Urteil des ArbG Stuttgart vom 29.01.2014, 11 Ca 6438/13

Aktenzeichen: 11 Ca 6438/13

behinderung, ablauf der frist, behandlung, lebenslauf

ArbG Stuttgart Urteil vom 29.1.2014, 11 Ca 6438/13

Benachteiligung eines schwerbehinderten Bewerbers - versteckte Hinweise auf Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsschreiben

Leitsätze

1. Ein Entschädigungsanspruch nach den §§ 81 Abs. 2 SGB IX, 15 Abs. 2 AGG setzt voraus, dass ein behinderter Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt wird. Ein Nachteil liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits in der Versagung einer Chance bei der Auswahl der Bewerber im Hinblick auf eine zu besetzende Stelle, beispielsweise - wie hier - durch die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch.

2. Zur Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung genügt es, wenn der Bewerber Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen, § 22 AGG. Wird ein schwerbehinderter Bewerber von einem öffentlichen Arbeitgeber entgegen § 82 S. 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, rechtfertigt dieser Verfahrensverstoß die Annahme einer durch die Behinderung motivierten Benachteiligung, wenn dem Arbeitgeber die schwerbehinderte Eigenschaft bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können.

3. Das setzt voraus, dass der Bewerber im Bewerbungsschreiben oder den beigefügten Unterlagen einen hinreichend deutlichen Hinweis darauf gibt, dass in seiner Person die Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt der Bewerbung (noch) vorliegt. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen nach versteckten und obendrein missverständlichen Hinweisen auf eine Schwerbehinderteneigenschaft zu durchsuchen.

4. Der öffentliche Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, im Zweifelsfall nachzufragen. Erkundigungen in Bezug auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal im Sinne des § 1 AGG könnten ihm als Indiz-Tatsachen nach § 22 AGG entgegengehalten werden.

5. Der schwerbehinderte Bewerber, der die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch auslösen möchte, hat es in der Hand, sich klar, unmissverständlich und eindeutig auszudrücken. Er handelt missbräuchlich, wenn er dem öffentlichen Arbeitgeber die fehlende Einladung zu einem Vorstellungsgespräch als Indiztatsache für eine Benachteiligung vorhält obwohl er lediglich versteckte und missverständliche Hinweise auf seine Schwerbehinderteneigenschaft gegeben hat.

6. Erfüllt der öffentliche Arbeitgeber gegenüber den übrigen Bewerbern seine Pflichten nach § 81 Abs. 1 S. 2 SGB IX und stellt darüber hinaus einen schwerbehinderten Bewerber tatsächlich ein, spricht dies dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, § 22 AGG.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 6.402,00.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1Zwischen den Parteien ist ein Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung aufgrund einer Behinderung bei einer Bewerbung im Streit.

2Der Kläger ist Jahrgang 1954 und seit „2002 wegen Krebs-OP lebenslang“ als Schwerbehinderter anerkannt. Er bewarb sich mit Anschreiben vom 03.03.2013 nebst Anlagen (Abl. 21 ff.) auf die Anzeige der beklagten Stadt um die Stelle eines Beschäftigten im Botendienst (Abl. 20). Zwischen den Parteien ist streitig, ob bereits das elektronische Anschreiben des Klägers den Hinweis enthielt: 8 Anlagen Lebenslauf mit Behinderung ... (Ausdruck des Klägers = Abl. 47) oder nicht (Ausdruck der Beklagten = Abl. 21). Der Kläger nahm ausdrücklich im Text des Bewerbungsschreibens von einem Hinweis auf die Schwerbehinderung oder den Grad der Behinderung Abstand noch fügte er den Bewerbungsunterlagen die Ablichtung eines Ausweises bei. Dem Bewerbungsschreiben war neben mehreren Zeugnissen auch der tabellarische Lebenslauf des Klägers beigefügt (Abl. 22). Darin heißt es an 8. Stelle des Werdegangs:

3 10/2002 - 2/2004 arbeitsunfähig im Krankenstand

Schwerbehindert

4Auf die Nachfrage des Klägers vom 14.04.2013 zum Stand seiner Bewerbung erhielt er die Antwort, dass über die Stellenbesetzung noch keine Entscheidung gefallen sei. Am 22.04.2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung leider nicht berücksichtigt werden konnte.

5Bei der Beklagten waren 319 Bewerbungen eingegangen, davon einschließlich der des Klägers 26 von schwerbehinderten Bewerbern. 27 Bewerber wurden zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, davon 24 der schwerbehinderten Bewerber. Mit 4 Bewerbern vereinbarte die Beklagte einen Probearbeitstermin. Die Stelle wurde jeweils zur Hälfte mit einer externen zu 50 % schwerbehinderten Bewerberin und mit einer internen Bewerberin besetzt.

6Nach außergerichtlicher Geltendmachung am 09.06.2013 verfolgt der Kläger mit der am 09.09.2013 bei Gericht eingereichten Klage einen Entschädigungsanspruch in Höhe des dreifachen Bruttomonatsentgelts nach der Entgeltgruppe 3.3 TVöD weiter. Die Klage wurde am 12.09.2013 zugestellt (Abl. 5). 7Der Kläger trägt vor und vertritt die Ansicht, die Beklagte habe ihn wegen seiner

Behinderung benachteiligt. Sie habe ihn gesetzeswidrig nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Seine Bewerbungsunterlagen hätten einen hinreichend deutlichen Hinweis auf die Schwerbehinderung enthalten, der nicht im Sinne einer Befristung zu verstehen sei. Dagegen spreche schon, dass die Schwerbehinderung immer auf volle Jahre vergeben werde, im allgemeinen auf 5 Jahre. Außerdem würde ein Bewerber nie eine abgelaufene Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben anfügen. Schließlich habe er im Bewerbungsschreiben auf die Anlagen hingewiesen unter anderem auf den „Lebenslauf mit Behinderung“.

8Für eine Benachteiligung seiner Person spreche auch, dass die Beklagte nicht die erbetene Eingangsbestätigung betreffend die Bewerbungsunterlagen abgegeben noch Zweifel an der Schwerbehinderung angemeldet habe. Tatsächlich sei es der Beklagten darum gegangen, die interne, nicht behinderte Bewerberin durch eine Aufstockung gegenüber dem mindestens gleichermaßen geeigneten Kläger zu bevorteilen.

9Der Kläger beantragt:

10Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Entschädigungsbetrag in Höhe von EUR 6.402,00 zu bezahlen.

11 Die Beklagte beantragt,

12die Klage abzuweisen.

13 Die Beklagte trägt vor und vertritt die Ansicht, die Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch sei nur deshalb unterblieben, weil sie von seiner Schwerbehinderung keine Kenntnis gehabt habe. Der Kläger habe weder im Bewerbungsschreiben, wie es bei der Beklagten eingegangen sei, auf eine Schwerbehinderung hingewiesen noch enthalte der Lebenslauf einen ausreichenden Hinweis. Sie sei nicht verpflichtet, sämtliche Anlagen nach mehr oder weniger versteckten Hinweisen auf eine Schwerbehinderung durchzusehen. Der Kläger habe im Übrigen nur eine in den Jahren 2002 bis 2004 bestehende Schwerbehinderung angegeben. Der objektive Pflichtenverstoß - fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch - sei der Beklagten deshalb nicht zuzurechnen. Im Übrigen habe sie durch die Einladung der übrigen Schwerbehinderten dokumentiert, dass sie deren Rechte sorgfältig beachte.

14 Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf das Vorbringen der Parteien in den Schriftsätzen, die bezeichneten Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 04.11.2013 (Abl. 30, 31) und vom 29.01.2014 (Abl. 46 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

15 Die Klage ist zulässig (A), aber unbegründet (B).

A.

16 Die Klage ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer auf Hinweis des Gerichts die Klageforderung entsprechend den Ausführungen im Schriftsatz vom 23.11.2013 beziffert im Sinne einer Untergrenze. Der Kläger hat klargestellt, dass die weiteren Ausführungen das Gericht zur Erhöhung des Entschädigungsbetrags für den Fall veranlassen sollen, dass der Kläger als am besten geeigneter Bewerber anzusehen sei. Damit hat der Kläger einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung beziffert (BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 16, juris).

17 Das Vorbringen des Klägers lässt hinreichend erkennen, dass streitgegenständlich ein Entschädigungsanspruch im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG ist und nicht etwa ein Schadenersatzanspruch im Sinne des § 15 Abs. 1 AGG.

B.

18 Die Klage ist aber unbegründet. Die beklagte Stadt hat nicht gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen, § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7, 1 AGG. Der Kläger hat keine Indizien im Sinne des § 22 AGG bewiesen, die eine Benachteiligung seiner Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Die Beklagte hat zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, § 22 Hs 2 AGG. Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld, § 81 Abs. 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG.

I.

19 1. Der Kläger ist als Bewerber nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AGG „Beschäftigter“ im Sinne des Gesetzes. Dabei kommt es auf die vorliegend unstreitig gegebene objektive Eignung des Klägers nicht an (BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10, BAG 19.08.2010 - 8 AZR 466/09 - EZA AGG § 15 Nr. 16 und 12).

20 Die beklagte Stadt ist als „Arbeitgeber“ passivlegitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Abs. 1 beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (BAG 19.08.2011 - 8 AZR 370/09 - EZA AGG § 15 Nr. 11).

21 Der Kläger hat sich am 03.03.2013 auf die von der Beklagten inserierte Stelle eines Beschäftigten im Botendienst beworben.

22 2. Die Parteien haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer außer Streit gestellt, dass der Kläger den Entschädigungsanspruch am 09.06.2013 und damit innerhalb der Frist von 2 Monaten nach Zugang der Ablehnung gegenüber der beklagten Stadt geltend gemacht hat, § 15 Abs. 4 AGG. Der Kläger hat am 09.09.2013 die vorliegende Klage bei Gericht eingereicht. Zwar ist die Klage erst nach Ablauf der Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG zugestellt worden. Das ist

indessen unschädlich, weil die Zustellung demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgte (BAG 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - EZA BGB 2002, § 611a Nr. 6). II.

23 Der Kläger wurde aber nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt, § 7 Abs. 1 AGG, § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

24 1. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Für die Voraussetzungen des Anspruchs ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang (BAG 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 - EZA SGB IX § 81 Nr. 21).

25a) Allerdings hat der Kläger bereits durch die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch eine ungünstigere Behandlung gegenüber denjenigen 27 Bewerbern erfahren, die die Beklagte nach eigenem Vorbringen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat.

26Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine weniger günstige Behandlung erfordert das Zufügen eines Nachteils. Eine bloße Ungleichbehandlung genügt hierfür nicht. Ob die Zufügung eines Nachteils vorliegt, bestimmt sich objektiv aus der Sicht eines verständigen Dritten und in Relation zur Vergleichsperson. Eine weniger günstige Behandlung liegt nicht nur in Bezug auf die eingestellte Person in der Nichteinstellung des abgelehnten Bewerbers. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei Einstellung oder Beförderung, bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance. Wie sich aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt. Diese Grundsätze gelten unabhängig von der Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers nach § 82 Satz 1 SGB IX, im Falle der Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen diesen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 - Rz 30 ff. juris: Entschädigungsanspruch eines schwerbehinderten Bewerbers; BAG 23.08.2012 - 8 AZR 285/11 - Rz 20 ff. juris: Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung).

27Der Kläger hat folglich einen Nachteil erlitten.

28b) Der Kläger befand sich auch in einer vergleichbaren Situation mit den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern.

29Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, den vergleichbar (nicht

gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG (BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 26 ff. mwN).

30An der objektiven Eignung des Klägers für die zu besetzende Stelle eines Beschäftigten im Botendienst bestehen nach dem Vorbringen der Parteien keine Zweifel.

31 2. Die nachteilige Behandlung in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für den Zugang zu unselbständiger Erwerbstätigkeit 2 Abs. 1 Ziff. 1 AGG) hat der Kläger aber nicht „wegen“ seiner Behinderung erfahren.

32a) Der Kläger war im Zeitpunkt der Bewerbung Schwerbehinderter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX und unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG nicht an (BAG 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 - EZA SGB IX § 81 Nr. 15).

33b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 27.01.2011 - 8 AZR 580/09 - EZA AGG § 22 Nr. 3; 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 - EZA AGG § 15 Nr. 10; 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 - EZA SGB IX § 81 Nr. 21).

34Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und

einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG 27.01.2011 - 8 AZR 480/09 - aaO; 20.05.2010 - 8 AZR 287/08 (A) - EZA AGG § 22 Nr. 1; BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 35, juris).

35c) Der Kläger hat vorliegend keine Indizien vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen, er sei wegen seiner Behinderung benachteiligt worden, §§ 7 Abs. 1, 22 AGG.

36aa) Von einer Indizwirkung im Sinne des § 22 AGG ist auszugehen, wenn der öffentliche Arbeitgeber entgegen seiner Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX den schwerbehinderten Menschen, der sich auf einen Arbeitsplatz beworben hat, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, obwohl dem Bewerber die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt 82 Satz 3 SGB IX). Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelte es sich um einen Arbeitsplatz im Sinne des § 82 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit § 73 SGB IX (BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 31, juris).

37bb) Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß aber nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Erforderlich ist deshalb, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden.

38Es obliegt deshalb dem abgelehnten Bewerber, die Kenntnis bzw. Möglichkeit hierzu darzulegen. Allerdings hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zu Kenntnis nehmen kann (BAG 18.11.2008 - 9 AZR 643/07 BAG 16.09.2008 - 9 AZR 791/07 - EZA SGB IX § 81 Nr. 19, Nr. 17; 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 37 ff., juris).

39cc) Die Beklagte war jedoch nicht verpflichtet, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Sie hatte keine Kenntnis von dessen Schwerbehinderung. Gegenteiliges wird vom Kläger nicht behauptet.

40Eine Pflicht zur Einladung des Klägers resultiert auch nicht daraus, dass sich die Beklagte Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Bewerbungsunterlagen hätte verschaffen können.

41(1) Aus dem Bewerbungsschreiben selbst ergibt sich kein Hinweis auf das Vorliegen einer Schwerbehinderung. Zwar behauptet der Kläger, die Beklagte habe das Bewerbungsschreiben nicht in der Form vorgelegt, wie es bei der Beklagten eingegangen sei. Insofern verweist der Kläger auf den eigenen Ausdruck des elektronisch versandten Bewerbungsschreibens, welcher in Gestaltung und Wortlaut abweicht (hierzu Abl. 21 einerseits und Abl. 47 andererseits). Das betrifft insbesondere den Passus Lebenslauf mit Behinderung. Einen Beweis dafür, dass das Schreiben bei der Beklagten tatsächlich so eingegangen ist, wie das der Kläger geltend macht, ist er allerdings schuldig geblieben. Im Gegenteil: Der Kläger will über die „Möglichkeit nicht mutmaßen, wie der Hinweis zur Behinderung verschwunden sein könnte“ (Seite 3 oben des Schriftsatzes vom 23.11.2013 = Abl. 37).

42Im Übrigen wäre der behauptete Hinweis auf eine Behinderung nicht ausreichend. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfach behinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27.01.2011 - 8 AZR 580/09 - EZA AGG § 22 Nr. 3; BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 40, juris). Aus dem Hinweis auf eine „Behinderung“ konnte und musste folglich die Beklagte nicht ableiten, sie sei zur Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet.

43(2) Auch aus dem Lebenslauf des Klägers ergibt sich kein ausreichender Hinweis auf eine im Zeitpunkt der Bewerbung vorliegende Schwerbehinderung.

44Dabei dürfen keine überzogenen Anforderungen an den Arbeitgeber gestellt werden. Es genügt nicht, dass ein Hinweis so beschaffen ist, dass der Leser der Bewerbung objektiv die Möglichkeit hat, die Schwerbehinderung zur Kenntnis zu nehmen. Denn der Hinweis liegt im Interesse des schwerbehinderten Bewerbers. Soll er doch den Arbeitgeber veranlassen, den Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dadurch werden die Bewerbungschancen auch bei zweifelhafter Eignung erhöht, solange die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt 82 Satz 3 SGB IX). Mit der Zielsetzung der §§ 81 ff. SGB IX

einerseits und der §§ 15, 7, 3, 1 AGG andererseits ist es nicht zu vereinbaren, dass ein Bewerber lediglich versteckte Hinweise auf eine Schwerbehinderung gibt. Die Gefahr des Missbrauchs springt ins Auge, wenn sich ein Bewerber bei einem öffentlichen Arbeitgeber einerseits darauf beruft, er sei nicht verpflichtet, seine Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben offenzulegen, andererseits aber dem Arbeitgeber die fehlende Einladung zu einem Vorstellungsgespräch als Indiztatsache für eine Benachteiligung vorhält, weil sich in den sonstigen Bewerbungsunterlagen ein Hinweis auf die Schwerbehinderteneigenschaft befindet. Auf einen solchen Sachverhalt deuten die Äußerungen des Klägers im Gütetermin vom 04.11.2013 hin (Sitzungsprotokoll = Abl. 30). Zu Recht hat die Beklagte eingewandt, sie sei nicht verpflichtet, sämtliche Anlagen nach einem mehr oder weniger versteckten Hinweis auf eine Schwerbehinderung durchzusehen, zumal bei der Beklagten insgesamt 319 Bewerbungen eingegangen sind.

45Das nur für das Gericht farblich markierte Wort Schwerbehindert befindet sich inmitten des Lebenslaufs des Klägers und ist in diesem Sinne bereits optisch „versteckt“. Darüber hinaus ist es systemwidrig der Überschrift zugeordnet beruflicher Werdegang.

46Darüber hinaus fehlt es an der inhaltlichen Eindeutigkeit. Das Wort Schwerbehindert ist der Zeitspanne 10/2002 - 02/2004 zugeordnet und verknüpft mit der Wendung arbeitsunfähig im Krankenstand. Das deutet schon nach dem Wortlaut auf eine Befristung der Eigenschaft hin und korrespondiert mit § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB IX. Danach soll die Gültigkeitsdauer des Ausweises über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch, den Grad der Behinderung sowie ggf. über weitere gesundheitliche Merkmale befristet werden.

47Zwar macht der Kläger geltend, eine Schwerbehinderung werde im Rahmen der Heilungsbewährung immer auf volle Jahre, im allgemeinen auf fünf Jahre „vergeben“. Aber auch dieser Zeitraum wäre bezogen auf das Jahr 2002 bei Eingang der Bewerbung des Klägers bei der Beklagten längst verstrichen.

48Die Erwägung des Klägers, ein Bewerber würde nie eine abgelaufene Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben anfügen, weil das keine Vorteile, dafür aber Nachteile bringen würde, ist spekulativ. Die Beklagte war nicht gehalten, derlei Überlegungen im Hinblick auf die nach dem Wortlaut nur befristet erscheinende Schwerbehinderung anzustellen. Der Kläger trägt insoweit das Erklärungsrisiko. Er hat es in der Hand, sich klar, unmissverständlich und eindeutig auszudrücken. Insbesondere traf die Beklagte nicht die Pflicht, Zweifel an der Schwerbehinderung beim Kläger anzumelden. Denn gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei seiner Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung würde auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit § 1 AGG zielen und eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung darstellen. Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess

entgegengehalten werden können (BAG 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - Rz 43 mwN, juris).

49dd) Der Kläger hat auch keine sonstigen Indiztatsachen dargetan, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen.

50(1) Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Eingang der Bewerbung des Klägers setzt die Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers im vorstehend ausgeführten Sinne voraus, § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX. Eine Kenntnis oder Unkenntnis, obwohl die Kenntnisnahme zumutbar gewesen wäre, ist vorliegend - wie dargetan - nicht gegeben.

51(2) Aus dem Umstand, dass die Beklagte unter anderem eine nichtbehinderte, interne Bewerberin neben einem schwerbehinderten, externen Bewerber eingestellt hat, kann der Kläger nichts für sich herleiten. Die Beklagte war verpflichtet, die schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit dies nicht aufgrund offensichtlich fehlender fachlicher Eignung entbehrlich war, § 82 Satz 1, Satz 2 SGB IX. Sie war nicht verpflichtet, den Arbeitsplatz mit einem oder mehreren schwerbehinderten Bewerbern zu besetzen. Denn nach Art. 33 Abs. 2 GG war die Beklagte zur sogenannten Besten-Auslese verpflichtet. Ein Vorrang war folglich einem oder mehreren schwerbehinderten Bewerbern nur bei gleicher Eignung einzuräumen. Die Beklagte hat das Auswahlverfahren dargelegt - Auswertung der Bewerbungsunterlagen von 319 Bewerbungen, Vorstellungsgespräche mit 27 Bewerbern, Probearbeitstermine mit 4 Bewerbern. Verstöße gegen Art. 33 Abs. 2 GG hat der Kläger nicht ausgeführt. Der Umstand, dass er sich selbst für den bestqualifizierten Bewerber hält, begründet keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.

52(3) Die Annahme des Klägers in der Absage durch eine Auszubildende liege eine Geringschätzung der Bewerbungen von älteren und schwerbehinderten Menschen, ist keiner rechtlichen Würdigung zugänglich. Das gilt auch für Schlussfolgerungen dahingehend, bei der Beklagten hätten aufgrund der Nachfrage wegen eines Vorstellungsgesprächs „die Lampen aufleuchten müssen“.

53(d) Schließlich scheitert der Entschädigungsanspruch des Klägers daran, dass die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts dargelegt hat, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, § 22 Hs 2 AGG in Verbindung mit § 286 Abs. 1 ZPO.

54Denn die Beklagte hat unstreitig die zu besetzende Stelle am 28.02.2013 dem zuständigen Jobcenter mitgeteilt und damit ihre Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX erfüllt. Sie hat darüber hinaus nahezu sämtliche schwerbehinderten Bewerber zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Sie hat schließlich die Stelle teilweise auch mit einem schwerbehinderten Bewerber besetzt. Die Annahme des

Klägers, die Beklagte „sortiere schwerbehinderte Menschen wie Abfall“ aus, liegt neben der Sache und beinhaltet eine Verunglimpfung der für die Beklagte handelnden Personen.

55Die Klage war deshalb abzuweisen.

C.

56 Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

57 Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe entspricht dem Wert der Forderung, §§ 3 ff. ZPO.

58 Gegen dieses Urteil ist die Berufung nach Maßgabe der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung statthaft. Im Übrigen ist die Berufung unzulässig und war auch nicht zusätzlich zuzulassen. Denn es liegen keine Zulassungsgründe im Sinne des Gesetzes vor; insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, § 64 Abs. 2a, Abs. 3 Ziff. 1 ArbGG.

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