genannte Gesetzentwurf ändere daran nichts. Um einen Richtlinienverstoß und damit die Unwirksamkeit der gesetzlichen Regelung zu vermeiden, müsse die Fiktion zur Anwendung gebracht werden. Nur so könne das Gebot verwirklicht werden, wonach Sanktionen von Verstößen wirksam, angemessen und abschreckend sein müssten. Eine andere Konsequenz komme nicht in Betracht, weil weniger schwerwiegende Sanktionen der Pflicht zur wirksamen und effektiven Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie nicht gerecht würden. Soweit das Bundesarbeitsgericht auf die Regelungspflicht des nationalen Gesetzgebers verweise, sei dies zwar zutreffend, helfe aber solange nicht weiter, solange dieser seiner Pflicht zur Regelung effektiver Sanktionen nicht nachkomme, obgleich die Umsetzungsfrist der Leiharbeitsrichtlinie abgelaufen sei. Für die Zwischenzeit könnten die betroffenen Arbeitnehmer nicht schutzlos bleiben, insoweit könne sich die Rechtsprechung einer richtlinienkonformen Auslegung nicht verweigern. Soweit sich das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 -gehindert gesehen habe, eine richtlinienkonforme Auslegung vorzunehmen, habe es gegen seine Pflicht verstoßen, die Rechtssache gemäß Art. 267 AEUV an den Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Damit habe es auch das Gebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG verletzt. Soweit sich nunmehr das Arbeitsgericht aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gehindert sehe, die Fiktion zur Anwendung zu bringen, werde eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch das erkennende Gericht dringend angeregt. Die gestellten Hilfsanträge seien ebenfalls zulässig und begründet. Sei die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft iSd. § 5 Abs.1 BetrVG nicht möglich, könne mit dem in Antrag Ziff.1 a) enthaltenen Hilfsantrag jedenfalls die Feststellung der Wählbarkeit des Beteiligten Ziff.3 zum Betriebsrat, die diesem als Arbeitnehmer zukomme, geltend gemacht werden. Dies gelte unabhängig davon, ob aktuell eine Betriebsratswahl zu erwarten sei oder nicht. Auch dieser Antrag richte sich nicht auf die Vergangenheit, sondern auf den jetzigen und zukünftigen Zustand. Die

Hilfsanträge Ziff.2 bis Ziff.4 seien ebenfalls zulässig und begründet. Die damit geltend gemachten Mitbestimmungsrechte gemäß § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG beständen im Übrigen nicht nur, wenn der Beteiligte Ziff.3 Arbeitnehmer sei, sondern auch wenn von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen sei, ja sogar wenn der Einsatz aufgrund wirksamer Werk-/Dienstverträge erfolgt wäre, da selbst dann eine Eingliederung in so hohem Maße gegeben gewesen sei, dass dem Antragsteller die entsprechenden Mitbestimmungsrechte zuständen. Auch insoweit bestehe ein Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller gehe es nicht um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in der Vergangenheit, sondern zum jetzigen Zeitpunkt. Diese seien zwischen den Beteiligten streitig, soweit sie an die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff.3 anknüpften. Auch der Hilfsantrag Ziff.5 sei zulässig und begründet. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Dem Antragsteller gehe es auch diesbezüglich nicht um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in der Vergangenheit, sondern zum jetzigen Zeitpunkt. Aus der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff.3 ergebe sich, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller bezüglich dessen Eingruppierung iSd. § 99 BetrVG zu beteiligen habe. Bis heute habe die Antragsgegnerin keinen diesbezüglichen Antrag vorgelegt. Selbst wenn von keinem Arbeitsverhältnis auszugehen sei, könne der Antragsteller die Durchführung eines Eingruppierungsverfahrens verlangen, da dem Beteiligten Ziff.3 als Leiharbeitnehmer zumindest ein direkter Anspruch auf Equal-Pay zustehe. Schließlich sei auch der Hilfsantrag Ziff.6 zulässig und begründet. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, auch sei der Antragsteller antragsbefugt. Er mache insoweit eigene Rechte geltend, denn er sei berechtigt, über die ordnungsgemäße Durchführung von Betriebsvereinbarungen zu wachen. Der Antragsteller könne verlangen, dass die Antragsgegnerin auf den Beteiligten Ziff.3 die für Arbeitnehmer für den Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen anwende, insoweit bestehe ein Durchführungsanspruch.

8Der Antragsteller beantragt zuletzt,

91. a) festzustellen, dass der Beschäftigte H. S., derzeit eingesetzt in der Entwicklung RD/PDI, im Werk U., im Projekt „OM 651 Applikation Niederdruck Delphi“, Arbeitnehmer der Antragsgegnerin im Betrieb Werk 010, U. und Entwicklung im Sinne des § 5 Abs.1 BetrVG, hilfsweise im Betrieb Werk 010 U. und Entwicklung der Antragsgegnerin zum Betriebsrat wählbar ist;

10 hilfsweise,

112. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, einschließlich der Pausen, sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin festgelegt werden;

123. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht wegen Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin angeordnet werden;

134. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht wegen Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften zusteht, soweit diese Maßnahmen durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin angeordnet werden;

145. a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, hinsichtlich des Beschäftigten H. S. eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, die Zustimmung des Betriebsrats zur vorgesehenen Eingruppierung nachträglich einzuholen und im Verweigerungsfalle durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen;

156. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die im Werk 010 U. und Entwicklung PKW gültigen Betriebsvereinbarungen, deren Geltungsbereich ausschließlich Arbeitnehmer der Antragsgegnerin des Betriebs (zumindest) im Bereich Entwicklung PKW des Werks U. erfasst, gegenüber dem Beschäftigten H. S. anzuwenden.

16 Die Antragsgegnerin beantragt,

17die Anträge zurückzuweisen.

18 Der Beteiligte Ziff. 3 stellt keine Anträge.

19 Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, sämtliche gestellten Anträge seien bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Unzulässigkeit der Anträge folge daraus, dass es diesen am erforderlichen Feststellungsinteresse bzw. Rechtsschutzbedürfnis und der notwendigen Antragsbefugnis des Antragstellers fehle. Letztlich mache der Antragsteller Individualrechte des Beteiligten Ziff.3 geltend, wozu er nicht berufen sei. Seit der Beteiligte Ziff.3 - mit Zustimmung des Antragstellers - als Leiharbeitnehmer beschäftigt werde, bestehe im Übrigen über dessen Status gar kein Streit mehr. Dem Begehren des Antragstellers, diesen nicht mehr im Rahmen von Werk-/Dienstverträgen einzusetzen, sei vollumfänglich Rechnung getragen worden. Auch würden seitdem die für Leiharbeitnehmer geltenden Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG in Bezug auf den Beteiligten Ziff.3 gewahrt, auch hierüber bestehe kein Streit, die Antragsgegnerin erkenne diese an. Die für Leiharbeitnehmer geltenden Betriebsvereinbarungen würden dementsprechend seitdem ebenfalls auf den Beteiligten Ziff.3 angewendet, auch insoweit bestehe kein Streit. Antrag Ziff. 6 sei im Übrigen zusätzlich mangels Bestimmtheit unzulässig, da unklar bleibe, welche konkreten Betriebsvereinbarungen gemeint seien. Die vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen beträfen - ohne Folgewirkungen für die Zukunft - ausschließlich die Vergangenheit, für die Feststellung vergangener Zustände gebe es aber kein Interesse mehr. Jedenfalls aber seien die Anträge allesamt unbegründet. Dies gelte schon deshalb, weil der Beteiligte Ziff.3 derzeit nicht als Arbeitnehmer, sondern als Leiharbeitnehmer eingesetzt sei. Selbst wenn einst ein Arbeitsverhältnis begründet worden sein sollte, beständen die vom Antragsteller reklamierten Mitbestimmungsrechte für Arbeitnehmer nicht, da der Beteiligte Ziff.3 seit dem 12. August 2013 nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb der Antragsgegnerin eingegliedert sei, sondern dort im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig sei. Tatsächlich habe aber schon kein

Arbeitsverhältnis zwischen dem Beteiligten Ziff.3 und der Antragsgegnerin zustande kommen können. Ein solches habe weder zu irgendeiner Zeit bestanden noch bestehe es derzeit. Insbesondere werde ein solches nicht nach § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG fingiert. Der Beteiligte Ziff.3 sei zunächst im Rahmen eines echten Werkvertrages als Erfüllungsgehilfe der Firma M. GmbH & Co.KGaA im Betrieb der Antragsgegnerin eingesetzt worden. Die entscheidenden und wesentlichen Kriterien sprächen im Rahmen der Gesamtabwägung für das Vorliegen eines wirksamen Werkvertrages. So habe es keine arbeitsvertraglichen Weisungen gegeben, auch liege ein abgrenzbares und abgegrenztes Gewerk und damit verbunden keine Eingliederung des Beteiligten Ziff.3 in die Organisation der Antragsgegnerin vor. Im Hinblick auf die Einzelheiten des weiteren Sachvortrags der Antragsgegnerin zur Abgrenzung zwischen aus ihrer Sicht vorliegender wirksamer werks-/dienstvertraglicher Gestaltung und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) wird - mangels Entscheidungserheblichkeit - auf den Schriftsatz vom 29. Oktober 2013, S. 5 - 11, Bl. 267 - 274 der Akte und den Schriftsatz vom 14. Februar 2014, S. 4 - 9, Bl. 393 - 398 der Akte Bezug genommen. Da die Firma M. GmbH & Co.KGaA über eine wirksame Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt habe und verfüge, wäre aber selbst bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, die hier nicht vorgelegen habe, kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert worden. Dies gelte unabhängig davon, ob die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolgt wäre oder nicht, und sei nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - eindeutig. § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG sehe nur für den Fall des Fehlens einer Erlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses vor, in allen anderen Fällen nur die Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis. Eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG komme nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe sich bewusst nur in einem Fall für eine Fiktionswirkung entschieden, dies sei zu respektieren. Für das Fehlen einer planwidrigen Lücke spreche auch der noch vor der Bundestagswahl vom Bundesrat eingebrachte Gesetzentwurf. Dieser zeige, dass nach derzeit geltendem Recht die Fiktion - außer beim Fehlen einer Erlaubnis - gerade nicht gelte. Abgesehen davon sei eine Analogie auch deswegen nicht möglich, weil dadurch in die verfassungsrechtliche Freiheit des Arbeitnehmers gemäß Art. 12 Abs.1 GG, seinen Arbeitgeber selbst zu wählen, unzulässig eingegriffen würde. Ohne seinen Willen dürfe ihm kein anderer Vertragspartner aufgedrängt werden. Auch würde durch eine Analogie der in der Leiharbeitsrichtlinie vorgesehene Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Wahl der Sanktionen bei einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung umgangen. Die Gerichte seien nicht befugt, in die diesbezügliche Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers einzugreifen, einzig dieser könne eine entsprechende Folge normieren. Aus diesen Gründen scheide auch eine „richtlinienkonforme Auslegung“, wie sie der Antragsteller verlange, aus. Das Bundesarbeitsgericht sei in dem von ihm am 10. Dezember 2013 entschiedenen Fall nicht verpflichtet gewesen, den Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV anzurufen. Es hätten nämlich keine Zweifel an der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie bestanden, da diese gerade keine bestimmte Sanktion vorsehe. Allein die Mitgliedstaaten seien im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums aufgerufen, mögliche Sanktionen festzulegen. Dies sei weder Aufgabe des Europäischen Gerichtshofs noch des Bundesarbeitsgerichts. Eine Vorlage nach Art. 267 AEUV komme demgemäß

auch vorliegend für das erkennende Gericht nicht in Betracht. Im Übrigen gehe es im Vorabentscheidungsverfahren nicht um die Auslegung nationaler Vorschriften, wie sie der Antragsteller aber beabsichtige. Die von diesem gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - vorgebrachten weiteren Argumente überzeugten ebenfalls nicht. Entgegen dessen Ansicht gebe es keine „gespaltene“ Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die unbeachtlich sei, wenn es sich um einen Scheinwerk-/Scheindienstvertrag handle. Die Erlaubnis sei ein Verwaltungsakt, der entweder wirksam oder nichtig sei und solange Bestand habe, bis seine Bestandskraft durch Rücknahme oder Widerruf beseitigt sei. Die Bestandskraft hänge nicht davon ab, in welchem Sachverhalt die Überlassungserlaubnis relevant werde. Dies sei mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar. Auch zeige die Regelung des § 5 Abs.1 Nr.4 Halbsatz 1 AÜG, dass allein geänderte Umstände oder rechtliche Bewertungen nicht per se zur Unwirksamkeit der Erlaubnis führten oder diese einschränkten. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis decke alle Arbeitnehmerüberlassungen, unabhängig davon, ob diese als Arbeitnehmerüberlassung deklariert oder in Form von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen verdeckt durchgeführt würden. In seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - sei für das Bundesarbeitsgericht einzig und allein ausreichend gewesen, dass eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorgelegen habe, unabhängig davon, ob die Überlassung zulässig oder - weil nicht vorübergehend - unzulässig gewesen sei. Entsprechendes gelte auch für die vorliegende Konstellation. Unabhängig davon, dass es nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ nicht darauf ankomme, wie ein Rechtsverhältnis bezeichnet werde, sondern welchen Inhalt es tatsächlich habe, sei der Firma M. GmbH & Co.KGaA eine bestandskräftige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt, die zu beachten sei. Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die erteilte Erlaubnis liege nicht vor. Abgesehen davon, dass der Antragsteller hierfür keine Anhaltspunkte vortrage, habe sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden, die Fiktionswirkung des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG ausschließlich für den Fall vorzusehen, dass keine Erlaubnis vorliege. Dies dürfe selbst bei einem Rechtsmissbrauch - der hier aber nicht vorliege - von den Gerichten nicht übergangen werden, andernfalls stellte dies einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers dar. Falsch sei, dass die Firma M. GmbH & Co.KGaA als „Strohmann“ auftrete. Diese habe ausschließlich zur Erfüllung des Werks- /Dienstvertragsverhältnisses gehandelt. Schleierhaft bleibe, wie aus den Beteiligungsverhältnissen der Antragsgegnerin an dieser Firma folgen solle, dass dies ausschließlich zum Zweck der Kostensenkung gedient habe. Eine „Strohmannkonstruktion“ sei nicht einmal von ihren Voraussetzungen her dargelegt.

20 Der Beteiligte Ziff.3 hat im Verlaufe des Verfahrens keinen Sachvortrag geleistet.

21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten Zif.1 und Ziff.2 wird ergänzend auf die zwischen diesen beiden Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

22 Der Antrag des Antragstellers im Beschlussverfahren war zurückzuweisen. Der

gestellte Hauptantrag und sämtliche gestellten Hilfsanträge bleiben ohne Erfolg. Der Hauptantrag Ziff.1 a) ist zwar zulässig, aber in der Sache nicht begründet. Gleiches gilt für den Hilfsantrag Ziff. 5 a). Die übrigen Hilfsanträge - der im Hauptantrag Ziff. 1 a) enthaltener Hilfsantrag sowie die Hilfsanträge Ziff. 2 a), 3 a), 4 a) und 6 - sind bereits unzulässig. 23 1. Der Hauptantrag Ziff 1 a), mit dem der Antragsteller die Feststellung begehrt,

dass der Beteiligte Ziff.3 Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG der Antragsgegnerin ist, ist zwar zulässig, in der Sache aber erweist er sich als unbegründet. Der Beteiligte Ziff. 3 ist nicht Arbeitnehmer der Antragsgegnerin iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG.

24a) Der Hauptantrag Ziff.1 a) ist zulässig. Insbesondere ist der der Antragsteller antragsbefugt iSv. § 81 Abs.1 ArbGG und es besteht ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs.1 ZPO.

25aa) Die Antragsbefugnis des Antragstellers iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG liegt vor. Der Betriebsrat macht mit der von ihm begehrten Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff.3 iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG eigene Rechte geltend.

26(1) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (st. Rspr., vgl. etwa BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - juris).

27(2) Danach ist der Antragsteller für den Hauptantrag Ziff.1 a) antragsbefugt. Mit dem Antrag erstrebt der Betriebsrat die Klärung seines Kompetenzbereichs vor dem Hintergrund, dass er für Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG weitreichendere Kompetenzen hat als etwa für im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer. Der Antragsteller kann damit durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein und macht mit seinem Antrag eigene Rechte und gerade nicht nur eine bloße individualrechtliche Position des Beteiligten Ziff.3 geltend.

28bb) Auch hat der Antragsteller ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs.1 ZPO an der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff.3 iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG.

29(1) Nach dem auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen richterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit eines

einheitlichen Schuldverhältnisses. Kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen, bloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - juris).

30(2) Demgemäß besteht vorliegend ein Feststellungsinteresse des Antragstellers. Die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff.3 iSd. § 5 Abs.1 BetrVG, dementsprechend die Frage, ob zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 ein Arbeitsverhältnis besteht, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zwecks der Klärung seines Kompetenzbereichs hat der Antragsteller auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung (vgl. dazu LAG Düsseldorf 27. März 2012 - 17 TaBV 86/11 - juris). Dieses ist nicht etwa dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin den Beteiligten Ziff. 3 seit dem 12. August 2013 in ihrem Betrieb mit Zustimmung des Antragstellers im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung einsetzt. Wäre zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 - etwa in direkter oder analoger Anwendung des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG - begründet worden, bestände dieses unabhängig davon fort, da es nur nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen (insbesondere durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag) beendet werden kann, was hier nicht erfolgte (vgl. LAG Schleswig-Holstein 19. Juli 2012 - 5 Sa 474/11 - juris). Demgemäß handelt es sich nicht um eine bloße vergangenheitsbezogene Feststellung, die der Betriebsrat begehrt, sondern um die Frage, ob das Rechtsverhältnis in Gestalt des Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 aktuell, gegenwartsbezogen besteht, mit der Folge, dass dem Antragsteller bezüglich des Beteiligten Ziff.3 weitreichendere betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzen zuständen, als diese die Antragstellerin diesem bezogen auf die derzeitige Leiharbeit des Beteiligten Ziff.3 zugesteht.

31b) Der Hauptantrag Ziff. 1 a) ist allerdings in der Sache nicht begründet. Der Beteiligte Ziff.3 ist nicht Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG der Antragsgegnerin.

32aa) Während § 5 Abs.1 Satz 2 und Satz 3 BetrVG vorliegend keine Rolle spielen, sind gemäß § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG Arbeitnehmer iSd. BetrVG Arbeiter und Angestellte, einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG geht vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers aus und setzt damit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund privatrechtlichen Vertrages (Arbeitsvertrag) im Dienste eines anderen (Arbeitgeber) zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Ein kraft Gesetzes begründetes Arbeitsverhältnis, etwa nach § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG, steht dem durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Arbeitsverhältnis im Rahmen des § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG gleich.

33bb) Zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers - kein Arbeitsverhältnis begründet worden, mithin ist dieser nicht Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 Satz 1 BetrVG. Ein solches ist zu

keinem Zeitpunkt, weder kraft Vertrages noch kraft Gesetzes, zustande

gekommen. 34aaa) Auf vertraglicher Grundlage ist zwischen der Antragsgegnerin und dem

Beteiligten Ziff.3 kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

35(1) Zur ausdrücklichen Vereinbarung eines Arbeitsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 - sei es in schriftlicher, sei es in mündlicher Form - kam es zu keinem Zeitpunkt. Die Vereinbarung eines Arbeitsvertrages setzt - wie jeder Vertragsschluss - zwei sich inhaltlich deckende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme voraus. Daran fehlt es hier offenkundig. Es gibt weder ein ausdrückliches Angebot eines der genannten Beteiligten an den anderen Beteiligten, mit ihm ein Arbeitsverhältnis einzugehen, noch die Annahme eines solchen Angebotes. Eine solche ausdrückliche Vereinbarung eines Arbeitsvertrages gab es nur zwischen dem Beteiligten Ziff.3 und der Firma M. GmbH & Co.KGaA.

36(2) Auch konkludent, dh. durch schlüssiges Verhalten der Antragsgegnerin und des Beteiligten Ziff.3, wurde kein Arbeitsverhältnis zwischen diesen begründet.

37(a) Zwar kann ein Vertrag durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) der Vertragsparteien zustande kommen (vgl. etwa BAG 17. April 2013 - 10 AZR 668/12 - juris). Eine konkludente Vereinbarung in diesem Sinne setzt aber ein schlüssiges Verhalten der einen Vertragspartei voraus, aus dem die andere Vertragspartei ein Vertragsangebot entnehmen kann, das sie ihrerseits dann durch schlüssiges Verhalten annehmen kann. Bei dem schlüssigen Vertragsangebot muss es sich um eine Willenserklärung handeln (vgl. etwa BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 151/05 - juris). Dies setzt einen konkreten Geschehenszusammenhang voraus, aus dem unter Beachtung der Verkehrssitte und unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls auf einen Erklärungswert geschlossen werden kann. Bei einer konkludenten Willenserklärung findet das Gewollte nicht unmittelbar in der Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Auch für die konkludente Willenserklärung ist insoweit entscheidend, wie sie von dem Erklärungsempfänger unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (vgl. etwa BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 598/04 - BAGE 116, 104).

38(b) Unter Zugrundelegung dessen liegt die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 fern. Die Antragsgegnerin hat nicht durch schlüssiges Verhalten dem Beteiligten Ziff.3 ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet. Eine dementsprechende konkludente Willenserklärung liegt nicht vor. Selbst wenn die Antragsgegnerin den Beteiligten Ziff.3 in ihren Betrieb eingegliedert haben sollte, um ihn dort weisungsabhängig zu beschäftigen, kann diesem Verhalten nicht der Erklärungswert entnommen werden, sie selbst habe Vertragspartnerin des Beteiligten Ziff.3 werden wollen. Die vertraglichen Vereinbarungen des Beteiligten Ziff.3 und diejenigen der Antragsgegnerin erfolgten immer mit der Firma M. GmbH & Co.KGaA, von dieser bezog und bezieht der Beteiligte Ziff.3 auch seine Vergütung, während die Antragsgegnerin die Drittfirma vergütet. Jegliche

tatsächlichen Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragsgegnerin, dass der Beteiligte Ziff.3 dergestalt hätte verstehen dürfen, dass sie selbst Vertragspartnerin habe werden wollen, fehlen. Die vertraglichen Beziehungen wurden von Anfang an erkennbar in dem beschriebenen Dreiecksverhältnis gelebt. Die Kriterien der Eingliederung und der Weisungsabhängigkeit zur Abgrenzung, ob eine Person im Rahmen einer wirksamen werk- /dienstvertraglichen Gestaltung oder als Arbeitnehmer (im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung) in einem Betrieb eingesetzt wird, spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Sie sind für die Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein - konkludentes - Vertragsverhältnis zustande gekommen, unergiebig. Auch der im Betrieb eingegliederte, weisungsabhängige Tätige hat gerade nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber, sondern bei einem Einsatz im Wege der Arbeitnehmerüberlassung mit einer Drittfirma (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart 12. März 2014 - 19 Ca 7077/13 -). 39bbb) Kraft Gesetzes ist zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3

ebenfalls kein Arbeitsverhältnis begründet worden, weder vor dem 12. August 2013 noch danach.

40(1) Bevor der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung erfolgte, dh. vor dem 12. August 2013, ist kein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 zustande gekommen. Das Entstehen eines solchen kann weder aus einer unmittelbaren Anwendung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG, noch aus einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage abgeleitet werden.

41(a) Dabei kann zunächst dahinstehen, ob der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin vor dem 12. August 2013 auf der Grundlage einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung erfolgte oder ob diesem Scheinwerk-/Scheindienstverträge zu Grunde lagen. Auch wenn man zu Gunsten des Antragstellers von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen ausgeht, gibt es keine gesetzliche Grundlage, die es erlaubt, ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 annehmen zu können.

42(aa) Bei einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung vor dem 12. August 2013 wäre fraglos kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 begründet worden. Jegliche gesetzliche Grundlage hierfür fehlte, insbesondere fänden die Bestimmungen des AÜG in diesem Falle von vornherein keine Anwendung.

43(bb) Aber auch bei einem etwaigen Vorliegen von Scheinwerk- /Scheindienstverträgen vor dem 12. August 2013 könnte die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 kraft Gesetzes nicht angenommen werden. Hätten solche vorgelegen, hätte es sich also tatsächlich um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, kann bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim Verleiher, was hier in Bezug auf die Firma M. GmbH & Co.KGaA der Fall ist, kraft Gesetzes kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden. Weder eine unmittelbare Anwendung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG, noch eine anderweitige

gesetzliche Vorschrift lässt in diesem Falle die vom Antragsteller begehrte Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 zu.

44(cc) Demgemäß kann offen bleiben, ob der Einsatz des Beteiligten Ziff.3 im Betrieb der Antragsgegnerin vor dem 12. August 2013 auf der Grundlage einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung erfolgte oder ob diesem Scheinwerk-/Scheindienstverträge zu Grunde lagen. Lediglich angemerkt sei diesbezüglich, ohne dies mangels Entscheidungserheblichkeit aber vertieft erörtern zu wollen, dass vorliegend durchaus nicht unerhebliche Indizien für das Vorliegen von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen sprechen. Im Folgenden kann dies zu Gunsten des Antragstellers unterstellt werden.

45(b) Unterstellt man, dass der Einsatz des Beteiligten Ziff.3 vor dem 12. August 2013 aufgrund von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen erfolgte, mithin in Wirklichkeit tatsächlich verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorlag, folgt daraus nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3. Dies kann weder aus einer unmittelbaren Anwendung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG, noch aus einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage abgeleitet werden.

46(aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG kommt nicht in Betracht.

47(aaa) Nach § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr.1 AÜG unwirksam ist. Nach § 9 Nr.1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

48(bbb) Die den Beteiligten Ziff.3 an die Antragsgegnerin überlassende Firma M. GmbH & Co.KGaA verfügte und verfügt unstreitig über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG für den gesamten Zeitraum des Einsatzes des Beteiligten Ziff.3. Eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der Firma M. GmbH & Co.KGaA und dem Beteiligten Ziff.3 gemäß § 9 Nr.1 AÜG ist damit nicht gegeben. Demgemäß greift auch die Fiktion des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG nicht ein. Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196). Dies gilt auch, wenn der Einsatz entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196), und ferner auch dann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt im Rahmen eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrages erfolgt (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart 12. März 2014 -19 Ca 7077/13-).

49(ccc) Die einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG - wie sie hier bei der Firma M. GmbH &

Co.KGaA vorliegt - war nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196).

50(ddd) Auch eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung kann der Erlaubnis nicht entnommen werden. Liegt ein Scheinwerk- /Scheindienstvertrag, tatsächlich mithin verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, vor, wird dies von einer vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält auch insoweit keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Soweit bei einer derartigen Konstellation die Erlaubnis gemäß § 3 AÜG zu versagen gewesen wäre, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 5 Abs.1 Nr.3 AÜG die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Nach § 4 Abs.1 Satz 1 AÜG kann eine rechtswidrige Erlaubnis nur mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Diese Bestimmungen zeigen, dass auch eine verdeckt gehandhabte Arbeitnehmerüberlassung nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt. Auch eine „Vorratserlaubnis“ ist grundsätzlich ein wirksamer Verwaltungsakt, der, bevor er zurückgenommen oder widerrufen ist, Wirkung entfaltet (vgl. etwa Maschmann, Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen und die Flucht in den Werkvertrag, NZA 2013, 1305, 1311; Schüren, Scheinwerk- und - dienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassung, NZA 2013, 176, 177, Francken, Erforderliche Nachbesserungen im AÜG, NZA 2013, 1192, 1193; Lembke, Der Einsatz von Fremdpersonal durch freie Mitarbeit, Werkverträge und Leiharbeit, NZA 2013, 1312, 1317). Lag de facto (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung vor, wird diese von der Erlaubnis mit umfasst, gleich ob der Scheinwerk- /Scheindienstvertrag ggfs. nichtig ist. Dem entspricht im Übrigen auch der Gedanke des § 117 Abs.2 BGB, wonach, wenn durch ein Scheingeschäft ein anderes Geschäft verdeckt wird, die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften, vorliegend wären dies diejenigen des AÜG, Anwendung finden (vgl. Timmermann, Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung, BB 2012, 1729).

51(eee) Aus denselben Gründen kann auch nicht angenommen werden, die vorliegende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasse etwaige rechtsmissbräuchliche Gestaltungen von vornherein nicht bzw. man könne sich

bei solchen nicht auf die Erlaubnis berufen.

52(bb) Eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG ist ebenfalls nicht möglich.

53(aaa) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Ana-loge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196 mwN).

54(bbb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es für eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bereits am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Dies gilt sowohl für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung als auch für den Fall der - möglicherweise zusätzlich gegebenen - verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen.

55Für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt, wie aus der Entstehungsgeschichte des AÜG deutlich wird (näher dazu vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196).

56Für den Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen kann ebenfalls keine planwidrige Regelungslücke angenommen werden. Die Problematik ist dem Gesetzgeber seit geraumer Zeit bewusst. Nach einer Bundesratsinitiative der SPD-regierten

Bundesländer Niedersachsen, Baden-Württemberg, Bremen, Nordrhein- Westfalen und Rheinland-Pfalz vom 11. September 2013 soll die Verlängerung einer bereits erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis danach gemäß § 3 AÜG versagt werden können, „wenn der Antragsteller seit Erteilung der Erlaubnis keine gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern und Entleihern kenntlich gemachte und eindeutig als solche bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat“, auch soll die Unwirksamkeit nach § 9 Nr.1 AÜG auf Fälle erstreckt werden, wenn der Verleiher „bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet“ (vgl. BR-Dr 687/13). Jedenfalls seit dieser Gesetzesinitiative kann schwerlich mehr von einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassenen Lücke gesprochen werden. Ein „Vorpreschen“ der Judikative durch eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 abs.1 Satz 1 AÜG vor diesem Hintergrund griffe unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein, dem die Problematik mittlerweile ersichtlich bekannt ist.

57(ccc) Einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196). Dies gilt auch bei verdeckter