Urteil des ArbG Rheine, Az. 2 Ca 1171/08

ArbG Rheine: kläranlage, ordentliche kündigung, anhörung, unwirksamkeit der kündigung, leiter, strafbare handlung, verdachtskündigung, firma, grundstück, anweisung
Arbeitsgericht Rheine, 2 Ca 1171/08
Datum:
31.03.2009
Gericht:
Arbeitsgericht Rheine
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Ca 1171/08
Schlagworte:
Außerordentliche Kündigung eines städtischen Mitarbeiters wegen
privater Stromentnahme, Ausschluss gem. § 626 BGB,
Verdachtskündigung
Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche
Kündigung vom 16.07.2008 aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag
geregelten Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1
bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag
weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger – Zug um Zug gegen
Rückgabe des erteilten Endzeugnisses vom 02.03.2009 – ein
Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung
erstreckt.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Der Streitwert wird festgesetzt auf 14.112,18 EUR.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise
ordentlichen, arbeitgeberseitigen, verhaltensbedingten Kündigung, einen
Weiterbeschäftigungsanspruch sowie einen Anspruch auf Erteilung eines
Zwischenzeugnisses.
2
Der am 10.11.1958 geborene, verheiratete Kläger ist seit 01.05.1980 bei der Beklagten
beschäftigt. Der Kläger ist seit 1993 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung
von 30. Er hat am 23.05.2008 einen Gleichstellungsantrag gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX
3
gestellt. Dies hat er der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.07.2008 mitgeteilt.
Mindestens bis 28.02.2007 war der Kläger Vorarbeiter auf der Kläranlage in I1-P1.
4
Zuletzt betrug sein monatliches Brutto-Arbeitsentgelt 2.566,85 € bei einer regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden.
5
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD-VKA als den BMT-G sowie die
zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung ersetzender
Tarifvertrag Anwendung.
6
Der Kläger hatte für das im Eigentum der Beklagten stehende benachbarte Grundstück
der Kläranlage am H1 bis 15. Dezember 2006 eine Nutzungsgenehmigung durch die
Beklagte, Fachdienst Liegenschaften. Auf Antrag des Klägers erteilte die Beklagte mit
Schriftsatz vom 24.02.2004 die Zustimmung zur Ausübung der Nebentätigkeit des
Klägers für Garten- und Landschaftsbauarbeiten. Der Kläger hat von der Kläranlage P1
über einen längeren Zeitraum, mindestens von April 2006 bis Ende 2007, Strom für
private Zwecke, nämlich zur Nutzung des von dem Kläger gepachteten
Nachbargrundstücks entnommen. Ostern 2006 wurde ein Stromkabel vom
Verteilerkasten im Schneckengebäude der Kläranlage P1 auf das benachbarte, vom
Kläger genutzte, städtische Grundstück verlegt. Der Mitarbeiter der Klägeranlage T1 L1
hat das Erdkabel auf Anweisung des Klägers, der zu diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte
des T1 L1 war, an die Verteilung der Kläranlage angeschlossen. Das Erdkabel wurde
auf direktem Weg zu einem Schacht geführt, der mit einer Metallplatte abgedeckt ist.
Von dort aus wurden größere Maschinen mit Strom versorgt. Der Kläger hat auf dem
Grundstück vornehmlich Holz verarbeitet (Zuschnitt von Brennholz). Das Erdkabel ist
von diesem Schacht aus weiter zu einem Blechcontainer im hinteren
Grundstücksbereich verlegt worden. In dem Blechcontainer befand sich auch eine
Verteilung. Auf Anweisung des Klägers hat Herr L1 die Stromversorgung Ende 2007
oder Anfang 2008 wieder abgeklemmt.
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Die Beklagte hörte den Kläger am 26.06.2008 u. a. wegen dieser Stromentnahme an.
Der Kläger bestätigte in der Anhörung, dass er Strom entnommen hat für private Zwecke
und diesen bisher nicht bezahlt hat.
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In der Anhörung vom 26.06.2008 wurden dem Kläger weitere Vorhaltungen gemacht, so
zu fehlenden Geräten der Kläranlage (vgl. Protokoll der Anhörung, ausgestellt am
01.07.2008, Bl. 119 f. d. A.). Hinsichtlich des Vorhalts, für die Beklagte angeschaffte
Geräte- Hochentaster und Heckenschere- seien nicht auffindbar, erklärte der Kläger, die
Geräte befänden sich zur Wartung bei der Firma B1. Der bei der Anhörung des Klägers
anwesende Leiter des Rechnungsprüfungsamts W1 rief daraufhin Herrn B1 an. Dieser
bestätigte, dass ihm die Arbeitskarte vorliege. Die Geräte seien seit 26.03.2009 bei der
Firma B1 zur Inspektion.
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Im Ergebnis der Anhörung wurde der Kläger bis auf weiteres vom Dienst suspendiert.
Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass er bis zur Klärung der Vorwürfe keine städtischen
Einrichtungen betreten dürfe.
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Am 29.06.2008 teilte der Kläger der Beklagten telefonisch mit, dass sich einige Geräte
auf der Pumpstation in B2 befänden und dort abgeholt werden könnten. Am 30.06.2008
fanden Mitarbeiter der Beklagten dort vor, einen Winkelschleifer, einen
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Hochdruckreiniger, einen Kompressor, einen Industriestaubsauger. Diese Geräte hatte
der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Besitz.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Kündigungsschreiben
vom 16.07.2008 außerordentlich, hilfsweise ordentlich, zum 31.03.2009.
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Sie erteilte dem Kläger ein Abschlusszeugnis unter dem 02.03.2009.
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Der Kläger trägt vor:
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Die Kündigung sei unwirksam. Gründe im Verhalten des Klägers, die eine Kündigung
rechtfertigten seien nicht gegeben. Die im Kündigungsschreiben genannten Gründe
rechtfertigten die Kündigung nicht, der Kläger sei nie abgemahnt worden.
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Die Beklagte habe für die außerordentliche Kündigung die Frist gemäß § 626 Abs. 2 S.
1 BGB nicht eingehalten. Die Beklagte begründe die Kündigung mit einem Verhalten
des Klägers im Zeitraum April 2006 bis Ende 2007. Von den zur Kündigung führenden
Tatsachen habe die Beklagte bereits nach der Anhörung des Klägers am 26.06.2008
Kenntnis gehabt.
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Der Kläger habe zwar Strom entnommen, dies sei von der Beklagten gebilligt worden.
Jedenfalls hätten Kollegen und Vorgesetzte von der Stromentnahme Kenntnis gehabt.
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Der Kläger habe im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt 1.140,3 kWh Strom von der
Beklagten bezogen. Der Kläger sei jederzeit bereit gewesen den Strom zu bezahlen.
Der Strom sei genutzt worden, um auf dem benachbarten Grundstück mit elektrischen
Geräten für private Zwecke Brennholz zu spalten. Der Kläger sei davon ausgegangen,
dass der Bezug des Stroms mit Billigung seiner Vorgesetzten erfolgt sei, zumal die
Menge des bezogenen Stroms aufgezeichnet worden sei. Der Leiter der Kläranlage
habe dem Kläger den Bezug von Strom nicht untersagt. Die Existenz des Stromkabels
sei auf der Kläranlage bekannt gewesen, was sich daraus ergebe, dass der Mitarbeiter
L1 das Stromkabel angeschlossen hat und weitere Mitarbeiter in der Befragung vom
25.06.2008 angegeben haben, seit Ostern 2006 von der Existenz des Stromkabels
Kenntnis gehabt zu haben.
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Auch die Beklagte selbst habe Kenntnis von der Existenz eines Stromanschlusses auf
dem Nachbargrundstück der Kläranlage gehabt. Herr P2 B3, der Eigentümer des
benachbarten Grundstückes, habe im Oktober 2006 sich über die gewerbliche Nutzung
des vom Kläger genutzten Grundstücks beschwert und in diesem Zusammenhang
erwähnt, dass dort auch abends noch Licht brenne. Damit habe die Beklagte spätestens
sei Oktober 2006 Kenntnis von der Stromentnahme gehabt.
19
Bezüglich der weiteren Vorwürfe sei es nicht richtig, dass der Kläger eine
Motorheckenschere der Marke "Husqvarna" und einen Hochentaster der Marke "Stihl"
auf Kosten der Beklagten angeschafft habe, um sie zur privaten Holzbearbeitung
einzusetzen. Die Bestellung und Entgegennahme von Geräten habe zum
Aufgabengebiet des Klägers gehört. Die Kläranlage betreue neben ihren orginären
Aufgaben insgesamt 22 Regenrückhaltebecken und etliche Pumpstationen im
Außenbereich mit Baumbestand. Während des gesamten Jahres seien die
vorhandenen Grünflächen zu pflegen und zu unterhalten, in der Winterzeit seien
regelmäßig Bäume und Sträucher zurückzuschneiden. Diese Tätigkeiten hätten u. a.
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zum Aufgabenbereich des Klägers gehört.
Dem Kläger habe neben der Baumpflege u. a. das Beschaffungswesen für diese
Tätigkeiten oblegen. Der Bestellschein für den Hochentaster sei durch den
Vorgesetzten des Klägers, den Leiter der Klägeranlage P1, Herrn L2 U1, unterzeichnet
worden. Die Rechnung für die Heckenschere datierend vom 28.07.2005 sei von einem
weiteren Mitarbeiter der Stadt I1 bearbeitet worden. Die Lieferung sei am 09.08.2005
durch den Kläger bescheinigt worden. Der Bestellschein für die Heckenschere sei durch
den Kläger ausgefüllt und unterzeichnet worden. Den Auftrag für den Kauf habe der
Kläger durch seinen Vorgesetzten, Herrn U1, erhalten.
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Die vorgelegten Rechnungen und Fotos seien nicht geeignet, die Anschaffung durch
den Kläger zu privaten Zwecken zu bewE1. Der Kläger habe die Geräte ausschließlich
für dienstliche Zwecke genutzt. Bereits in der Anhörung am 26.06.2008 habe der Kläger
darüber hinaus angegeben, dass sich die streitgegenständlichen Geräte zu
Wartungsarbeiten bei der Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befänden. Die Firma B1 habe
diese Angaben des Klägers noch in der Anhörung am 26.06.2008 bestätigt. Dieser
Sachverhalt sei am 26.06.2008 insoweit aufgeklärt gewesen.
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Die an der Pumpstation B2 niedergelegten Geräte habe sich der Kläger mit Zustimmung
seines Vorgesetzten, Herrn U1, ausgeliehen gehabt. Diese habe er an der Pumpstation
niedergelegt, da er ein Betretungsverbot für die Kläranlage P1 gehabt habe. Es sei
üblich gewesen, dass sich Mitarbeiter entsprechende Geräte ausleihen durften. Es habe
sogar ein Buch gegeben, in dem ausgeliehene Maschinen eingetragen wurden. Im
Übrigen habe insoweit eine generelle Zustimmung des Fachdienstleiters Tiefbau B4
vorgelegen. Das Ausleihen von Geräten und Maschinen zu privaten Zwecken sei
ausdrücklich erlaubt und ständige betriebliche Übung gewesen.
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Die Rechnungen über die Anschaffung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen für den
Zeitraum 2002 bis 2004 beträfen die Bestellung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen.
Die Aufträge zur Bestellung habe der Kläger jeweils durch den Leiter der Kläranlage U1
erhalten. Der Kläger habe seit dem Jahr 2000 die Kettensägen aus seinem privaten
Bestand für Baumfäll- bzw. Rückschnittarbeiten auf der Kläranlage zur Verfügung
gestellt. Hintergrund der privaten Gestellung sei gewesen, dass die Beklagte für die
Kläranlage erst im Herbst 2007 eine eigene Motorkettensäge angeschafft habe. Der
Kläger habe mit dem Leiter der Kläranlage U1 vereinbart, dass die Beklagte aufgrund
des Einsatzes der privaten Kettensägen des Klägers die Kosten für Verschleiß- und
Verbrauchsmaterial trage. Mit dieser Vereinbarung habe die Beklagte
Anschaffungskosten für diese Gerätschaften gespart. Bei den in Rechnung gestellten
Artikeln handele es sich ausschließlich um Verbrauchs- bzw. Verschleißmaterial.
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Der Kläger sei wegen seines Verhaltens zu keinem Zeitpunkt abgemahnt worden. Eine
Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Selbst, wenn eine Störung des
Vertrauensbereichs vorliegen sollte, sei eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen.
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Die Interessenabwägung führe ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Kläger
habe aufgrund seines Verhaltens nicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses
rechnen müssen. Der Kläger sei seit fast 29 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Das
Arbeitsverhältnis sei zu jeder Zeit beanstandungsfrei verlaufen. Ebenfalls sei zugunsten
des Klägers zu berücksichtigen, dass er 50 Jahre alt sei und aufgrund seiner
schulischen und beruflichen Bildung sowie der katastrophalen Situation auf dem
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Arbeitsmarkt nur schwer in der Lage sein werde, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.
Der Kläger habe subjektiv, aber auch aufgrund verschiedener Vorfälle in der
Vergangenheit, nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte den ihm nunmehr
unterstellten Tatvorwurf nutze, um das Arbeitsverhältnis außer-ordentlich fristlos zu
kündigen. Die Beklagte habe im Jahr 2004 einem Mitarbeiter der Kläranlage, der eines
Diebstahls von Dieselkraftstoff überführt worden sei, weder gekündigt, noch eine
Abmahnung ausgesprochen. Im Jahr 2007 habe einem Mitarbeiter nachgewiesen
werden können, dass er eine Arbeitsmaschine der Kläranlage nicht ordnungsgemäß
gewartet habe mit der Folge eines größeren Motorschadens. Auch in diesem Fall seien
keine Maßnahmen getroffen worden. Am 10. September 2008 habe der Kläger einen
Mitarbeiter der Kläranlage dabei beobachtet, wie er einen Behälter mit destilliertem
Wasser und einen weiteren Behälter mit Unkrautvernichtungsmitteln in seinen privaten
Pkw verladen habe und die Kläranlage verlassen habe. Auch dieses Verhalten habe
arbeitsrechtliche Folgen nicht gehabt.
Die Beklagte könne nicht mit zweierlei Maß messen. Der Kläger habe aus dem
Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach seiner Kenntnis von den bisherigen
Vorfällen nicht damit rechnen müssen, dass sein Verhalten mit einer außerordentlichen
Kündigung sanktioniert werde.
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Die Beklagte müsse sich im Rahmen der Interessenabwägung auch fragen lassen,
warum sich in den letzten Jahren auf der Kläranlage ein Eigenleben entwickelt habe.
Offensichtlich habe sie grob gegen die ihr obliegenden Organisations- und
Überwachungspflichten verstoßen, wenn sich der Bereich der Kläranlage in
Teilbereichen verselbstständigt habe.
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Die Kündigung verstoße darüber hinaus gegen das Maßregelungsverbot gem. § 612 a
BGB. Die Kündigungsgründe seien einseitig ermittelt. Die Beklagte versuche, den
Kläger durch Ermittlungen in der privaten und betrieblichen Sphäre sowie mehrere
Strafanzeigen zu zermürben.
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Der Personalrat sei vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der
Arbeitgeber genüge seiner Anhörungspflicht nicht, wenn er die Arbeitnehmervertretung
lediglich pauschal auf Pflichtverletzungen des betreffenden Arbeitnehmers hinweist,
ohne näher auf konkrete Tatumstände einzugehen. Stattdessen müsse er die
maßgeblichen Tatsachen substantiiert mitteilen. Die dem Schreiben vom 07.07.2008
beigefügten Unterlagen seien nicht geeignet, die im Anschreiben vorhandenen Defizite
auszugleichen. Sie enthielten eine derartige Fülle von Vorwürfen, die es dem
Personalrat nicht erlaubten, sich die kündigungsrelevanten Tatbestände
herauszusuchen. Die Beklagte habe dem Personalrat entlastende Umstände nicht
mitgeteilt. Zu den nunmehr im Rechtsstreit mitgeteilten weiteren Gründen der Kündigung
sei der Personalrat überhaupt nicht angehört worden. Der Kläger habe zudem keine
Gelegenheit gehabt, gegenüber dem Personalrat seinen Standpunkt zu vertreten.
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Die Kündigung verstoße gegen § 85 SGB IX. Der Kläger habe den
Gleichstellungsantrag rechtzeitig gestellt und die ihm obliegenden Mitwirkungspflichten
erfüllt.
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Der Kläger beantragt,
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1.
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a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
außerordentlich Kündigung vom 16. Juli 2008, zugestellt am 16. Juli 2008,
nicht beendet worden ist;
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b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht
durch die am 16. Juli 2008 hilfweise erklärte ordentliche Kündigung
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zum 31. März 2009 endet;
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3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem
Feststellungsantrag zu Ziffer a) und b) zu den im Arbeitsvertrag geregelten
Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1 bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag
weiterzubeschäftigen;
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4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen,
das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
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Den Hilfsantrag auf Erteilung eines endgültigen Zeugnisses, das sich auf Führung und
Leistung erstreckt (Antrag zu Ziff. 5) erklärte der Kläger im Termin der mündlichen
Verhandlung am 05.03.2009 für erledigt. Den allgemeinen Fortbestandsantrag
(Klageantrag zu Ziffer 2) nahm er zurück.
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Der Beklagtenvertreter schloss sich der Erledigungserklärung zu Ziffer 5) an.
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Bezüglich der Klageanträge 1 a), b) und 3) beantragt er,
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die Klage abzuweisen.
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Bzgl. des Antrags zu Ziffer 4) hat die Beklagte im Termin am 05.03.2009 erklärt, dass die
Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis erteilen wird, Zug um Zug gegen Rückgabe
des bereits erteilten Schlusszeugnisses vom 02.03.2009.
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Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sowie Verkündung des Urteils teilte die
Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 mit, dass dem Kläger das Zwischenzeugnis
indessen erteilt ist.
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Die Beklagte trägt vor, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei
wirksam.
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Der Kündigung liege zum einen die unerlaubte Stromentnahme des Klägers zugrunde.
Der vom Kläger behauptete Einbau eines Stromzählers werde bestritten. Die Beklagte
habe hiervon jedenfalls keine Kenntnis erlangt. Der Mitarbeiter T1 L1 hat das
Stromkabel zwar angeschlossen und später wieder abgeklemmt. Den Zähler will der
Kläger jedoch selbst ein- und ausgebaut haben. Zudem fehle es an der
Zahlungsbereitschaft des Klägers. Angesichts der längeren Zeitdauer der
Stromentnahme wäre eine jährliche Abrechnung des Stromverbrauchs zu erwarten
gewesen. Der Kläger hätte sich aber auf jeden Fall spätestens nach dem von ihm
behaupteten Abbau des Zählers und der Beendigung der Stromentnahme bei der
Beklagten melden müssen, um die Stromentnahme abzurechnen. Zudem sei kein
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Anfangszählerstand vereinbart oder abgelesen worden. Die Eingaben des Klägers
ließen sich nicht mehr nachprüfen.
Aufgrund der Dauer der Stromabnahme und der Art der betriebenen Geräte/Strahler
erscheine die abgegebene verbrauchte Stromeinheit sehr gering. Die Beklagte
bestreite, dass der Kläger im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt lediglich 1.140,3 kw/h
von der Beklagten bezogen haben will. Zudem sei eine Kraftsteckdose im
Kontrollschacht installiert gewesen. Der durch diese Nutzung entstandene
Stromverbrauch hätte gar nicht über den angeblich im Geräteschuppen vorhandenen
Stromzähler abgerechnet werden können.
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Eine etwaige Kenntnis von Kollegen von dem vorhandenen Stromkabel stelle keine
Billigung für eine Stromentnahme durch die Beklagte dar.
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Aus der Eingabe des Grundstücksnachbars des Klägers P2 B3 habe nicht der
Rückschluss gezogen werden können, dass der Kläger unberechtigt Strom von der
Beklagten bezieht. Der wiederholte Stromdiebstahl und der damit verbundene
Vertrauensverlust seien ein so schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers, dass es
der Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zumutbar sei, den Kläger
weiterzubeschäftigen.
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Darüber hinaus habe der Kläger hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten
angeschafft, um diese privat zu nutzen. Dies sei anlässlich der Suche eines
Garantiescheins für ein anderes defektes Gerät der Kläranlage durch den Mitarbeiter H3
der Beklagten in der 25. KW festgestellt worden. Dieser habe Bestellscheine und
Rechnungen der Firma B1 für zwei hochwertige Geräte entdeckt, die für die Kläranlage
beschafft worden seien. Es habe sich gehandelt um einen Hochentaster der Marke Stihl
und um eine Motorheckenschere der Marke Husqvarna. Die Bestellscheine und
Lieferbescheinigungen seien jeweils u. a. vom Kläger ausgestellt und unterschrieben
worden. Diese Geräte seien zu keinem Zeitpunkt auf der Kläranlage vorgehalten oder
genutzt worden. Die Zeugen W2 und H3 hätten am 19. und 20.06.2008 alle möglichen
Standorte im Stadtgebiet der Beklagten aufgesucht und dort das Vorhandensein der
beiden Geräte geprüft. Sie seien nirgendwo aufgefunden worden.
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Die Unterhaltung der Grünflächen sowie der Grünschnitt hätten nicht zu den orginären
Aufgaben der Kläranlagenleitung gehört. Hierfür seien die Kläranlagenmitarbeiter F1,
S1 und L1 zuständig gewesen. Nach der Inaugenscheinnahme des Hochentasters und
der Motorsäge im Kellerraum hätten die beiden Mitarbeiter erklärt, dass sie diese Geräte
niemals auf der Kläranlage gesehen hätten. Ein einziges Mal hätte der Kläger ihnen für
ihre Arbeit auf der alten Kläranlage S2 einen Hochentaster zur Verfügung gestellt mit
dem Hinweis, dass es sich um sein persönliches Gerät handele.
51
Die streitgegenständlichen Geräte hätten sich auch nicht zu Wartungsarbeiten bei der
Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befunden.
52
Die Fa. B1 habe zwar am 26.06.2008 durch Herrn B1 bestätigt, dass ein Hochentaster
und eine Motorheckenschere der Beklagten am 26.03.2008 zur Wartung gebracht
worden seien und die Geräte abgeholt werden könnten. Bereits am 24.06.2008 habe
jedoch der Leiter der Kläranlage W3 S3 bei der Fa. B1 nach den Geräten der Beklagten
gefragt. Dies sei bis auf einen Kehrbesenvorsatz verneint worden. Insofern seien die
Aussagen des Herrn B1 nicht als glaubhaft einzustufen gewesen. Der Kläger habe
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durch ein Telefonat am späten Nachmittag des 26.06.2008 mit Herrn T1 L1 erfahren,
was "die von Verwaltung" auf der Kläranlage wollten. Herr L1 habe dem Kläger von den
vermissten Geräten berichtet. Unter Würdigung der gesamten Umstände lege dies den
Verdacht nahe, dass der Kläger am Abend des 26.06.2008 oder am Morgen des
27.06.2008 Herrn B1 um eine Gefälligkeitsbescheinigung gegenüber der Beklagten
gebeten habe. Eigenartig sei, dass die in der am 27.06.2008 gefaxten Arbeitskarte
aufgeführten Arbeitsleistungen, immerhin 1,5 Monteurstunden, Zündkerze erneuert und
Kleinmaterial, der Beklagten durch die Fa. B1 nicht in Rechnung gestellt worden seien.
Bzgl. der am 30.06.2008 an der Pumpstation in B2 vorgefundenen Geräte hätten die
Mitarbeiter L1, S1 und S3 beteuert, die Geräte nicht zu kennen. Zu dem Zeitpunkt, wo
der Kläger sich die Geräte mit Zustimmung seines Vorgesetzten ausgeliehen haben
wolle, sei nicht Herr U1 sein Vorgesetzter gewesen. Die Leihe sei auch nicht im
Ausleihbuch eingetragen gewesen. Zu einem ebenfalls an der Pumpstation gelagerten
neuwertigen original in einem Koffer verpackten Schweißgerät (noch kein Mal
gebraucht), habe Herr L1 gesagt, der Kläger habe ihm im Frühjahr dieses Gerät in der
Pumpstation in B2 übergeben mit der Anweisung, das Gerät dort zu verschließen, um
Missbrauch vorzubeugen.
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Im Zusammenhang mit den Geräten Hochdruckreiniger usw. habe die
Rechnungsprüfung der Beklagten die Rechnungen ausfindig gemacht, wo Ersatzteile
und Betriebsstoffe, insbesondere für Motorsägen beschafft worden seien. Es handele
sich um Rechnungen der Firma R1 H4 aus den Jahren 2002 – 2004 sowie um
Ersatzlieferungen für Motorsägen von der Firma B1 in H2 von Februar, Juli, Dezember
2005 sowie zweimal Dezember 2006. Darüber hinaus sei eine Rechnung von "E1 F2"
über einen Kärcher Hochdruckreiniger vom 31.07.2006 aufgetaucht. Bei allen
Rechnungen habe der Kläger den Bestellschein ausgefüllt und unterschrieben sowie
jeweils die Lieferung bescheinigt. Alle Bestellscheine trügen kein Datum. Es handele
sich insoweit um zwielichtige Beschaffungen. Der Kläger habe die Möglichkeit der
Beschaffung von notwendigen Geräten selbst bzw. nach Anweisung des Leiters der
Kläranlage gehabt. Es bleibe offen, warum von dieser Möglichkeit nicht für die
Beschaffung von Motorsägen Gebrauch gemacht worden sei, wenn es bereits seit dem
Jahre 2000 die Notwendigkeit für den unentgeltlichen Einsatz privater Motorsägen
gegeben habe. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, wenn der Kläger behaupte, der
Einsatz der privaten Geräte des Klägers sei seit 7 Jahren notwendig gewesen, weil es
an einer entsprechenden Ausstattung mit einer Motorsäge auf der Kläranlage gemangelt
habe. Die Behauptung des Klägers sei eine bloße Schutzbehauptung, um die
Verbrauchsmaterialien der privaten Geräte städtisch abzurechnen. Die Beklagte
bestreite, dass der Kläger private Geräte, wie Motorsäge usw. bei der Beklagten
eingesetzt habe.
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Das Vertrauensverhältnis sei aufgrund der gravierenden Verfehlungen unwiderruflich
zerstört. Gerade Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes dürften bei der Ausübung ihrer
Tätigkeiten in keiner Weise den Eindruck einer Vorteilsnahme oder einer Korruption im
Dienst erwecken.
56
Die Beklagte habe die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
57
Der Personalrat habe sich zunächst im Juni 2008 mit einer Auflistung von
Unregelmäßigkeiten an der Kläranlage P1 an den Bürgermeister der Beklagten
gewandt. Am 11.06.2008 sei die Erweiterung des Prüfauftrags des Bürgermeisters an
58
die Rechungsprüfung, der ursprünglich lediglich die Errichtung einer asbestbelasteten
Lagerhalle auf dem Gelände der Kläranlage P1 betroffen habe, erfolgt.
Am 25.06.2008 sei die Befragung der Mitarbeiter der Kläranlage P1 erfolgt. Am
26.06.2008 sei sodann der Kläger befragt worden. Am 27.06.2008 seien sodann die
Mitarbeiter L1 und S1 zu den Umständen in Bezug auf den Hochentaster und die
Motorsäge befragt worden. Darüber hinaus seien weitere Mitarbeiter befragt worden zu
den Aussagen des Klägers und des weiteren Mitarbeiters U1. Insbesondere sei die
Frage zu klären gewesen, ob Herr U1 von dem unerlaubten Stromanschluss Kenntnis
gehabt habe. Herr U1 sei am 26.06.2008 befragt worden. Am 30.06.2008 habe Herr L1
über einen Anruf des Klägers vom Vorabend berichtet bzgl. der Geräte auf der
Pumpstation B2. Über den 30.06.2008 hinaus habe die örtliche Rechnungsprüfung
Untersuchungen, Befragungen und Recherchen zur Aufklärung weiterer Sachverhalte
durchgeführt, die auf ein Fehlverhalten des Klägers hindeuteten.
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Im Hinblick auf die Vielzahl der Sachverhalte, die auf ein Fehlverhalten des Klägers
hingedeutet hätten, habe man die gesamten Ermittlungen als Einheit sehen müssen, so
dass die Kündigung am 16.07.2008 innerhalb der 2-Wochen-Frist zugestellt worden sei.
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Der Personalrat sei mit Schreiben vom 07.07.2008 mit den in diesem Schreiben
angeführten Anlagen angehört worden. Beigefügt gewesen seien Vermerk Fachdienst
Personal vom 25.06.2008 zu Unregelmäßigkeiten auf der Kläranlage, Vermerk
Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zur Anhörung des Herrn B5 am 26.06.2009,
Vermerk Fachdienst Rechnungsprüfung am 30.06.2008 Rechnungen R1 H4, Vermerk
Fachdienst Rechnungsprüfung vom 30.06.2008 zum Gespräch Kläranlage zu
vorgefundenen Geräten Winkelschleifer, Hochdruckreiniger, Kompresser,
Industriestaubsauger mit Bild, Vermerk Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zum
Gespräch auf der Kläranlage vom 27.06.2008, Vermerk Fachdienst Personal vom
27.06.2008 zur Wiederbeschaffung der Motorheckenschere und des Hochentasters,
Übersicht Personaldaten M1 B5. Der Personalrat sei ab Beginn der Untersuchungen in
die Sachaufklärung zudem eingebunden gewesen und regelmäßig bereits vor der
formalen Personalratsvorlage telefonisch und persönlich durch den Fachdienst
Personal informiert worden.
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Die Kündigung verstoße nicht gegen §§ 85, 91 SGB IX. Der Kläger habe zum Zeitpunkt
der Zustellung der Kündigung die Eigenschaft als Schwerbehinderter nicht
nachgewiesen. Die Beklagte stelle zudem in Abrede, dass der Kläger den ihm
obliegenden Mitwirkungspflichten bzgl. der Feststellung zur Gleichstellung eines
schwerbehinderten Menschen hinreichend nachgekommen sei.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Klage ist begründet.
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I
65
Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam.
66
Soweit diese auf die unberechtigte Stromentnahme gestützt ist, hat die Beklagte für den
Ausspruch der Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Soweit die
Kündigung auf die Anschaffung von Maschinen und Verschleiß- und
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Verbrauchsmaterial auf Kosten der Beklagten zur privaten Nutzung gestützt ist, steht der
Wirksamkeit der Kündigung als Tatkündigung entgegen, dass nicht festgestellt werden
kann, dass der Kündigungsvorwurf begründet ist. Soweit die Kündigung wegen des
Verdachts dieser Handlungen begründet sein könnte, ist zum einen nicht erkennbar,
dass die Kündigung als Verdachtskündigung ausgesprochen sein soll. Darüber hinaus
ist der Personalrat zu einer Verdachtskündigung nicht gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW
angehört worden, so dass die Kündigung bereits aus diesem Grund gem. § 74 Abs.5
LPVG NW unwirksam ist.
Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist wegen des besonderen Kündigungsschutzes
des Klägers gemäß § 34 Abs. 2 TVöD unwirksam.
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1. Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus
wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn
Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht
zugemutet werden kann.
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Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind
regelmäßig geeignet eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu
rechtfertigen (BAG, 13.12.2007, 2 AZR 537/06). Die dem Kläger vorgeworfenen
Handlungen können die außerordentliche Kündigung rechtfertigen.
70
2.
71
a) Die unberechtigte Stromentnahme durch den Kläger stellt an sich einen wichtigen
Grund zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB dar. Der Kläger konnte
nicht berechtigt davon ausgehen, dass die Beklagte es hinnehmen würde, dass der
Kläger für private Zwecke über mehrere Monate kontinuierlich Strom der Beklagten
verwendet ohne diesen zu bezahlen. Dem Kläger kann nicht geglaubt werden, dass er
den Strom bezahlen wollte. Es ist unstreitig, dass der Kläger keinen Anfangszählerstand
ablesen lassen hat, dass er nach Abklemmen der Stromverbindung niemanden
informiert hat, dass er noch Strom bezahlen muss. Auch ab diesem Zeitpunkt sind
wieder mehrere Monate vergangen, bis der Kläger mit der unberechtigten
Stromentnahme durch die Beklagte konfrontiert worden ist. In diesem Zeitraum hat der
Kläger nichts unternommen, um den Strom zu bezahlen.
72
Darüber hinaus hat der Kläger nicht bestritten, dass über Kraftstromsteckdose im
Abdeckschacht ebenfalls Strom bezogen worden ist. Mindestens dieser ist nicht über
einen Zähler gelaufen, so dass davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger
jedenfalls diesen Strom nicht bezahlen wollte.
73
Es gibt keine Umstände, die den Kläger entlasten könnten. Der Kläger konnte nicht
annehmen, die Beklagte würde die Stromentnahme hinnehmen, jedenfalls nicht ohne
Abmahnung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlassen.
74
Auf die Kenntnis der Stromentnahme durch die Kollegen kommt es nicht an. Der Kläger
wusste, dass diese keine Personalentscheidungsbefugnis hatten.
75
Soweit der Kläger davon ausgeht, der Leiter der Kläranlage hätte dem Kläger die private
76
Stromentnahme untersagt, wenn er mit dieser nicht einverstanden gewesen wäre, ist
zum einen nicht erkennbar, woraus der Kläger schlussfolgert, der Leiter der Kläranlage
habe Kenntnis von der privaten Stromentnahme gehabt, noch ist erkennbar, dass der
Leiter der Kläranlage Personalentscheidungsbefugnis gehabt hat.
Letztlich kann aus der Beschwerde des P2 B3 an den Bürgermeister im Oktober 2006
nicht entnommen werden, dass die Beklagte aus der Mitteilung gewerblicher Tätigkeit
auf dem dem Kläger zur Verfügung gestellten Grundstück die Schlussfolgerung hätte
ziehen müssen oder auch nur können, dass der Kläger Strom von einem Anschluss der
Kläranlage und damit unberechtigt bezogen hat.
77
c) Die Beklagte hat für den Ausspruch der Kündigung jedoch die Frist des § 626 Abs. 2
BGB nicht eingehalten.
78
Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die
Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die
Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. § 626 Abs. 2 BGB ist ein
gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den
betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob der
Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche
Kündigung nimmt. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der
Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis
der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Zu ihnen gehören sowohl die für
als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und
Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung. Die zeitliche
Begrenzung des § 626 Abs. 2 BGB soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der
Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des
Sachverhalts oder hinreichender Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der
Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem
Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist
nicht anlaufen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der
Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und
von den erforderlichen Beweismitteln, so beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG,
17.03.2005, 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101).
79
Die Beklagte hatte am 26.06.2009 von den die Kündigung wegen der Stromentnahme
begründenden Umständen vollständig Kenntnis. Ausweislich des Protokolls der
Anhörung der Kollegen vom 25.06.2008 Punkt 2 (Bl. 64 und 73 d. A.) war die Beklagte
am 25.06.2008 informiert, in welchem Zeitraum auf welche Weise Stromentnahmekabel
zu dem vom Kläger genutzten Grundstück geführt worden waren.
80
Der Kläger hat den Vorwurf der Stromentnahme ohne Bezahlung am 26.06.2008 in
seiner Anhörung (Bl. 119 ff d. A.) uneingeschränkt eingeräumt. Weiterer Ermittlungen
bedurfte es nicht.
81
Soweit die Beklagte meint, es habe noch einer Aufklärung bedurft, ob der Leiter des
Klärwerks U1 von der Stromentnahme Kenntnis hatte, war diese Aufklärung am
27.06.2009 abgeschlossen (vgl. Protokoll vom 01.07.2009 über die Anhörung der
Mitarbeiter vom 27.06.2009, Bl. 122 d. A.).
82
Der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 16.07.2009 ist außerhalb der 2-
83
Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.
Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es habe aufgrund des
komplexen Sachverhalts weiterer Ermittlungen bedurft. Es handelt sich bei der
unberechtigten Stromentnahme um einen eigenständigen in sich abgeschlossenen
Sachverhalt, den die Beklagte erkennbar auch als eigenständigen Kündigungsgrund
geltend macht.
84
Hinzu tritt, dass – wie im Folgenden ausgeführt wird – die weiteren Kündigungsvorwürfe
die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Es kommt für die Wirksamkeit der
außerordentlichen Kündigung deshalb darauf an, dass alle
Wirksamkeitsvoraussetzungen bezogen auf den Kündigungsgrund Stromdiebstahl
gegen sind.
85
Darüber hinaus ist die Beklagte für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs.2 BGB
beweis- und damit darlegungspflichtig. Es ist nicht zu ersehen, was die Beklagte nach
dem 30.06.2008 noch an Aufklärungsaktivitäten entwickelt haben will.
86
3. Der Vorwurf der Bestellung von hochwertigen Geräten auf Kosten des Beklagten zur
privaten Nutzung durch den Kläger ist ebenfalls an sich geeignet, die außerordentliche
Kündigung zu rechtfertigen.
87
3.1 Aus dem diesbezüglich vorgetragenen Sachverhalt lässt sich aber nicht
schlussfolgern, dass der Kläger Geräte zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten
bestellt hat.
88
a) Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Geräte
auf Kosten der Beklagten angeschafft worden sind. Hieraus ergibt sich jedoch nicht,
dass die Geräte zur – ausschließlichen – privaten Nutzung angeschafft worden sind.
89
b) Auch wenn es nicht Hauptaufgabe der Kläranlagenleitung und damit auch des
Klägers war, die Grün- und Baumpflegearbeiten selbst auszuführen, hat jedenfalls auch
der Kläger unbestritten für die Beklagte solche Arbeiten ausgeführt. Hieraus folgt, dass
der beklagtenseitig behauptete Umstand, die Kollegen des Klägers hätten mit den
Geräten nie gearbeitet, nicht den Rückschluss zulässt, die Geräte seien zur
ausschließlichen Privatnutzung durch den Kläger angeschafft worden.
90
c) Die Richtigkeit der beklagtenseitigen Behauptung ergibt sich auch nicht daraus, dass
die Beklagte meint, die Fa. B1 habe wegen des Hochentasters und der Motorsäge eine
Gefälligkeitserklärung abgegeben. Eine falsche Versicherung durch die Fa. B1 kann nur
als Indiz dafür dienen, dass der Kläger etwas zu verbergen hat. Einen Nachweis für die
Richtigkeit des erhobenen Vorwurfes stellt diese aber nicht dar.
91
d) Bzgl. der an der Pumpstation am 30.06.2009 aufgefundenen Geräte gilt, dass sich
daraus ebenfalls nicht ableiten lässt, dass der Kläger diese Geräte zur ausschließlichen
privaten Nutzung angeschafft hätte. Der Kläger rechtfertigt den Besitz dieser Geräte
damit, dass er diese ausgeliehen hätte. Für das Nichtvorliegen von
Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte beweispflichtig (BAG, 24.11.-1983, EzA § 626
BGB nF Nr.88, BAG, 06.08.1987, EzA § 626 BGB nF Nr.109). Diesen Beweis hat die
Beklagte nicht erbracht.
92
Unstreitig ist es bei der Beklagten üblich gewesen, dass Geräte unentgeltlich
ausgeliehen werden konnten. Soweit der Kläger entgegen seiner Einlassung nicht
seinen Vorgesetzten um Genehmigung der Leihe gebeten hat und die Leihe auch nicht
im Ausleihbuch eingetragen hat, mag dies beweisen, dass der Kläger die
beklagtenseitigen Vorgaben bei der Ausleihe von Geräten nicht beachtet hat. Den
Kündigungsvorwurf beweist es nicht.
93
Auch insoweit käme in Betracht, dass es sich um Tatsachen handelt, die eine
Kündigung wegen des Verdachts der Anschaffung von Geräten auf Kosten der
Beklagten zur privaten Nutzung rechtfertigen könnte. Für den Nachweis der Tat sind
diese nicht geeignet.
94
4. Entsprechendes gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe für private
Geräte unberechtigt Verbrauchsmaterial und Ersatzteile bezogen. Auch dies würde
einen wichtigen Grund an sich darstellen. Allerdings musste die Beklagte auch insoweit
das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen beweisen.
95
Dass die Behauptungen des Klägers über den Grund des Bezugs von Verschleiß- und
Verbrauchsmaterial auf Rechnung der Beklagten nicht besonderes lebensnah
erscheinen, stellt wiederum keinen Beweis für die Tat dar, sondern lediglich ein Indiz für
einen diesbezüglichen Verdacht.
96
5. Die außerordentliche Kündigung ist trotz der Vielzahl der Tatsachen, die den
erhobenen Verdacht begründen könnten, nicht wirksam.
97
a) Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende
Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung, kann einen
wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen
Arbeitnehmer darstellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG liegt eine
Verdachtskündigung dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit
begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw.
vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen zerstört.
98
Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der
Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der
in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den
Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des
Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat
und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke
Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente
geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen
zu stören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des
Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben hat (BAG 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, AP Nr. 32 zu § 626 BGB
Verdacht strafbarer Handlung).
99
b) Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte eine Verdachtskündigung
ausgesprochen hat. Aus der Begründung im Kündigungsschreiben ergibt sich, dass die
Beklagte die Kündigung allein auf ein Verhalten des Klägers stützt, dass sie für
100
erwiesen erachtet.
Dass die Beklagte die Kündigung möglicherweise auch auf den Verdacht, der Kläger
habe hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten zur Privatnutzung angeschafft sowie
auf den Verdacht, der Kläger habe Verbrauchs- und Verschleißmaterial auf Kosten der
Beklagten zu privaten Zwecken bezogen, stützen will, ergibt sich aus schriftsätzlichen
Ausführungen wie "legt dies den Verdacht nahe, dass der Kläger … Herrn B1 um eine
,Gefälligkeitsbescheinigung‘ gebeten hat" (Bl. 212 d. A.).
101
Es bedurfte keines Hinweises des Gerichts nach § 139 ZPO, dass nicht eindeutig
erkennbar ist, dass bzw. ob die Beklagte die Kündigung auch auf den Verdacht des
vorgeworfenen Verhaltens stützen will. Die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung
scheitert bereits an der fehlenden Personalratsanhörung zur Verdachtskündigung.
102
c) Es kann dahinstehen, ob die Personalratsanhörung den Anforderungen des § 74 Abs.
4 LPVG NW überhaupt genügt. Jedenfalls zu dem Verdacht "der Beschaffung von
wertvollen Geräten, die nie auf der Kläranlage angekommen sind", ist der Personalrat
eindeutig nicht gehört worden. Dies gilt auch, soweit die Kündigung möglicherweise auf
den Verdacht gestützt werden soll, dass der Kläger Verbrauchs- und Verschleißmaterial
zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten angeschafft hat.
103
Da es sich bei dem Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Tatvorwurf um
einen eigenständigen Kündigungsgrund handelt, war die Anhörung des Personalrats
gerade auch zu dem Verdacht nicht entbehrlich (Fitting, 24. Auflage, § 102 BetrVG, Rnr.
44 m.N.a.d.R. des BAG).
104
.
105
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte den Personalrat auf den besonderen
Kündigungsschutz des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD nicht hingewiesen, vielmehr
sogar durch eine Anhörung zu einer hilfsweise ordentlichen Kündigung suggeriert hat,
dass eine solche wirksam ausgesprochen werden kann.
106
Der Personalrat hatte damit keinerlei Veranlassung, sich damit auseinander zu setzen,
ob lediglich der Verdacht strafbarer Handlungen zu Lasten der Beklagten gegenüber
einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer die außerordentliche Kündigung
rechtfertigen kann.
107
6. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch auf Folgendes verwiesen:
108
Was die Beklagte daraus schlussfolgern will, dass in dem Kellerraum an der
Pumpstation B2 ein nicht genutztes Schweißgerät gelagert ist, lässt sich nicht ersehen.
109
Darüber hinaus ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob die Beklagte die außerordentliche
Kündigung tatsächlich auch darauf stützen will, dass der Kläger den Eindruck der
Vorteilsnahme oder der Korruption im Dienst erweckt hätte. Keiner der im Verfahren
vorgetragenen Vorwürfe lässt den im Kündigungsschreiben und auch in der
Klageerwiderung vom 21.01.2009 erhobenen Vorwurf als sachlich gerechtfertigt
erscheinen.
110
7. Da die außerordentliche Kündigung aus den genannten Gründen unwirksam ist,
111
kommt es auf die Erwägungen zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB und die
weiteren geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe nicht an.
Hinsichtlich der Frist des § 626 Abs.2 BGB gilt allerdings das oben Ausgeführte.
Danach ist nicht ersichtlich, was die Beklagte nach dem 30.06.2008 noch zur
Sachaufklärung unternommen haben will.
112
II
113
Die ordentliche Kündigung ist gem. § 34 Abs.2 TVöD unwirksam.
114
Der TVöD findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Kläger erfüllt
die Tatbestandsvoraussetzungen zum Erwerb des tariflichen Kündigungsschutzes.
115
III
116
Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist
nicht beendet. Damit ist der Kläger vertragsgemäß weiterzubeschäftigen.
117
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 und damit nach Schluss der
mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass der Kläger zuletzt nicht mehr als
Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 sondern als Bauwart im Bereich der
Stadtentwässerung beschäftigt gewesen ist, kann dieser Schriftsatz gem. § 296 a ZPO
nicht mehr berücksichtigt werden. Verkündungstermin war im Einvernehmen der
Parteien lediglich zum Zwecke außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen anberaumt
worden.
118
Zudem ist zwar zutreffend, dass die beklagtenseitige Behauptung, der Kläger sei zuletzt
nicht mehr als Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 beschäftigt gewesen, sich aus
dem Schreiben der Beklagten vom 23.01.2007 sowie der Personalratsanhörung ergibt.
119
Der Kläger hat diese Behauptung jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig gestellt.
Vielmehr ist aus dem klägerischen Vortrag im Prozess zu entnehmen, dass der Kläger
bis zuletzt Herrn U1 und damit den Leiter der Kläranlage als seinen Vorgesetzten
bezeichnet hat. Zudem hat der Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag nicht angepasst,
woraus ebenfalls zu ersehen ist, dass der beklagtenseitige Vortrag nicht unstreitig ist.
120
IV
121
Bzgl. der Erteilung des Zwischenzeugnisses ergeht das Urteil als Anerkenntnisteilurteil
gem. § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.
122
V
123
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.
124
Hinsichtlich der Erledigungserklärung bzgl. des Hilfsantrags auf Erteilung eines
Endzeugnisses bedurfte es keiner Kostenentscheidung. Der Hilfsantrag ist zur
Entscheidung nicht angefallen, da über den Hauptantrag auf Erteilung eines
Zwischenzeugnisses zugunsten des Klägers entschieden ist.
125