Urteil des ArbG Rheine vom 31.03.2009

ArbG Rheine: kläranlage, ordentliche kündigung, anhörung, unwirksamkeit der kündigung, leiter, strafbare handlung, verdachtskündigung, firma, grundstück, anweisung

Arbeitsgericht Rheine, 2 Ca 1171/08

Datum:

31.03.2009

Gericht:

Arbeitsgericht Rheine

Spruchkörper:

2. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 Ca 1171/08

Schlagworte:

Außerordentliche Kündigung eines städtischen Mitarbeiters wegen

privater Stromentnahme, Ausschluss gem. § 626 BGB,

Verdachtskündigung

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche

Kündigung vom 16.07.2008 aufgelöst ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag

geregelten Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1

bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag

weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger – Zug um Zug gegen

Rückgabe des erteilten Endzeugnisses vom 02.03.2009 – ein

Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung

erstreckt.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

5. Der Streitwert wird festgesetzt auf 14.112,18 EUR.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise

ordentlichen, arbeitgeberseitigen, verhaltensbedingten Kündigung, einen

Weiterbeschäftigungsanspruch sowie einen Anspruch auf Erteilung eines

Zwischenzeugnisses.

Der am 10.11.1958 geborene, verheiratete Kläger ist seit 01.05.1980 bei der Beklagten

beschäftigt. Der Kläger ist seit 1993 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung

von 30. Er hat am 23.05.2008 einen Gleichstellungsantrag gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX

gestellt. Dies hat er der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.07.2008 mitgeteilt.

Mindestens bis 28.02.2007 war der Kläger Vorarbeiter auf der Kläranlage in I1-P1.

Zuletzt betrug sein monatliches Brutto-Arbeitsentgelt 2.566,85 € bei einer regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD-VKA als den BMT-G sowie die

zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung ersetzender

Tarifvertrag Anwendung.

Der Kläger hatte für das im Eigentum der Beklagten stehende benachbarte Grundstück

der Kläranlage am H1 bis 15. Dezember 2006 eine Nutzungsgenehmigung durch die

Beklagte, Fachdienst Liegenschaften. Auf Antrag des Klägers erteilte die Beklagte mit

Schriftsatz vom 24.02.2004 die Zustimmung zur Ausübung der Nebentätigkeit des

Klägers für Garten- und Landschaftsbauarbeiten. Der Kläger hat von der Kläranlage P1

über einen längeren Zeitraum, mindestens von April 2006 bis Ende 2007, Strom für

private Zwecke, nämlich zur Nutzung des von dem Kläger gepachteten

Nachbargrundstücks entnommen. Ostern 2006 wurde ein Stromkabel vom

Verteilerkasten im Schneckengebäude der Kläranlage P1 auf das benachbarte, vom

Kläger genutzte, städtische Grundstück verlegt. Der Mitarbeiter der Klägeranlage T1 L1

hat das Erdkabel auf Anweisung des Klägers, der zu diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte

des T1 L1 war, an die Verteilung der Kläranlage angeschlossen. Das Erdkabel wurde

auf direktem Weg zu einem Schacht geführt, der mit einer Metallplatte abgedeckt ist.

Von dort aus wurden größere Maschinen mit Strom versorgt. Der Kläger hat auf dem

Grundstück vornehmlich Holz verarbeitet (Zuschnitt von Brennholz). Das Erdkabel ist

von diesem Schacht aus weiter zu einem Blechcontainer im hinteren

Grundstücksbereich verlegt worden. In dem Blechcontainer befand sich auch eine

Verteilung. Auf Anweisung des Klägers hat Herr L1 die Stromversorgung Ende 2007

oder Anfang 2008 wieder abgeklemmt.

Die Beklagte hörte den Kläger am 26.06.2008 u. a. wegen dieser Stromentnahme an.

Der Kläger bestätigte in der Anhörung, dass er Strom entnommen hat für private Zwecke

und diesen bisher nicht bezahlt hat.

In der Anhörung vom 26.06.2008 wurden dem Kläger weitere Vorhaltungen gemacht, so

zu fehlenden Geräten der Kläranlage (vgl. Protokoll der Anhörung, ausgestellt am

01.07.2008, Bl. 119 f. d. A.). Hinsichtlich des Vorhalts, für die Beklagte angeschaffte

Geräte- Hochentaster und Heckenschere- seien nicht auffindbar, erklärte der Kläger, die

Geräte befänden sich zur Wartung bei der Firma B1. Der bei der Anhörung des Klägers

anwesende Leiter des Rechnungsprüfungsamts W1 rief daraufhin Herrn B1 an. Dieser

bestätigte, dass ihm die Arbeitskarte vorliege. Die Geräte seien seit 26.03.2009 bei der

Firma B1 zur Inspektion.

Im Ergebnis der Anhörung wurde der Kläger bis auf weiteres vom Dienst suspendiert.

Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass er bis zur Klärung der Vorwürfe keine städtischen

Einrichtungen betreten dürfe.

Am 29.06.2008 teilte der Kläger der Beklagten telefonisch mit, dass sich einige Geräte

auf der Pumpstation in B2 befänden und dort abgeholt werden könnten. Am 30.06.2008

fanden Mitarbeiter der Beklagten dort vor, einen Winkelschleifer, einen

Hochdruckreiniger, einen Kompressor, einen Industriestaubsauger. Diese Geräte hatte

der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Besitz.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Kündigungsschreiben

vom 16.07.2008 außerordentlich, hilfsweise ordentlich, zum 31.03.2009.

Sie erteilte dem Kläger ein Abschlusszeugnis unter dem 02.03.2009.

Der Kläger trägt vor:

Die Kündigung sei unwirksam. Gründe im Verhalten des Klägers, die eine Kündigung

rechtfertigten seien nicht gegeben. Die im Kündigungsschreiben genannten Gründe

rechtfertigten die Kündigung nicht, der Kläger sei nie abgemahnt worden.

Die Beklagte habe für die außerordentliche Kündigung die Frist gemäß § 626 Abs. 2 S.

1 BGB nicht eingehalten. Die Beklagte begründe die Kündigung mit einem Verhalten

des Klägers im Zeitraum April 2006 bis Ende 2007. Von den zur Kündigung führenden

Tatsachen habe die Beklagte bereits nach der Anhörung des Klägers am 26.06.2008

Kenntnis gehabt.

Der Kläger habe zwar Strom entnommen, dies sei von der Beklagten gebilligt worden.

Jedenfalls hätten Kollegen und Vorgesetzte von der Stromentnahme Kenntnis gehabt.

Der Kläger habe im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt 1.140,3 kWh Strom von der

Beklagten bezogen. Der Kläger sei jederzeit bereit gewesen den Strom zu bezahlen.

Der Strom sei genutzt worden, um auf dem benachbarten Grundstück mit elektrischen

Geräten für private Zwecke Brennholz zu spalten. Der Kläger sei davon ausgegangen,

dass der Bezug des Stroms mit Billigung seiner Vorgesetzten erfolgt sei, zumal die

Menge des bezogenen Stroms aufgezeichnet worden sei. Der Leiter der Kläranlage

habe dem Kläger den Bezug von Strom nicht untersagt. Die Existenz des Stromkabels

sei auf der Kläranlage bekannt gewesen, was sich daraus ergebe, dass der Mitarbeiter

L1 das Stromkabel angeschlossen hat und weitere Mitarbeiter in der Befragung vom

25.06.2008 angegeben haben, seit Ostern 2006 von der Existenz des Stromkabels

Kenntnis gehabt zu haben.

Auch die Beklagte selbst habe Kenntnis von der Existenz eines Stromanschlusses auf

dem Nachbargrundstück der Kläranlage gehabt. Herr P2 B3, der Eigentümer des

benachbarten Grundstückes, habe im Oktober 2006 sich über die gewerbliche Nutzung

des vom Kläger genutzten Grundstücks beschwert und in diesem Zusammenhang

erwähnt, dass dort auch abends noch Licht brenne. Damit habe die Beklagte spätestens

sei Oktober 2006 Kenntnis von der Stromentnahme gehabt.

Bezüglich der weiteren Vorwürfe sei es nicht richtig, dass der Kläger eine

Motorheckenschere der Marke "Husqvarna" und einen Hochentaster der Marke "Stihl"

auf Kosten der Beklagten angeschafft habe, um sie zur privaten Holzbearbeitung

einzusetzen. Die Bestellung und Entgegennahme von Geräten habe zum

Aufgabengebiet des Klägers gehört. Die Kläranlage betreue neben ihren orginären

Aufgaben insgesamt 22 Regenrückhaltebecken und etliche Pumpstationen im

Außenbereich mit Baumbestand. Während des gesamten Jahres seien die

vorhandenen Grünflächen zu pflegen und zu unterhalten, in der Winterzeit seien

regelmäßig Bäume und Sträucher zurückzuschneiden. Diese Tätigkeiten hätten u. a.

zum Aufgabenbereich des Klägers gehört.

Dem Kläger habe neben der Baumpflege u. a. das Beschaffungswesen für diese

Tätigkeiten oblegen. Der Bestellschein für den Hochentaster sei durch den

Vorgesetzten des Klägers, den Leiter der Klägeranlage P1, Herrn L2 U1, unterzeichnet

worden. Die Rechnung für die Heckenschere datierend vom 28.07.2005 sei von einem

weiteren Mitarbeiter der Stadt I1 bearbeitet worden. Die Lieferung sei am 09.08.2005

durch den Kläger bescheinigt worden. Der Bestellschein für die Heckenschere sei durch

den Kläger ausgefüllt und unterzeichnet worden. Den Auftrag für den Kauf habe der

Kläger durch seinen Vorgesetzten, Herrn U1, erhalten.

Die vorgelegten Rechnungen und Fotos seien nicht geeignet, die Anschaffung durch

den Kläger zu privaten Zwecken zu bewE1. Der Kläger habe die Geräte ausschließlich

für dienstliche Zwecke genutzt. Bereits in der Anhörung am 26.06.2008 habe der Kläger

darüber hinaus angegeben, dass sich die streitgegenständlichen Geräte zu

Wartungsarbeiten bei der Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befänden. Die Firma B1 habe

diese Angaben des Klägers noch in der Anhörung am 26.06.2008 bestätigt. Dieser

Sachverhalt sei am 26.06.2008 insoweit aufgeklärt gewesen.

Die an der Pumpstation B2 niedergelegten Geräte habe sich der Kläger mit Zustimmung

seines Vorgesetzten, Herrn U1, ausgeliehen gehabt. Diese habe er an der Pumpstation

niedergelegt, da er ein Betretungsverbot für die Kläranlage P1 gehabt habe. Es sei

üblich gewesen, dass sich Mitarbeiter entsprechende Geräte ausleihen durften. Es habe

sogar ein Buch gegeben, in dem ausgeliehene Maschinen eingetragen wurden. Im

Übrigen habe insoweit eine generelle Zustimmung des Fachdienstleiters Tiefbau B4

vorgelegen. Das Ausleihen von Geräten und Maschinen zu privaten Zwecken sei

ausdrücklich erlaubt und ständige betriebliche Übung gewesen.

Die Rechnungen über die Anschaffung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen für den

Zeitraum 2002 bis 2004 beträfen die Bestellung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen.

Die Aufträge zur Bestellung habe der Kläger jeweils durch den Leiter der Kläranlage U1

erhalten. Der Kläger habe seit dem Jahr 2000 die Kettensägen aus seinem privaten

Bestand für Baumfäll- bzw. Rückschnittarbeiten auf der Kläranlage zur Verfügung

gestellt. Hintergrund der privaten Gestellung sei gewesen, dass die Beklagte für die

Kläranlage erst im Herbst 2007 eine eigene Motorkettensäge angeschafft habe. Der

Kläger habe mit dem Leiter der Kläranlage U1 vereinbart, dass die Beklagte aufgrund

des Einsatzes der privaten Kettensägen des Klägers die Kosten für Verschleiß- und

Verbrauchsmaterial trage. Mit dieser Vereinbarung habe die Beklagte

Anschaffungskosten für diese Gerätschaften gespart. Bei den in Rechnung gestellten

Artikeln handele es sich ausschließlich um Verbrauchs- bzw. Verschleißmaterial.

Der Kläger sei wegen seines Verhaltens zu keinem Zeitpunkt abgemahnt worden. Eine

Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Selbst, wenn eine Störung des

Vertrauensbereichs vorliegen sollte, sei eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen.

Die Interessenabwägung führe ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Kläger

habe aufgrund seines Verhaltens nicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses

rechnen müssen. Der Kläger sei seit fast 29 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Das

Arbeitsverhältnis sei zu jeder Zeit beanstandungsfrei verlaufen. Ebenfalls sei zugunsten

des Klägers zu berücksichtigen, dass er 50 Jahre alt sei und aufgrund seiner

schulischen und beruflichen Bildung sowie der katastrophalen Situation auf dem

Arbeitsmarkt nur schwer in der Lage sein werde, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.

Der Kläger habe subjektiv, aber auch aufgrund verschiedener Vorfälle in der

Vergangenheit, nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte den ihm nunmehr

unterstellten Tatvorwurf nutze, um das Arbeitsverhältnis außer-ordentlich fristlos zu

kündigen. Die Beklagte habe im Jahr 2004 einem Mitarbeiter der Kläranlage, der eines

Diebstahls von Dieselkraftstoff überführt worden sei, weder gekündigt, noch eine

Abmahnung ausgesprochen. Im Jahr 2007 habe einem Mitarbeiter nachgewiesen

werden können, dass er eine Arbeitsmaschine der Kläranlage nicht ordnungsgemäß

gewartet habe mit der Folge eines größeren Motorschadens. Auch in diesem Fall seien

keine Maßnahmen getroffen worden. Am 10. September 2008 habe der Kläger einen

Mitarbeiter der Kläranlage dabei beobachtet, wie er einen Behälter mit destilliertem

Wasser und einen weiteren Behälter mit Unkrautvernichtungsmitteln in seinen privaten

Pkw verladen habe und die Kläranlage verlassen habe. Auch dieses Verhalten habe

arbeitsrechtliche Folgen nicht gehabt.

Die Beklagte könne nicht mit zweierlei Maß messen. Der Kläger habe aus dem

Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach seiner Kenntnis von den bisherigen

Vorfällen nicht damit rechnen müssen, dass sein Verhalten mit einer außerordentlichen

Kündigung sanktioniert werde.

Die Beklagte müsse sich im Rahmen der Interessenabwägung auch fragen lassen,

warum sich in den letzten Jahren auf der Kläranlage ein Eigenleben entwickelt habe.

Offensichtlich habe sie grob gegen die ihr obliegenden Organisations- und

Überwachungspflichten verstoßen, wenn sich der Bereich der Kläranlage in

Teilbereichen verselbstständigt habe.

Die Kündigung verstoße darüber hinaus gegen das Maßregelungsverbot gem. § 612 a

BGB. Die Kündigungsgründe seien einseitig ermittelt. Die Beklagte versuche, den

Kläger durch Ermittlungen in der privaten und betrieblichen Sphäre sowie mehrere

Strafanzeigen zu zermürben.

Der Personalrat sei vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der

Arbeitgeber genüge seiner Anhörungspflicht nicht, wenn er die Arbeitnehmervertretung

lediglich pauschal auf Pflichtverletzungen des betreffenden Arbeitnehmers hinweist,

ohne näher auf konkrete Tatumstände einzugehen. Stattdessen müsse er die

maßgeblichen Tatsachen substantiiert mitteilen. Die dem Schreiben vom 07.07.2008

beigefügten Unterlagen seien nicht geeignet, die im Anschreiben vorhandenen Defizite

auszugleichen. Sie enthielten eine derartige Fülle von Vorwürfen, die es dem

Personalrat nicht erlaubten, sich die kündigungsrelevanten Tatbestände

herauszusuchen. Die Beklagte habe dem Personalrat entlastende Umstände nicht

mitgeteilt. Zu den nunmehr im Rechtsstreit mitgeteilten weiteren Gründen der Kündigung

sei der Personalrat überhaupt nicht angehört worden. Der Kläger habe zudem keine

Gelegenheit gehabt, gegenüber dem Personalrat seinen Standpunkt zu vertreten.

Die Kündigung verstoße gegen § 85 SGB IX. Der Kläger habe den

Gleichstellungsantrag rechtzeitig gestellt und die ihm obliegenden Mitwirkungspflichten

erfüllt.

Der Kläger beantragt,

a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

außerordentlich Kündigung vom 16. Juli 2008, zugestellt am 16. Juli 2008,

nicht beendet worden ist;

b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht

durch die am 16. Juli 2008 hilfweise erklärte ordentliche Kündigung

zum 31. März 2009 endet;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem

Feststellungsantrag zu Ziffer a) und b) zu den im Arbeitsvertrag geregelten

Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1 bis zu einer

rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag

weiterzubeschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen,

das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

Den Hilfsantrag auf Erteilung eines endgültigen Zeugnisses, das sich auf Führung und

Leistung erstreckt (Antrag zu Ziff. 5) erklärte der Kläger im Termin der mündlichen

Verhandlung am 05.03.2009 für erledigt. Den allgemeinen Fortbestandsantrag

(Klageantrag zu Ziffer 2) nahm er zurück.

Der Beklagtenvertreter schloss sich der Erledigungserklärung zu Ziffer 5) an.

Bezüglich der Klageanträge 1 a), b) und 3) beantragt er,

die Klage abzuweisen.

Bzgl. des Antrags zu Ziffer 4) hat die Beklagte im Termin am 05.03.2009 erklärt, dass die

Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis erteilen wird, Zug um Zug gegen Rückgabe

des bereits erteilten Schlusszeugnisses vom 02.03.2009.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sowie Verkündung des Urteils teilte die

Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 mit, dass dem Kläger das Zwischenzeugnis

indessen erteilt ist.

Die Beklagte trägt vor, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei

wirksam.

Der Kündigung liege zum einen die unerlaubte Stromentnahme des Klägers zugrunde.

Der vom Kläger behauptete Einbau eines Stromzählers werde bestritten. Die Beklagte

habe hiervon jedenfalls keine Kenntnis erlangt. Der Mitarbeiter T1 L1 hat das

Stromkabel zwar angeschlossen und später wieder abgeklemmt. Den Zähler will der

Kläger jedoch selbst ein- und ausgebaut haben. Zudem fehle es an der

Zahlungsbereitschaft des Klägers. Angesichts der längeren Zeitdauer der

Stromentnahme wäre eine jährliche Abrechnung des Stromverbrauchs zu erwarten

gewesen. Der Kläger hätte sich aber auf jeden Fall spätestens nach dem von ihm

behaupteten Abbau des Zählers und der Beendigung der Stromentnahme bei der

Beklagten melden müssen, um die Stromentnahme abzurechnen. Zudem sei kein

Anfangszählerstand vereinbart oder abgelesen worden. Die Eingaben des Klägers

ließen sich nicht mehr nachprüfen.

Aufgrund der Dauer der Stromabnahme und der Art der betriebenen Geräte/Strahler

erscheine die abgegebene verbrauchte Stromeinheit sehr gering. Die Beklagte

bestreite, dass der Kläger im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt lediglich 1.140,3 kw/h

von der Beklagten bezogen haben will. Zudem sei eine Kraftsteckdose im

Kontrollschacht installiert gewesen. Der durch diese Nutzung entstandene

Stromverbrauch hätte gar nicht über den angeblich im Geräteschuppen vorhandenen

Stromzähler abgerechnet werden können.

Eine etwaige Kenntnis von Kollegen von dem vorhandenen Stromkabel stelle keine

Billigung für eine Stromentnahme durch die Beklagte dar.

Aus der Eingabe des Grundstücksnachbars des Klägers P2 B3 habe nicht der

Rückschluss gezogen werden können, dass der Kläger unberechtigt Strom von der

Beklagten bezieht. Der wiederholte Stromdiebstahl und der damit verbundene

Vertrauensverlust seien ein so schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers, dass es

der Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zumutbar sei, den Kläger

weiterzubeschäftigen.

Darüber hinaus habe der Kläger hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten

angeschafft, um diese privat zu nutzen. Dies sei anlässlich der Suche eines

Garantiescheins für ein anderes defektes Gerät der Kläranlage durch den Mitarbeiter H3

der Beklagten in der 25. KW festgestellt worden. Dieser habe Bestellscheine und

Rechnungen der Firma B1 für zwei hochwertige Geräte entdeckt, die für die Kläranlage

beschafft worden seien. Es habe sich gehandelt um einen Hochentaster der Marke Stihl

und um eine Motorheckenschere der Marke Husqvarna. Die Bestellscheine und

Lieferbescheinigungen seien jeweils u. a. vom Kläger ausgestellt und unterschrieben

worden. Diese Geräte seien zu keinem Zeitpunkt auf der Kläranlage vorgehalten oder

genutzt worden. Die Zeugen W2 und H3 hätten am 19. und 20.06.2008 alle möglichen

Standorte im Stadtgebiet der Beklagten aufgesucht und dort das Vorhandensein der

beiden Geräte geprüft. Sie seien nirgendwo aufgefunden worden.

Die Unterhaltung der Grünflächen sowie der Grünschnitt hätten nicht zu den orginären

Aufgaben der Kläranlagenleitung gehört. Hierfür seien die Kläranlagenmitarbeiter F1,

S1 und L1 zuständig gewesen. Nach der Inaugenscheinnahme des Hochentasters und

der Motorsäge im Kellerraum hätten die beiden Mitarbeiter erklärt, dass sie diese Geräte

niemals auf der Kläranlage gesehen hätten. Ein einziges Mal hätte der Kläger ihnen für

ihre Arbeit auf der alten Kläranlage S2 einen Hochentaster zur Verfügung gestellt mit

dem Hinweis, dass es sich um sein persönliches Gerät handele.

Die streitgegenständlichen Geräte hätten sich auch nicht zu Wartungsarbeiten bei der

Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befunden.

Die Fa. B1 habe zwar am 26.06.2008 durch Herrn B1 bestätigt, dass ein Hochentaster

und eine Motorheckenschere der Beklagten am 26.03.2008 zur Wartung gebracht

worden seien und die Geräte abgeholt werden könnten. Bereits am 24.06.2008 habe

jedoch der Leiter der Kläranlage W3 S3 bei der Fa. B1 nach den Geräten der Beklagten

gefragt. Dies sei bis auf einen Kehrbesenvorsatz verneint worden. Insofern seien die

Aussagen des Herrn B1 nicht als glaubhaft einzustufen gewesen. Der Kläger habe

durch ein Telefonat am späten Nachmittag des 26.06.2008 mit Herrn T1 L1 erfahren,

was "die von Verwaltung" auf der Kläranlage wollten. Herr L1 habe dem Kläger von den

vermissten Geräten berichtet. Unter Würdigung der gesamten Umstände lege dies den

Verdacht nahe, dass der Kläger am Abend des 26.06.2008 oder am Morgen des

27.06.2008 Herrn B1 um eine Gefälligkeitsbescheinigung gegenüber der Beklagten

gebeten habe. Eigenartig sei, dass die in der am 27.06.2008 gefaxten Arbeitskarte

aufgeführten Arbeitsleistungen, immerhin 1,5 Monteurstunden, Zündkerze erneuert und

Kleinmaterial, der Beklagten durch die Fa. B1 nicht in Rechnung gestellt worden seien.

Bzgl. der am 30.06.2008 an der Pumpstation in B2 vorgefundenen Geräte hätten die

Mitarbeiter L1, S1 und S3 beteuert, die Geräte nicht zu kennen. Zu dem Zeitpunkt, wo

der Kläger sich die Geräte mit Zustimmung seines Vorgesetzten ausgeliehen haben

wolle, sei nicht Herr U1 sein Vorgesetzter gewesen. Die Leihe sei auch nicht im

Ausleihbuch eingetragen gewesen. Zu einem ebenfalls an der Pumpstation gelagerten

neuwertigen original in einem Koffer verpackten Schweißgerät (noch kein Mal

gebraucht), habe Herr L1 gesagt, der Kläger habe ihm im Frühjahr dieses Gerät in der

Pumpstation in B2 übergeben mit der Anweisung, das Gerät dort zu verschließen, um

Missbrauch vorzubeugen.

Im Zusammenhang mit den Geräten Hochdruckreiniger usw. habe die

Rechnungsprüfung der Beklagten die Rechnungen ausfindig gemacht, wo Ersatzteile

und Betriebsstoffe, insbesondere für Motorsägen beschafft worden seien. Es handele

sich um Rechnungen der Firma R1 H4 aus den Jahren 2002 – 2004 sowie um

Ersatzlieferungen für Motorsägen von der Firma B1 in H2 von Februar, Juli, Dezember

2005 sowie zweimal Dezember 2006. Darüber hinaus sei eine Rechnung von "E1 F2"

über einen Kärcher Hochdruckreiniger vom 31.07.2006 aufgetaucht. Bei allen

Rechnungen habe der Kläger den Bestellschein ausgefüllt und unterschrieben sowie

jeweils die Lieferung bescheinigt. Alle Bestellscheine trügen kein Datum. Es handele

sich insoweit um zwielichtige Beschaffungen. Der Kläger habe die Möglichkeit der

Beschaffung von notwendigen Geräten selbst bzw. nach Anweisung des Leiters der

Kläranlage gehabt. Es bleibe offen, warum von dieser Möglichkeit nicht für die

Beschaffung von Motorsägen Gebrauch gemacht worden sei, wenn es bereits seit dem

Jahre 2000 die Notwendigkeit für den unentgeltlichen Einsatz privater Motorsägen

gegeben habe. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, wenn der Kläger behaupte, der

Einsatz der privaten Geräte des Klägers sei seit 7 Jahren notwendig gewesen, weil es

an einer entsprechenden Ausstattung mit einer Motorsäge auf der Kläranlage gemangelt

habe. Die Behauptung des Klägers sei eine bloße Schutzbehauptung, um die

Verbrauchsmaterialien der privaten Geräte städtisch abzurechnen. Die Beklagte

bestreite, dass der Kläger private Geräte, wie Motorsäge usw. bei der Beklagten

eingesetzt habe.

Das Vertrauensverhältnis sei aufgrund der gravierenden Verfehlungen unwiderruflich

zerstört. Gerade Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes dürften bei der Ausübung ihrer

Tätigkeiten in keiner Weise den Eindruck einer Vorteilsnahme oder einer Korruption im

Dienst erwecken.

Die Beklagte habe die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

Der Personalrat habe sich zunächst im Juni 2008 mit einer Auflistung von

Unregelmäßigkeiten an der Kläranlage P1 an den Bürgermeister der Beklagten

gewandt. Am 11.06.2008 sei die Erweiterung des Prüfauftrags des Bürgermeisters an

die Rechungsprüfung, der ursprünglich lediglich die Errichtung einer asbestbelasteten

Lagerhalle auf dem Gelände der Kläranlage P1 betroffen habe, erfolgt.

Am 25.06.2008 sei die Befragung der Mitarbeiter der Kläranlage P1 erfolgt. Am

26.06.2008 sei sodann der Kläger befragt worden. Am 27.06.2008 seien sodann die

Mitarbeiter L1 und S1 zu den Umständen in Bezug auf den Hochentaster und die

Motorsäge befragt worden. Darüber hinaus seien weitere Mitarbeiter befragt worden zu

den Aussagen des Klägers und des weiteren Mitarbeiters U1. Insbesondere sei die

Frage zu klären gewesen, ob Herr U1 von dem unerlaubten Stromanschluss Kenntnis

gehabt habe. Herr U1 sei am 26.06.2008 befragt worden. Am 30.06.2008 habe Herr L1

über einen Anruf des Klägers vom Vorabend berichtet bzgl. der Geräte auf der

Pumpstation B2. Über den 30.06.2008 hinaus habe die örtliche Rechnungsprüfung

Untersuchungen, Befragungen und Recherchen zur Aufklärung weiterer Sachverhalte

durchgeführt, die auf ein Fehlverhalten des Klägers hindeuteten.

Im Hinblick auf die Vielzahl der Sachverhalte, die auf ein Fehlverhalten des Klägers

hingedeutet hätten, habe man die gesamten Ermittlungen als Einheit sehen müssen, so

dass die Kündigung am 16.07.2008 innerhalb der 2-Wochen-Frist zugestellt worden sei.

Der Personalrat sei mit Schreiben vom 07.07.2008 mit den in diesem Schreiben

angeführten Anlagen angehört worden. Beigefügt gewesen seien Vermerk Fachdienst

Personal vom 25.06.2008 zu Unregelmäßigkeiten auf der Kläranlage, Vermerk

Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zur Anhörung des Herrn B5 am 26.06.2009,

Vermerk Fachdienst Rechnungsprüfung am 30.06.2008 Rechnungen R1 H4, Vermerk

Fachdienst Rechnungsprüfung vom 30.06.2008 zum Gespräch Kläranlage zu

vorgefundenen Geräten Winkelschleifer, Hochdruckreiniger, Kompresser,

Industriestaubsauger mit Bild, Vermerk Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zum

Gespräch auf der Kläranlage vom 27.06.2008, Vermerk Fachdienst Personal vom

27.06.2008 zur Wiederbeschaffung der Motorheckenschere und des Hochentasters,

Übersicht Personaldaten M1 B5. Der Personalrat sei ab Beginn der Untersuchungen in

die Sachaufklärung zudem eingebunden gewesen und regelmäßig bereits vor der

formalen Personalratsvorlage telefonisch und persönlich durch den Fachdienst

Personal informiert worden.

Die Kündigung verstoße nicht gegen §§ 85, 91 SGB IX. Der Kläger habe zum Zeitpunkt

der Zustellung der Kündigung die Eigenschaft als Schwerbehinderter nicht

nachgewiesen. Die Beklagte stelle zudem in Abrede, dass der Kläger den ihm

obliegenden Mitwirkungspflichten bzgl. der Feststellung zur Gleichstellung eines

schwerbehinderten Menschen hinreichend nachgekommen sei.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam.

Soweit diese auf die unberechtigte Stromentnahme gestützt ist, hat die Beklagte für den

Ausspruch der Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Soweit die

Kündigung auf die Anschaffung von Maschinen und Verschleiß- und

Verbrauchsmaterial auf Kosten der Beklagten zur privaten Nutzung gestützt ist, steht der

Wirksamkeit der Kündigung als Tatkündigung entgegen, dass nicht festgestellt werden

kann, dass der Kündigungsvorwurf begründet ist. Soweit die Kündigung wegen des

Verdachts dieser Handlungen begründet sein könnte, ist zum einen nicht erkennbar,

dass die Kündigung als Verdachtskündigung ausgesprochen sein soll. Darüber hinaus

ist der Personalrat zu einer Verdachtskündigung nicht gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW

angehört worden, so dass die Kündigung bereits aus diesem Grund gem. § 74 Abs.5

LPVG NW unwirksam ist.

Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist wegen des besonderen Kündigungsschutzes

des Klägers gemäß § 34 Abs. 2 TVöD unwirksam.

1. Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht

zugemutet werden kann.

Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind

regelmäßig geeignet eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu

rechtfertigen (BAG, 13.12.2007, 2 AZR 537/06). Die dem Kläger vorgeworfenen

Handlungen können die außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

a) Die unberechtigte Stromentnahme durch den Kläger stellt an sich einen wichtigen

Grund zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB dar. Der Kläger konnte

nicht berechtigt davon ausgehen, dass die Beklagte es hinnehmen würde, dass der

Kläger für private Zwecke über mehrere Monate kontinuierlich Strom der Beklagten

verwendet ohne diesen zu bezahlen. Dem Kläger kann nicht geglaubt werden, dass er

den Strom bezahlen wollte. Es ist unstreitig, dass der Kläger keinen Anfangszählerstand

ablesen lassen hat, dass er nach Abklemmen der Stromverbindung niemanden

informiert hat, dass er noch Strom bezahlen muss. Auch ab diesem Zeitpunkt sind

wieder mehrere Monate vergangen, bis der Kläger mit der unberechtigten

Stromentnahme durch die Beklagte konfrontiert worden ist. In diesem Zeitraum hat der

Kläger nichts unternommen, um den Strom zu bezahlen.

Darüber hinaus hat der Kläger nicht bestritten, dass über Kraftstromsteckdose im

Abdeckschacht ebenfalls Strom bezogen worden ist. Mindestens dieser ist nicht über

einen Zähler gelaufen, so dass davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger

jedenfalls diesen Strom nicht bezahlen wollte.

Es gibt keine Umstände, die den Kläger entlasten könnten. Der Kläger konnte nicht

annehmen, die Beklagte würde die Stromentnahme hinnehmen, jedenfalls nicht ohne

Abmahnung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlassen.

Auf die Kenntnis der Stromentnahme durch die Kollegen kommt es nicht an. Der Kläger

wusste, dass diese keine Personalentscheidungsbefugnis hatten.

Soweit der Kläger davon ausgeht, der Leiter der Kläranlage hätte dem Kläger die private

Stromentnahme untersagt, wenn er mit dieser nicht einverstanden gewesen wäre, ist

zum einen nicht erkennbar, woraus der Kläger schlussfolgert, der Leiter der Kläranlage

habe Kenntnis von der privaten Stromentnahme gehabt, noch ist erkennbar, dass der

Leiter der Kläranlage Personalentscheidungsbefugnis gehabt hat.

Letztlich kann aus der Beschwerde des P2 B3 an den Bürgermeister im Oktober 2006

nicht entnommen werden, dass die Beklagte aus der Mitteilung gewerblicher Tätigkeit

auf dem dem Kläger zur Verfügung gestellten Grundstück die Schlussfolgerung hätte

ziehen müssen oder auch nur können, dass der Kläger Strom von einem Anschluss der

Kläranlage und damit unberechtigt bezogen hat.

c) Die Beklagte hat für den Ausspruch der Kündigung jedoch die Frist des § 626 Abs. 2

BGB nicht eingehalten.

Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die

Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die

Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. § 626 Abs. 2 BGB ist ein

gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den

betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob der

Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche

Kündigung nimmt. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der

Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis

der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Zu ihnen gehören sowohl die für

als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und

Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung. Die zeitliche

Begrenzung des § 626 Abs. 2 BGB soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der

Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des

Sachverhalts oder hinreichender Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der

Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem

Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist

nicht anlaufen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der

Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und

von den erforderlichen Beweismitteln, so beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG,

17.03.2005, 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101).

Die Beklagte hatte am 26.06.2009 von den die Kündigung wegen der Stromentnahme

begründenden Umständen vollständig Kenntnis. Ausweislich des Protokolls der

Anhörung der Kollegen vom 25.06.2008 Punkt 2 (Bl. 64 und 73 d. A.) war die Beklagte

am 25.06.2008 informiert, in welchem Zeitraum auf welche Weise Stromentnahmekabel

zu dem vom Kläger genutzten Grundstück geführt worden waren.

Der Kläger hat den Vorwurf der Stromentnahme ohne Bezahlung am 26.06.2008 in

seiner Anhörung (Bl. 119 ff d. A.) uneingeschränkt eingeräumt. Weiterer Ermittlungen

bedurfte es nicht.

Soweit die Beklagte meint, es habe noch einer Aufklärung bedurft, ob der Leiter des

Klärwerks U1 von der Stromentnahme Kenntnis hatte, war diese Aufklärung am

27.06.2009 abgeschlossen (vgl. Protokoll vom 01.07.2009 über die Anhörung der

Mitarbeiter vom 27.06.2009, Bl. 122 d. A.).

Der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 16.07.2009 ist außerhalb der 2-

Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.

Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es habe aufgrund des

komplexen Sachverhalts weiterer Ermittlungen bedurft. Es handelt sich bei der

unberechtigten Stromentnahme um einen eigenständigen in sich abgeschlossenen

Sachverhalt, den die Beklagte erkennbar auch als eigenständigen Kündigungsgrund

geltend macht.

Hinzu tritt, dass – wie im Folgenden ausgeführt wird – die weiteren Kündigungsvorwürfe

die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Es kommt für die Wirksamkeit der

außerordentlichen Kündigung deshalb darauf an, dass alle

Wirksamkeitsvoraussetzungen bezogen auf den Kündigungsgrund Stromdiebstahl

gegen sind.

Darüber hinaus ist die Beklagte für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs.2 BGB

beweis- und damit darlegungspflichtig. Es ist nicht zu ersehen, was die Beklagte nach

dem 30.06.2008 noch an Aufklärungsaktivitäten entwickelt haben will.

3. Der Vorwurf der Bestellung von hochwertigen Geräten auf Kosten des Beklagten zur

privaten Nutzung durch den Kläger ist ebenfalls an sich geeignet, die außerordentliche

Kündigung zu rechtfertigen.

3.1 Aus dem diesbezüglich vorgetragenen Sachverhalt lässt sich aber nicht

schlussfolgern, dass der Kläger Geräte zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten

bestellt hat.

a) Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Geräte

auf Kosten der Beklagten angeschafft worden sind. Hieraus ergibt sich jedoch nicht,

dass die Geräte zur – ausschließlichen – privaten Nutzung angeschafft worden sind.

b) Auch wenn es nicht Hauptaufgabe der Kläranlagenleitung und damit auch des

Klägers war, die Grün- und Baumpflegearbeiten selbst auszuführen, hat jedenfalls auch

der Kläger unbestritten für die Beklagte solche Arbeiten ausgeführt. Hieraus folgt, dass

der beklagtenseitig behauptete Umstand, die Kollegen des Klägers hätten mit den

Geräten nie gearbeitet, nicht den Rückschluss zulässt, die Geräte seien zur

ausschließlichen Privatnutzung durch den Kläger angeschafft worden.

c) Die Richtigkeit der beklagtenseitigen Behauptung ergibt sich auch nicht daraus, dass

die Beklagte meint, die Fa. B1 habe wegen des Hochentasters und der Motorsäge eine

Gefälligkeitserklärung abgegeben. Eine falsche Versicherung durch die Fa. B1 kann nur

als Indiz dafür dienen, dass der Kläger etwas zu verbergen hat. Einen Nachweis für die

Richtigkeit des erhobenen Vorwurfes stellt diese aber nicht dar.

d) Bzgl. der an der Pumpstation am 30.06.2009 aufgefundenen Geräte gilt, dass sich

daraus ebenfalls nicht ableiten lässt, dass der Kläger diese Geräte zur ausschließlichen

privaten Nutzung angeschafft hätte. Der Kläger rechtfertigt den Besitz dieser Geräte

damit, dass er diese ausgeliehen hätte. Für das Nichtvorliegen von

Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte beweispflichtig (BAG, 24.11.-1983, EzA § 626

BGB nF Nr.88, BAG, 06.08.1987, EzA § 626 BGB nF Nr.109). Diesen Beweis hat die

Beklagte nicht erbracht.

Unstreitig ist es bei der Beklagten üblich gewesen, dass Geräte unentgeltlich

ausgeliehen werden konnten. Soweit der Kläger entgegen seiner Einlassung nicht

seinen Vorgesetzten um Genehmigung der Leihe gebeten hat und die Leihe auch nicht

im Ausleihbuch eingetragen hat, mag dies beweisen, dass der Kläger die

beklagtenseitigen Vorgaben bei der Ausleihe von Geräten nicht beachtet hat. Den

Kündigungsvorwurf beweist es nicht.

Auch insoweit käme in Betracht, dass es sich um Tatsachen handelt, die eine

Kündigung wegen des Verdachts der Anschaffung von Geräten auf Kosten der

Beklagten zur privaten Nutzung rechtfertigen könnte. Für den Nachweis der Tat sind

diese nicht geeignet.

4. Entsprechendes gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe für private

Geräte unberechtigt Verbrauchsmaterial und Ersatzteile bezogen. Auch dies würde

einen wichtigen Grund an sich darstellen. Allerdings musste die Beklagte auch insoweit

das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen beweisen.

Dass die Behauptungen des Klägers über den Grund des Bezugs von Verschleiß- und

Verbrauchsmaterial auf Rechnung der Beklagten nicht besonderes lebensnah

erscheinen, stellt wiederum keinen Beweis für die Tat dar, sondern lediglich ein Indiz für

einen diesbezüglichen Verdacht.

5. Die außerordentliche Kündigung ist trotz der Vielzahl der Tatsachen, die den

erhobenen Verdacht begründen könnten, nicht wirksam.

a) Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende

Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung, kann einen

wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen

Arbeitnehmer darstellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG liegt eine

Verdachtskündigung dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit

begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw.

vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

erforderliche Vertrauen zerstört.

Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der

Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der

in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den

Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des

Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat

und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke

Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente

geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen

zu stören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des

Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben hat (BAG 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, AP Nr. 32 zu § 626 BGB

Verdacht strafbarer Handlung).

b) Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte eine Verdachtskündigung

ausgesprochen hat. Aus der Begründung im Kündigungsschreiben ergibt sich, dass die

Beklagte die Kündigung allein auf ein Verhalten des Klägers stützt, dass sie für

100

erwiesen erachtet.

Dass die Beklagte die Kündigung möglicherweise auch auf den Verdacht, der Kläger

habe hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten zur Privatnutzung angeschafft sowie

auf den Verdacht, der Kläger habe Verbrauchs- und Verschleißmaterial auf Kosten der

Beklagten zu privaten Zwecken bezogen, stützen will, ergibt sich aus schriftsätzlichen

Ausführungen wie "legt dies den Verdacht nahe, dass der Kläger … Herrn B1 um eine

,Gefälligkeitsbescheinigung‘ gebeten hat" (Bl. 212 d. A.).

101

Es bedurfte keines Hinweises des Gerichts nach § 139 ZPO, dass nicht eindeutig

erkennbar ist, dass bzw. ob die Beklagte die Kündigung auch auf den Verdacht des

vorgeworfenen Verhaltens stützen will. Die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung

scheitert bereits an der fehlenden Personalratsanhörung zur Verdachtskündigung.

102

c) Es kann dahinstehen, ob die Personalratsanhörung den Anforderungen des § 74 Abs.

4 LPVG NW überhaupt genügt. Jedenfalls zu dem Verdacht "der Beschaffung von

wertvollen Geräten, die nie auf der Kläranlage angekommen sind", ist der Personalrat

eindeutig nicht gehört worden. Dies gilt auch, soweit die Kündigung möglicherweise auf

den Verdacht gestützt werden soll, dass der Kläger Verbrauchs- und Verschleißmaterial

zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten angeschafft hat.

103

Da es sich bei dem Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Tatvorwurf um

einen eigenständigen Kündigungsgrund handelt, war die Anhörung des Personalrats

gerade auch zu dem Verdacht nicht entbehrlich (Fitting, 24. Auflage, § 102 BetrVG, Rnr.

44 m.N.a.d.R. des BAG).

104

105

Dies gilt umso mehr, als die Beklagte den Personalrat auf den besonderen

Kündigungsschutz des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD nicht hingewiesen, vielmehr

sogar durch eine Anhörung zu einer hilfsweise ordentlichen Kündigung suggeriert hat,

dass eine solche wirksam ausgesprochen werden kann.

106

Der Personalrat hatte damit keinerlei Veranlassung, sich damit auseinander zu setzen,

ob lediglich der Verdacht strafbarer Handlungen zu Lasten der Beklagten gegenüber

einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer die außerordentliche Kündigung

rechtfertigen kann.

107

6. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch auf Folgendes verwiesen:

108

Was die Beklagte daraus schlussfolgern will, dass in dem Kellerraum an der

Pumpstation B2 ein nicht genutztes Schweißgerät gelagert ist, lässt sich nicht ersehen.

109

Darüber hinaus ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob die Beklagte die außerordentliche

Kündigung tatsächlich auch darauf stützen will, dass der Kläger den Eindruck der

Vorteilsnahme oder der Korruption im Dienst erweckt hätte. Keiner der im Verfahren

vorgetragenen Vorwürfe lässt den im Kündigungsschreiben und auch in der

Klageerwiderung vom 21.01.2009 erhobenen Vorwurf als sachlich gerechtfertigt

erscheinen.

110

7. Da die außerordentliche Kündigung aus den genannten Gründen unwirksam ist,

111

kommt es auf die Erwägungen zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB und die

weiteren geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe nicht an.

Hinsichtlich der Frist des § 626 Abs.2 BGB gilt allerdings das oben Ausgeführte.

Danach ist nicht ersichtlich, was die Beklagte nach dem 30.06.2008 noch zur

Sachaufklärung unternommen haben will.

112

113

Die ordentliche Kündigung ist gem. § 34 Abs.2 TVöD unwirksam.

114

Der TVöD findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Kläger erfüllt

die Tatbestandsvoraussetzungen zum Erwerb des tariflichen Kündigungsschutzes.

115

III

116

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist

nicht beendet. Damit ist der Kläger vertragsgemäß weiterzubeschäftigen.

117

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 und damit nach Schluss der

mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass der Kläger zuletzt nicht mehr als

Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 sondern als Bauwart im Bereich der

Stadtentwässerung beschäftigt gewesen ist, kann dieser Schriftsatz gem. § 296 a ZPO

nicht mehr berücksichtigt werden. Verkündungstermin war im Einvernehmen der

Parteien lediglich zum Zwecke außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen anberaumt

worden.

118

Zudem ist zwar zutreffend, dass die beklagtenseitige Behauptung, der Kläger sei zuletzt

nicht mehr als Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 beschäftigt gewesen, sich aus

dem Schreiben der Beklagten vom 23.01.2007 sowie der Personalratsanhörung ergibt.

119

Der Kläger hat diese Behauptung jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig gestellt.

Vielmehr ist aus dem klägerischen Vortrag im Prozess zu entnehmen, dass der Kläger

bis zuletzt Herrn U1 und damit den Leiter der Kläranlage als seinen Vorgesetzten

bezeichnet hat. Zudem hat der Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag nicht angepasst,

woraus ebenfalls zu ersehen ist, dass der beklagtenseitige Vortrag nicht unstreitig ist.

120

121

Bzgl. der Erteilung des Zwischenzeugnisses ergeht das Urteil als Anerkenntnisteilurteil

gem. § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

122

123

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

124

Hinsichtlich der Erledigungserklärung bzgl. des Hilfsantrags auf Erteilung eines

Endzeugnisses bedurfte es keiner Kostenentscheidung. Der Hilfsantrag ist zur

Entscheidung nicht angefallen, da über den Hauptantrag auf Erteilung eines

Zwischenzeugnisses zugunsten des Klägers entschieden ist.

125