Urteil des ArbG Limburg vom 31.03.2008, 1 Ca 853/06

Entschieden
31.03.2008
Schlagworte
Pause, Vergütung, Hessen, Urlaub, Mehrarbeit, Allgemeine geschäftsbedingungen, Transport, Abrechnung, Mitgliedschaft, Monatslohn
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: ArbG Limburg 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 31.03.2008

Normen: § 307 Abs 1 S 2 BGB, § 611 BGB, § 612 BGB, § 1 TVG, § 3 Abs 1 TVG

Aktenzeichen: 1 Ca 853/06

Dokumenttyp: Urteil

(Pauschalierte Abgeltung von Überstunden)

Leitsatz

Die pauschalierte Abgeltung von Überstunden einschließlich sämtlicher Zuschläge durch einen Monatslohn von 2.300,00 EUR brutto bei gleichzeitiger vertraglich eingeräumter Verpflichtung Überstunden zu leisten, widerspricht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

Zur Begründung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat ein Arbeitnehmer im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Er muss dabei vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht, dass er tatsächlich gearbeitet und welche Tätigkeit er ausgeführt hat.

Soweit der Arbeitnehmer unter Angabe einer konkret geschuldeten Tätigkeit angibt, von einer bestimmten Uhrzeit bis zu einer anderen bestimmten Uhrzeit gearbeitet zu haben, ist es Sache des Arbeitgebers diesen Sachvortrag konkret zu widerlegen, etwa in dem der Arbeitgeber angibt, dass in dieser Zeit der Arbeitnehmer eine Ruhepause von bestimmter Größe gehabt hat oder aus anderen Gründen eine bestimmte Zeit nicht gearbeitet hat.

Für Arbeitsverhältnisse im Transportgewerbe ist dabei keine Abweichung von den höchstrichterlichen Grundsätzen veranlasst.

Es ist Sache des Arbeitgebers, durch geeignete Kontrollen, ggfs. Aufschreibepflichten festzustellen, ob und wie lange sein Arbeitnehmer Ruhepausen i.S.d. arbeitszeitrechtlichen Vorschriften einlegt. Da Ruhepausen die Planung einer Pause voraussetzen, und diese Planung grundsätzlich dem Arbeitgeber, ggfs. auch dem Kunden des Arbeitgebers in Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber obliegen, ist deren Darlegung auch dem Arbeitgeber ohne weiteres möglich.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 398,22 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass dem Kläger zur Zeit ein jährlicher Urlaubsanspruch von 26 Urlaubstagen zusteht und dass der Kläger am 11.12.2006 keinen Urlaub genommen hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.271,79 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 7/10, die Beklagte zu 3/10.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.703,89 EUR festgesetzt.

Die Berufung wird hinsichtlich der Zahlungsansprüche zugelassen, im Übrigen jedoch nicht.

Tatbestand

1Der Kläger verlangt die Vergütung von Überstunden zunächst für die Monate Februar, April und Mai 2006, im Wege der Klageerweiterung auch für September, Oktober und November 2006 sowie Erteilung von Lohnabrechnungen über Grundlohn, Verpflegungszuschuss, Mehrarbeitsstunden, Mehrarbeitsstundenvergütung und Zulagen aller Art; außerdem die Feststellung der Höhe seines jährlichen Urlaubsanspruchs und dass er am 11.12.2006 keinen Urlaub genommen hat.

2Der Kläger wird von der Beklagten seit dem 22.03.2004 als Kraftfahrer beschäftigt. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses richtet sich nach dem Arbeitsvertrag vom 22.03.2004 (Bl. 5 11 d.A.). Soweit für diesen Rechtsstreit von Interesse, lautet der Arbeitsvertrag auszugsweise wie folgt:

3„V.

4Die Arbeitszeit richtet sich nach den Bestimmungen des § 7 des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transportund Verkehrsgewerbes in Hessen vom 07. Mai 1993. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zulässige Mehr-, Überstunden-, Nacht-, Samstag-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten.

VI.

5Der Arbeitnehmer erhält für seine Arbeitsleistung einen

6b) Monatslohn in Höhe von 2.300,00 EUR brutto plus Spesen nach gesetzlicher Regelung.

7Durch Zahlung dieses Monatslohnes gelten die Grundvergütung, die Vergütung für Mehrarbeit/Überstunden sowie die Zuschläge für etwaige Mehr-, Überstunden-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zugleich als abgegolten.

VIII.

8Urlaub gemäß Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen.

9XIV. Ausschlussfristen

101. Der Arbeitnehmer ist zur sofortigen Nachprüfung seiner Vergütungsabrechnung und der ausgezahlten Vergütung verpflichtet.

112. Alle sonstigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Entstehen des Anspruchs geltend gemacht werden.

123. Endet das Arbeitsverhältnis, müssen alle Ansprüche innerhalb von zwei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht sein.

134. Ungeachtet dieser Bestimmungen sind Ansprüche aus unerlaubten Handlungen ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von einem Jahr nach Entstehen des Anspruchs geltend gemacht worden sind.

145. Ansprüche, die nicht vor Ablauf der vorstehenden Fristen schriftlich geltend gemacht worden sind, sind ausgeschlossen.“

15 Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di, die Beklagte ist Mitglied der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen eV.

16 Mit Schreiben vom 14.08.2006 (Bl. 18 u. 19 d.A.) hat der Kläger durch seine Gewerkschaft zusätzliche Vergütung für Überstunden i.H.v. 1.268,39 EUR verlangt, da er im Februar 271,15 Std., im April 270,45 Std. und im Mai 267,15 Std. gearbeitet habe. Außerdem verlangte der Kläger Nachtarbeitszuschläge für die Zeit von Januar bis Juni 2006. Mit Schriftsatz vom 12.02.2007 (Bl. 30 ff d.A.), der dem Beklagten-Vertreter am 14.02.2007 zugestellt wurde, machte der Kläger

dem Beklagten-Vertreter am 14.02.2007 zugestellt wurde, machte der Kläger darüberhinaus Mehrarbeitsvergütung für die Monate September, Oktober und November 2006 geltend, und zwar einschließlich Nacht- und Feiertagszulage i.H.v. insgesamt 6.157,27 EUR brutto.

17 In den Lohnabrechnungen September bis November 2006 (Bl. 37 40 d.A.) wird ein jährlicher Urlaubsanspruch von 25 Tagen ausgewiesen. Der Kläger, der zur Güteverhandlung vom 11.12.2006 zum persönlichen Erscheinen geladen wurde (Bl. 22 d.A.) und dort auch erschienen war, ist von der Beklagten an diesem Tag kein Urlaub, wie beantragt, gewährt worden. Er wurde am betreffenden Tag ab 17.00 Uhr zur Arbeit eingeteilt. Gleichzeitig zog die Beklagte dem Kläger für diesen Tag einen Tag Urlaub ab.

18 Der Kläger ist der Ansicht, dass auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen Anwendung fänden. Er habe somit einen Anspruch auf Eingruppierung in die Lohngruppe I, in der der Stundenlohn seit 01.08.2004 10,10 EUR betrage. Für die Monate Februar, April und Mai 2006 vertritt der Kläger die Ansicht, dass nach § 7 Abs. 2 des MTV die wöchentliche Arbeitszeit höchstens 50 Std. betrage, die Monatsarbeitszeit dementsprechend 217 Std. Er habe jedoch im Februar 2006 271,15 Std., im April 2006 270,45 Std. und im Mai 2006 267,15 Std. gearbeitet. Hierzu verweist er auf eine Auflistung der Arbeitszeit von Januar bis Juni 2006 (Bl. 12 16 d.A.). Für den 02.05., 08.05., 15.05. und 22.05.2006 hat der Kläger seine Tätigkeit im Einzelnen beschrieben (S. 5 7 des Schriftsatzes vom 23.03.2007, Bl. 143 145 d.A.). Darüberhinaus hat er mit Schriftsatz vom 02.11.2007 eine Auflistung seiner Arbeitszeiten für Februar 2006 (Bl. 483 502 d.A.), März 2006 (Bl. 476 482 d.A.), April 2006 (Bl. 456 475 d.A.) und Mai 2006 (Bl. 432 455 d.A.) vorgelegt. Er habe an den konkret genannten Tagen keine Pause eingelegt. Die Mehrarbeitsstunden seien durch Duldung erbracht, da er jeweils den Auftrag bekomme, von einem Ort zu einem anderen zu fahren sowie dann ggfs. weiter zu fahren. Hieraus ergebe sich die Duldung von Mehrarbeitsstunden. Soweit die Beklagte von Durchschnittszeiten ausgehe, müssten die Verkehrsverhältnisse in Deutschland und im nahen Ausland mit Staus, Unfällen etc. mitberücksichtigt werden.

19 Angesichts einer tariflichen Stundenvergütung von 10,10 EUR brutto und einer von der Beklagten gewährten Vergütung von 2.300,00 EUR im Monat könne er für den Februar 2006 bei 271,15 Std. eine Vergütung von 2.738,62 EUR verlangen, so dass sich eine Differenz von 438,62 EUR brutto ergebe. Für April 2006 könne er bei 270,45 Std. eine Vergütung 2.731,55 EUR verlangen, so dass sich eine Differenz von 431,55 EUR brutto ergebe. Für Mai 2006 könne er bei einer Arbeitszeit von 267,15 Std. eine Vergütung von 2.698,22 EUR verlangen, so dass sich eine Vergütungsdifferenz von 398,22 EUR ergebe. Darüberhinaus habe er von Januar bis März 2006 71,45 Std. in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr gearbeitet und in der Zeit von April bis Juni 2006 112,02 Std. im Zeitraum zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr. Für diese insgesamt 183,65 Std. habe die Beklagte Nacharbeitszuschläge i.H.v. 15 % gemäß § 10 des MTV zu zahlen, insgesamt damit 278,23 EUR brutto (183,65 Std. x 10,10 EUR x 15 %).

20 Die Beklagte sei an den Tarifvertrag gebunden. Nach dem Arbeitsvertrag richte sich Arbeitszeit, Urlaub, Kündigungsfristen und die Ausschlussfristen nach dem MTV; die Beklagte habe mit ihrer arbeitsvertraglichen Regelung den Tariflohn umgangen. Außerdem werde er durch die pauschale Abgeltung von Überstunden unangemessen benachteiligt.

21 Für die Monate September, Oktober und November 2006 begehrt der Kläger eine Überstundenvergütung von insgesamt 4.635,90 EUR für insgesamt 459 Std. Dabei geht er von einer monatlichen vertraglichen Arbeitszeit von 520 Std. im Quartal aus. Da er jedoch nach seiner Behauptung im September 2006 330,5 Std., im Oktober 2006 339,5 Std. und im November 2006 309 Std., insgesamt also 979 Std. abgeleistet habe, müssten ihm noch 459 Std. vergütet werden. Hinzu kämen für Arbeiten von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr im Umfang von 97,5 Std. Nachtzulagen i.H.v. 147,71 EUR brutto und eine Feiertagszulage für 70 Std. i.H.v. 214,.69 EUR. Auf die sich hieraus ergebende Gesamtvergütung von 4.998,30 EUR verlangt der Kläger darüber hinaus 25 % Mehrarbeitszuschlag i.H.v. 1.158,97 EUR. Diese Forderung habe er mit Schreiben vom 18.12.2006 (Bl. 153 und Bl. 154 d.A.) geltend gemacht.

22 Eine Auflistung der vom Kläger behaupteten Arbeitsstunden von September bis November 2006 befindet sich, bezogen auf die einzelnen Tage von September bis

November 2006 befindet sich, bezogen auf die einzelnen Tage von September bis November 2006 im Schriftsatz vom 12.02.2007, Bl. 32 35 d.A., sowie mit einer Angabe zu den einzelnen abgeleisteten Tätigkeiten auf Bl. 322 411 d.A.. Eine ausformulierte Darstellung der vom Kläger an einzelnen Tagen absolvierten Tätigkeiten findet sich außerdem für folgende Tage im Schriftsatz vom 23.03.2007 (Bl. 146 150 d.A.): 07.09.2006, 12.09.2006, 19.09.2006, 20.09.2006, 22.09.2006, 28.09.2006, 06.10.2006, 16.10.2006, 23.11.2006 und 24.11.2006.

23 Auf Ausschlussfristen könne die Beklagte sich nicht berufen, weil er niemals am 11. des Folgemonats eine Lohnabrechnung erhalten habe. Im Jahre 2006 habe er die August-Abrechnung am 21.10.2006, die Oktober- und die November- Abrechnung am 22.12.2006 erhalten. Die Abrechnungen habe er ansonsten mit monatelanger Verschiebung erhalten, da die Fahrer nicht die Gelegenheit hätten, während der Bürozeiten die Lohnabrechnungen abzuholen. Die Abrechnung habe am 11.12.2006 nicht bereit gelegen; er habe sie erst am 22.12.2006 erhalten.

24 Die Beklagte gewähre ihm nach den Lohnabrechnungen jährlich nur 25 Tage Urlaub, obwohl ihm gemäß dem Manteltarifvertrag (MTV) f.d. gewerblichen Arbeitnehmer im privaten Transportgewerbe 26 Erholungstage zustünden.

25 Darüberhinaus habe die Beklagte den 11.12.2006 als Urlaub in Anrechnung gebracht, obwohl er an diesem Tag persönlich zum Gütetermin in dieser Sache geladen gewesen sei und am Termin teilgenommen habe, für diesen Tag Urlaub beantragt habe, der ihm abgelehnt worden sei. Nach dem Gütetermin sei der Kläger von 17.00 Uhr bis 1.00 Uhr nachts gefahren.

26 Selbst wenn er auf Basis einer 48 Stunden-Woche monatlich 208 Std. hätte arbeiten müssen, könne er eine Mehrarbeitsvergütung für 354,30 Std. verlangen, somit bei einem Stundenlohn von 10,50 EUR 3.720,15 EUR.

27 Der Kläger beantragt:

281. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.546,62 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten ü.d. jeweiligen Basiszinssatz aus 438,62 EUR seit 01.03.2006, aus weiteren 431,55 EUR seit 01.05.2006, aus weiteren 398,22 EUR seit 01.06.2006 sowie aus 278,23 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass dem Kläger zur Zeit ein jährlicher Urlaubsanspruch von 26 Urlaubstagen zusteht und dass der Kläger am 11.12.2006 keinen Urlaub genommen hat. 3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger jeweils zum 11. des Folgemonats eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung zu erstellen und zu übergeben, der im Einzelnen zu entnehmen ist:

29Grundlohn, Verpflegungszuschuss, Mehrarbeitsstunden, Mehrarbeitsstundenvergütung und Zulagen aller Art. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.157,27 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten ü.d. jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2006 zu zahlen.

30 Hilfsweise beantragt der Kläger,

31die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.720,15 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten ü.d. jeweiligen Basiszinssatz seit 11.12.2006 zu zahlen.

32 Die Beklagte beantragt,

33die Klage abzuweisen.

34 Sie bestreitet die Anwendbarkeit des MTV für das private Transport- und Verkehrsgewerbe in Hessen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Die Beklagte habe mit Wirkung vom 23.06.2003 eine nach der Satzung der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V. statthafte Mitgliedschaft ohne Tarifbindung erworben. Im Arbeitsvertrag sei der MTV nicht umfassend in Bezug genommen, sondern nur hinsichtlich einzelner Bestimmungen. Insbesondere könne der Kläger keinen Stundenlohn von 10,10 EUR verlangen, da die Parteien abweichend vom Lohntarifvertrag einen pauschalen Monatslohn von 2.300,00 EUR brutto vereinbart hätten.

35 Die Vergütungsansprüche seien verfallen. Ein Schreiben der Kläger-Vertreterin vom 18.12.2006 sei bei dem Beklagten-Vertreter nicht eingegangen. Soweit der

vom 18.12.2006 sei bei dem Beklagten-Vertreter nicht eingegangen. Soweit der Kläger sich darauf beruft Lohnabrechnungen nicht erhalten zu haben, behauptet die Beklagte, der Kläger habe diese jederzeit während der Bürozeiten abholen können oder telefonisch veranlassen können, dass sie ihm in sein Fach gelegt würden. Darüber hinaus habe der Kläger allerdings auch ohne vorliegende Lohnabrechnung seine Ansprüche berechnen können.

36 Der Vortrag des Klägers zu abgeleisteten Überstunden erfülle nicht die Kriterien, die die Rechtsprechung an die Darlegungslast eines Arbeitnehmers bei der Geltendmachung einer Überstundenvergütung fordere. Dabei müsse bei einem Transportgewerbe darüber hinaus berücksichtigt werden, dass hier zahlreiche Ruhe-, Pausen-, Warte- und Bereitschaftszeiten anfielen. Diese müsse der Arbeitnehmer substantiiert vortragen. Der Kläger habe vermutlich nur Abwesenheitszeiten angegeben. Dass der Kläger am 02.05., 08.05., 15.05. und 22.05.2006 20,15 Std., 15,25 Std., 17,15 Std. oder 18,05 Std. ohne Einlegung von Pausen gearbeitet haben will, sei unrealistisch. Auch an anderen Tagen behaupte der Kläger eine lange Arbeitszeit ohne Pause (vergl. die Einzelaufstellung Bl. 27 d. Schriftsatzes vom 16.02.2007 Bl. 93 d.A.). Verschiedene Tage enthielten Rechenfehler zugunsten des Klägers (vgl. im Einzelnen Bl. 94 d.A.).

37 Mit den vom Kläger vorgetragenen Tätigkeiten am 02.05.2006, 15.05.2006 und 22.05.2006 setzt sich die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.05.2007, S. 7 ff, auseinander. Insoweit wird auf Bl. 203. 212, sowie Bl. 237 240 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte hält darüber hinaus den Vortrag des Klägers für die einzelnen Tage für unverständlich. Insofern wird auf die Ausführungen der Beklagten zum 03.05.2006 im Schriftsatz vom 18.01.2008 (Bl. 519 u. 520 d.A.) verwiesen.

38 Hinsichtlich der vom Kläger angegebenen Arbeitszeiten einzelner Tage im September und Oktober 2000 wird auf die Erwiderung der Beklagten Bl. 17 31 des Schriftsatzes vom 11.05.2007 (Bl. 213 227 d.A.) verwiesen. Hinsichtlich der Überstundenvergütungsansprüche für den Monat November 2006 hat die Beklagte sich näher mit den Behauptungen der Arbeitzeit des Klägers am 23.11.2006 und 24.11.2006 auseinander gesetzt (vgl. insoweit Bl. 227 229 u. 253 u. 254 d.A.).

39 Bezüglich des Urlaubsbegehrens hat die Beklagte erklärt, dass sie dem Kläger künftig Urlaub auf der Grundlage der Urlaubsregelungen des MTV Hessen (gewerblich) gewähren wird (Bl. 95 d.A.).

Entscheidungsgründe

40 Die Klage ist zulässig, jedoch nur zu einem Teil begründet. Die Klage auf Überstundenvergütung ist für den Monat Mai 2006 i.H.v. 398,22 EUR brutto nebst Zinsen begründet, sowie für den November 2006 i.H.v. 1.271,79 EUR brutto nebst Zinsen. Außerdem ist festzustellen, dass dem Kläger ein jährlicher Urlaubsanspruch von z.Zt. 26 Urlaubstagen zusteht und dass der Kläger am 11.12.2006 keinen Urlaub genommen hat. Darüber hinausgehende Vergütungsansprüche des Klägers sind nicht begründet. Unbegründet ist auch der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Lohnabrechnungen in der unter Ziffer 3 der Klageanträge genannten Form.

41 A) Die Zulässigkeit der Zahlungsanträge (Ziff. 1 u. 4 der Klageanträge) ist wegen der konkret genannten zu zahlenden Beträge als Leistungsantrag offensichtlich. Der als Hilfsantrag zu dem Klageantrag 4 gestellte Antrag ist als Zahlungsantrag ebenfalls zulässig, wenn auch überflüssig, da er lediglich auf einer alternativen Berechnungsmethode der vom Kläger gewünschten Überstundenvergütung beruht und summenmäßig in dem ursprünglichen Klageantrag 4 enthalten ist. Er ist damit lediglich Teil der Klageforderung gemäß Klageantrag 4 und deshalb auch vom Gericht nicht als gesonderter Hilfsantrag zu behandeln.

42 Bezüglich der Feststellungsklage (Klageantrag 2) sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Umfang dem Kläger ein jährlicher Urlaubsanspruch zusteht. Das Feststellungsinteresse des Klägers für den Umfang des jährlichen Urlaubsanspruchs ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte erklärt hat, sie werde dem Kläger zukünftig auf der Grundlage der Urlaubsregelung des MTV Hessen Urlaub gewähren. Dies war auch bereits so im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien festgeschrieben, und klärt damit die zwischen Parteien schwebende Streitfrage nicht endgültig, da der MTV einen Grundurlaubsanspruch von 25, 26

Streitfrage nicht endgültig, da der MTV einen Grundurlaubsanspruch von 25, 26 und 27 Urlaubstagen kennt. Auch bezüglich der Feststellung, dass der Kläger am 11.12.2006 keinen Urlaub genommen hat, hat der Kläger ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO.

43 Die Klage auf Erteilung von Lohnabrechnungen in einer bestimmten Form für die Zukunft stellt der Sache nach eine Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung gemäß § 259 ZPO dar. Die Klage auf Erteilung einer Abrechnung ist als solches eine Leistungsklage, die nach den allgemeinen Voraussetzungen zulässig ist (vgl. BAG 12.07.2006 5 AZR 646/05, NZA 2006, 1294). Da die Beklagte derartige Lohnabrechnungen, die der Kläger in seinem Antrag fordert, nicht erteilt, besteht die Besorgnis, dass die Beklagte sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Insofern ist die Klage gemäß § 259 ZPO zulässig. Ob ein Rechtsanspruch auf eine derartige Leistung in der Zukunft besteht, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Klageanspruchs.

44 B) Die Klage ist begründet hinsichtlich der Zahlung von Überstundenvergütung i.H.v. 398,22 EUR brutto nebst Zinsen für den Monat Mai 2006 und i.H.v. 1.271,79 EUR brutto nebst Zinsen für den Monat November 2006. Im Übrigen sind die Zahlungsansprüche des Klägers nicht begründet (I). Dem Kläger steht ein jährlicher Urlaubsanspruch von z.Zt. 26 Urlaubstagen zu (II). Am 11.12.2006 hatte der Kläger keinen Urlaub genommen (III). Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, dass diese am 11. des Folgemonats ihm eine Lohnabrechnung erstellt und übergibt, der im Einzelnen zu entnehmen ist Grundlohn, Verpflegungszuschuss, Mehrarbeitsstunden, Mehrarbeitsstundenvergütung und Zulagen aller Art, ist dagegen nicht begründet (IV).

45 I. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung von Überstunden gemäß §§ 611, 612 BGB i.V.mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag i.H.v. 398,22 EUR brutto für den Mai 2006 und i.H.v. 1.271,79 EUR brutto für den November 2006 jeweils nebst Zinsen. Weitergehende Überstundenvergütungsansprüche für diese Monate, wie die vom Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachten Überstundenvergütungsansprüche für Februar und April 2006 sowie September und Oktober 2006 sowie Ansprüche auf Nacharbeitszuschläge bestehen nicht. Die Überstundenvergütungsansprüche für Februar, April, September und Oktober 2006 sind gemäß Abschnitt XIV des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrags verfallen.

46 1. Der Anspruch des Klägers auf Vergütung von Überstunden in Höhe von 398,22 EUR für den Mai 2006 und in Höhe von 1.271,79 EUR für den November 2006 wird nicht durch die Pauschalierungsabrede in Abschnitt VI des Arbeitsvertrags ausgeschlossen. Die Vertragsklausel verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die arbeitsvertragliche Regelung beinhaltet darüber hinaus eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB. Da die vertragliche Regelung einer Pauschalvergütung für Überstunden unwirksam ist, hat die Beklagte dem Kläger für die geleistete Mehrarbeit die übliche Vergütung 612 BGB) zu zahlen.

47 a) Abschnitt V und Abschnitt VI des Arbeitsvertrags enthalten einerseits die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Mehr- und Überstunden zu leisten, andererseits eine feste Monatsvergütung, mit der auch die Vergütung für Mehrarbeit und Überstunden sowie die Zuschläge für etwaige Mehr-, Überstunden-, Nacht-, Sonnund Feiertagsarbeit abgegolten sein soll.

48 Abschnitt V legt zunächst einmal die Arbeitszeit des Klägers fest. Diese soll sich einerseits nach § 7 des MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen vom 07.05.1993 bestimmen.

49 Nach § 7 Abs. 1 MTV beträgt die wöchentliche Arbeitzeit ohne Pausen ab dem 01.07.1995 38 Std. Nach § 7 Abs. 2 MTV kann die tägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, soweit es die betrieblichen Verhältnisse erfordern; wenn regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft vorliegt, kann die tägliche Arbeitszeit auch auf über 10 Stunden verlängert werden. Gemäß § 7 Abs. 3 MTV wird die wöchentliche Arbeitszeit auf maximal 50 Std. begrenzt, bei Kraftfahrern auf maximal 60 Std. Allerdings sieht der MTV bei Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Std. eine zwingende Freistellung bezüglich der Arbeitszeit zwischen der 38. und 40 Wochenstunde vor wobei nur hinsichtlich des Ausgleichszeitraums eine Abweichung durch Betriebsvereinbarung oder in Betrieben ohne Betriebsrat durch Individualvereinbarung möglich ist. Hinsichtlich der Arbeitszeit von über 40 Wochenstunden sieht der MTV in § 10 die Vergütung

der Arbeitszeit von über 40 Wochenstunden sieht der MTV in § 10 die Vergütung mit dem tariflichen Stundenlohn und einem Zuschlag von 25 % des Stundenlohns vor. Für Arbeiten an besonders ungünstigen Zeiten sieht § 10 Abs. 2 5 MTV auch höhere Zuschläge vor.

50 Welche Arbeitszeit für den Kläger in Abschnitt V des Arbeitsvertrags durch den Verweis auf § 7 MTV festgelegt wird, ergibt sich bereits nicht eindeutig aus der Formulierung des Arbeitsvertrags. Da der Tarifvertrag in § 7 Abs. 1 MTV die tarifliche Normalarbeitszeit festlegt, ist im Zweifel diese die Arbeitszeit nach den Bestimmungen des § 7 MTV. Dies ergibt sich daraus, dass nach § 7 Abs. 2 MTV die tägliche Arbeitszeit „verlängert werden“ kann. Dies setzt eine entsprechende vertragliche Vereinbarung, mindestens aber eine eindeutige Festlegung durch den Arbeitgeber voraus. Ein Offenlassen, ob die Arbeitszeit 38 Std. in der Woche oder 50 oder 60 Stunden in der Woche beträgt, beinhaltet begrifflich keine Verlängerung i.S.d. § 7 Abs. 2 MTV. Insofern spricht viel dafür, dass Abschnitt V des Arbeitsvertrags dahingehend auszulegen ist, dass als Arbeitszeit die wöchentliche tarifliche Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche vereinbart ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine Arbeitszeit von 10 Stunden täglich oder gar 60 Stunden wöchentlich vereinbaren wollten, ergeben sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten aus dem Text nicht.

51 Andererseits beinhaltet Abschnitt V des Arbeitsvertrags die Verpflichtung des Arbeitnehmers, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zulässige Mehr-, Überstunden-, Nacht-, Samstag-, Sonn- und Feiertagarbeit zu leisten. Nach dieser Vorschrift kann die Beklagte als Arbeitgeber die Arbeitszeit des Klägers im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen frei bestimmen; der Arbeitnehmer ist jeweils verpflichtet, dieser vom Arbeitgeber festgelegten Anordnung der Arbeitszeit nachzukommen. Nach VI erhält der Kläger als Arbeitnehmer einen Monatslohn von 2.300,00 EUR brutto plus Spesen nach gesetzlicher Regelung. Von diesem Monatslohn soll nicht nur die Grundvergütung, sondern auch die Vergütung für Mehrarbeit/Überstunden sowie sämtliche Zuschläge abgegolten sein. Damit soll der Lohn des Klägers auf 2.300,00 EUR brutto festgeschrieben werden, und zwar unabhängig davon, wie viel der Kläger monatlich oder in der Woche an Arbeitsleistungen für die Beklagte erbringt. Nach dem Arbeitsvertrag soll damit ausdrücklich jede Überstundenvergütung ausgeschlossen sein, und zwar unabhängig davon, in welchem Umfang der Kläger Arbeitsleistungen für die Beklagte erbringt. Ausgeschlossen soll dabei sowohl die Zahlung von einer Vergütung für die Mehrarbeit bzw. Überstunden als auch die Zahlung von Zuschlägen für etwaige Mehrstunden oder Überstunden oder auch für Arbeiten zu ungünstigen Zeiten wie nachts oder an Sonn- und Feiertagen.

52 b) Die Regelungen in Abschnitt V und VI des Arbeitsvertrags sind nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen § 10 MTV verstoßen.

53 aa) Zwar sieht § 10 MTV vor, dass die über eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hinaus geleistete Arbeit mit dem tariflichen Stundenlohn und einem Zuschlag von 25 % dieses Stundenlohns abgegolten wird. § 10 MTV wird aber in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht erwähnt. Der MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen wird nicht insgesamt im Arbeitsvertrag für das Fahrpersonal zwischen den Parteien vom 22.03.2004 in Bezug genommen, sondern lediglich einzelne Vorschriften des MTV. Bezüglich der Arbeitszeit findet sich in Abschnitt V ein Verweis auf § 7 MTV; in Abschnitt VIII findet sich ein Verweis hinsichtlich des Urlaubsanspruchs; hinsichtlich der Kündigungsfristen verweist Abschnitt XIII Abs. 2 auf § 4 Ziff. 1 4 MTV. Weitere ausdrückliche Bezugnahmen finden sich im Arbeitsvertrag nicht. Der MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen vom 07.05.1993 sollte damit nicht insgesamt für den Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden. Dies ergibt sich bereits deutlich daraus, dass beispielsweise keine Regelung für die Arbeitsbefreiung aus besonderem Anlass 18 MTV) getroffen wird und beispielsweise eine Vorschrift zur Krankenvergütung nicht im Vertrag findet und beispielsweise zur Arbeitsversäumnis zu den Ausschlussfrist sich teilweise leicht vom Tarifvertrag abweichende Regelungen im Vertrag finden. Da in dem Standardarbeitsvertrag der Beklagten nur einzelne Vorschriften des MTV erwähnt werden, andere dagegen nicht und noch andere dagegen modifiziert werden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien den MTV insgesamt für das Arbeitsverhältnis in Bezug nehmen wollten. Da die Bezugnahmen auf den MTV jeweils gekennzeichnet werden, kann auch noch nicht von einer unklaren und missverständlichen Regelung aus diesem Grunde ausgegangen werden.

54 bb) Die Geltung des MTV ergibt sich auch nicht daraus, dass beide Vertragsparteien tarifgebunden wären. Zwar ist der Kläger, wie er nachgewiesen hat, Mitglied der Gewerkschaft ver.di (Bl. 152 d.A.). Die Beklagte ist jedoch, wie sie nachgewiesen hat, kein Verbandsmitglied i.S.d. § 3 TVG. Zwar ist die Beklagte Mitglied der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V., jedoch im Rahmen einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung. Wie die Beklagte nachgewiesen hat, besteht bei der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V. seit dem 16.06.2000 die Möglichkeit, eine Mitgliedschaft ohne Verbandstarifbindung zu erwerben (Art. 4 Ziff. 2 d. Vereinssatzung, Bl. 311 319 d. A.). Nach Art. 6 Ziff. 4 der Vereinssatzung ist ein Wechsel der Art der Mitgliedschaft jeder Zeit möglich. Nach Art. 7 der Satzung nehmen Mitglieder ohne Verbandstarifbindung am Verbandstarifgeschehen nicht teil; OT-Mitglieder haben kein Stimmrecht bezogen auf Angelegenheiten, die den Verbandstarifvertrag betreffen.

55 Die Beklagte ist seit dem 23.06.2003 (Bl. 103 d.A.) bei der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V. Mitglied ohne Tarifbindung. Die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung in einem Arbeitgeberverband wird von der Rechtsprechung inzwischen bejaht, auch wenn Einzelheiten hinsichtlich der Rechtsfolgen noch nicht geklärt sind (BAG 23.02.2005 4 AZR 186/04, EzA Nr. 2 zu § 3 TVG Verbandsaustritt; BAG 18.07.2006 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225). Die Art und Weise der innerverbandlichen Organisation eines Arbeitgeberverbands unterfällt der Betätigungsfreiheit der Koalition gemäß Art. 9 Abs. 3 GG. Koalitionen können daher in ihren Satzungen die Rechte und Pflichten ihrer Mitglieder unterschiedlich ausgestalten. Ein Verband ist auch nicht gehindert, nachträglich die Möglichkeit einer OT-Mitgliedschaft einzuführen, so lange der Verband als solcher tarifwillig bleibt (BAG NZA 2006, 1231).

56 Die Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V. hat die Möglichkeit einer OT-Mitgliedschaft seit 2000 eingeführt und ist, wie sich aus den zwischenzeitlich abgeschlossenen Tarifverträgen ergibt, weiterhin tarifwillig. Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte nicht der Normsetzung des Verbands unterworfen ist und der Verband nicht mehr tarifwillig ist, wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23.03.2007 behauptet hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Sie stellen insoweit nur Behauptungen ins Blaue hinein dar. Die Beklagte hat dagegen vorgetragen, dass sie am 23.06.2003 eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung erworben habe. Dies Behauptung hat der Kläger nicht bestritten, sondern lediglich vorgetragen, dass es für den Kläger nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte eine OT-Mitgliedschaft habe und bestritten, dass die Beklagte kein Stimmrecht habe. Letzteres ergibt sich jedoch aus der von der Beklagten vorgelegten Satzung der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen. Mangels gegenteiligen Vortrags muss das Gericht daher davon ausgehen, dass die Beklagte eine OT-Mitgliedschaft in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen am 23.06.2003 erworben hat und sie von daher zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit dem Kläger am 22.03.2004 nicht tarifgebunden i.S. des § 3 Abs. 1 oder 3 TVG war.

57 c) Die pauschalierte Abgeltung von Überstunden einschließlich sämtlicher Zuschläge durch einen Monatslohn von 2.300,00 EUR brutto bei gleichzeitiger vertraglich eingeräumter Verpflichtung des Klägers Überstunden zu leisten, widerspricht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners eines Verwenders allgemeiner Geschäftsbedingungen auch daraus ergeben, dass eine Vertragsbestimmung nicht klar und verständlich ist.

58 aa) Bei dem Arbeitsvertrag für das Fahrpersonal zwischen den Parteien handelt es sich um von der Beklagten aufgestellte allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 ff. BGB. Nach § 305 Abs. 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind. Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist (BAG 01.03.2006 5 AZR 363/05, NZA 2006, 746 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH).

59 Hier spricht bereits die äußere Erscheinungsform des Arbeitsvertrags für die tatsächliche Vermutung, dass er von der Beklagten vorformuliert war. Der Vertrag

tatsächliche Vermutung, dass er von der Beklagten vorformuliert war. Der Vertrag ist allgemein gefasst; er enthält bei einem vorgedruckten Text noch auszufüllende Lücken (Abschnitt II) und ersichtlich keinerlei auf das konkrete Arbeitsverhältnis zugeschnittene Klauseln. Er ist ersichtlich nicht in freien Verhandlungen entstanden, sondern teilweise auch aus verschiedenen Formularen zusammengeschnitten, wie sich beispielsweise aus Abschnitt VI (fehlendes a) oder der fehlerhaften Verweisung in Abschnitt XXII am Ende ergibt. Im Übrigen ist es dem Gericht aus anderen Verfahren gegen die Beklagte bekannt, dass die Beklagte das vorliegende Vertragsmuster verwendet.

60 bb) Die Bestimmung in Abschnitt VI des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Sie beinhaltet damit eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers (vgl. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Sie enthält eine Festvergütung i.H.v. 2.300,00 EUR brutto für einen Monat. Mit diesem Monatslohn sollen alle Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers abgegolten sein, wie sich daraus ergibt, das ausdrücklich darauf verwiesen wird, das nicht nur die Grundvergütung von diesem Monatslohn erfasst wird, sondern sämtliche Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für Mehrarbeit und Überstunden einschließlich sämtlicher Zuschläge auch für Arbeit an ungünstigen Zeiten. Damit legt der Arbeitsvertrag lediglich fest, welche Zahlung der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schuldet. Die vom Arbeitnehmer zu erbringende Gegenleistung wird dagegen nicht festgelegt, sondern, wie sich insbesondere aus der Verpflichtung, Mehrarbeit zu leisten (Abschnitt V), ergibt, in das freie Belieben des Arbeitgebers gestellt. Für den Arbeitnehmer steht nicht fest, in welchem Umfang er Arbeitsleistungen erbringen muss für den feststehenden Lohn. Zwar verweist Abschnitt V hinsichtlich der Arbeitszeit auf § 7 MTV. Dessen Bedeutung wird aber durch die anschließende Verpflichtung zu Mehrarbeit und deren vereinbarter Pauschalabgeltung völlig aufgehoben. Auch wenn die Verpflichtung zur Ableistung von Mehrarbeit auf den „Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen“ begrenzt ist, bleibt damit dem Arbeitnehmer unklar, ob er die 2.300,00 EUR brutto im Monat für die tarifvertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 38 Std,/Woche erhält oder, wie auch die Beklagte in diesem Verfahren vertritt, für eine Arbeitszeit von 60 Std./Woche. Ohne vergütungsrechtliche Folgen kann damit die Arbeitszeit um mehr als 50 % schwanken. Dementsprechend sind Klauseln, in denen dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet wird, bei gleichbleibender Vergütung von einem Arbeitnehmer über die vereinbarte Regelarbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang Mehrarbeit zu verlangen, als unangemessen von der Instanzrechsprechung angesehen worden (LAG Hamm Urteil v. 16.11.2004 19 Sa 424/04, Juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 22.09.2004 3 Sa 245/04, LAGE Nr. 5 zu § 307 BGB 2002). Das LAG Schleswig-Holstein formuliert insoweit zu Recht: „Pauschalierungsabreden benachteiligen den Arbeitnehmer nicht generell. Sie stellen jedoch eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn sie keine Begrenzung nach oben aufweisen. Eine solche vorformulierte Vertragsgestaltung gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit und das Recht zu einem einseitigen, zum Teil erheblichen Eingriff in das arbeitsvertragliche Synallagma. Bei einer keine Begrenzung nach oben enthaltenen formularmäßigen Klausel, die auch nicht anderweitig den annähernden Umfang der Arbeitsleistung transparent macht, die pauschal mit abgegolten sein soll, kann der Arbeitgeber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig einseitig grenzenlos gestalten und verschieben. Der Arbeitgeber kann danach den Arbeitnehmer uneingeschränkt in den Grenzen des ArbZG zur Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit einteilen, ohne hierfür beispielsweise die gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG geschuldete Vergütung für Nachtarbeit vornehmen zu müssen. Damit erhält der Arbeitgeber einseitig die Befugnis, für den Arbeitnehmer undurchschaubar in das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einzugreifen und dieses zu bestimmen. Dem Arbeitgeber kann es jedoch nicht ohne weiteres freigestellt werden, das synallagmatische Verhältnis unbegrenzt einseitig zu verändern, insbesondere zu erweitern und damit den Arbeitsvertrag hinsichtlich der Hauptleistungspflichten i:S.d. § 611 BGB einseitig zu gestalten. Eine solche Pauschalierungsabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers dar, weil der Arbeitgeber durch einseitige Vertragsgestaltung und einseitige Zuweisung von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit das Lohngefüge und die tatsächliche Lohnhöhe grenzenlos und vom Arbeitnehmer unbeeinflussbar bestimmen kann. Eine derartige Befugnis widerspricht dem Austauschcharakter des Arbeitsvertrages, in dem die Arbeitsleistung um der geschuldeten Gegenleistung willen erbracht wird. Dem Arbeitgeber kann es daher nicht ohne weiteres freistehen, dieses synallagmatische Verhältnis einseitig zu verändern, insbesondere ohne Begrenzung nach oben zu erweitern (vgl. Preis, Der Arbeitsvertrag II M 20 Rn. 16, 21). Hierdurch wird der Arbeitnehmer einseitig benachteiligt.“

61 Entsprechendes hat auch bei der pauschalen Abgeltung von Überstunden zu gelten (HWK/Gotthardt, 2. Aufl., Anh. §§ 305 310 BGB, Rn. 22; ErfK/Preis, 8. Aufl. §§ 305 310 BGB Rn. 91; Küttner/Reinecke, Personalbuch 2007, Stichwort Überstunden Rn. 12; für die Unzulässigkeit vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bereits Hümmerich/Rech NZA 1999, 1132, 1135). Eine Pauschalierung kann im Einzelfall allenfalls dann zulässig sein, wenn sie günstiger als die tarifliche Regelung ist (Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl. § 69 Rn. 15; so auch vom BAG im Urteil vom 31.08.2005 5 AZR 545/04, NZA 2006, 324 in der Revision zum Fall des LAG Schleswig-Holstein nachgewiesen). Dass der Kläger hier jedoch mit einer Vergütung von 2.300,00 EUR brutto im Monat keine übertarifliche Vergütung erhält, die Arbeitszeiten bis zu 270 Std. im Monat einschließlich Überstundenzuschlägen für Nachtarbeit abdeckt, ist offensichtlich; eine günstigere als die tarifliche Regelung beinhaltet der Arbeitsvertrag nicht.

62 cc) Die Pauschalierungsabrede verstößt außerdem gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu § 611 BGB. Charakteristisch für den Dienstvertrag ist, dass der Dienstnehmer einen Dienst leistet, der sich nicht nach dem Ergebnis richtet sonst läge ein Werkvertrag vor sondern eine bestimmte Tätigkeit, die sich nach dem individuellen Leistungsvermögen und der vereinbarten Arbeitszeit richtet und für die der Dienstgeber eine bestimmte Vergütung schuldet (vgl. näher ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 639 ff.) Die Pauschalierungsabrede lässt dagegen den Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung offen; der Arbeitgeber kann die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung von dem von ihm gewünschten Ergebnis abhängig machen. Verlangt die Beklagte beispielsweise vom Kläger, einen Transport von A nach B durchzuführen, zahlt sie dabei dem Kläger die vereinbarte Festvergütung, unabhängig davon, ob der Kläger längere Zeit in einem Stau gestanden hat oder nicht. Damit verlagert sie entgegen den gesetzlichen Grundgedanken des Arbeitsrechts das Betriebsrisiko einseitig auf den Arbeitnehmer.

63 dd) Auch wenn zur generellen Unzulässigkeit derartiger Pauschalierungsabreden wie im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, hat das BAG es zumindest in der Revisionsentscheidung zum Urteil des LAG Hamm vom 16.11.2004 dessen Auffassung akzeptiert, dass eine Arbeitszeit außerhalb des § 3 ArbZG (8 Std./Werktag, d.h. eine 48 Stundenwoche) nicht von einer Pauschalierungsabrede erfasst wird, sondern dass die darüberhinaus geleistete Mehrarbeit gemäß § 612 BGB zu vergüten ist (BAG 28.09.2005 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 unter I 1 c der Gründe).

64 Selbst wenn man der hier unter bb) und cc) vertretenen Auffassung nicht folgt, müsste damit die Beklagte in jedem Falle dem Kläger Arbeitszeiten, die über 48 Stunden in der Woche hinaus gehen, vergüten. Da der Kläger für die Monate Februar, April und Mai 2006 ohnehin nur eine Vergütung für Arbeitszeiten oberhalb von 217 Stunden im Monat fordert, wird diese Forderung auch nach der ergangenen Entscheidung des BAG vom 28.09.2005 nicht von der Pauschalierungsabrede erfasst.

65 d) Da die Parteien im Arbeitsvertrag für abgeleistete Überstunden keine Vergütung vereinbart haben, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung anzusetzen. Diese hat der Kläger zulässigerweise mit 10,10 EUR brutto/Std. angesetzt. Dies beruht auf der Lohntabelle für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen ab dem 01.08.2004. Der Kläger befindet sich als Kraftfahrer für LKW und Lastzüge über 3,5 t Nutzlast bzw. Fernfahrer in der Lohngruppe I (vgl. Lohntarifvertrage f.d. gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen v. 15.10.2003). Dieser erhält ab dem 01.06.2005 einen Stundenlohn von 10,10 EUR. An diesen Ansatz sieht sich das Gericht gemäß § 308 ZPO gebunden, auch wenn der MTV und die Entscheidung des BAG vom 28.09.2005 andere Berechnungsmethoden ermöglichen.

66 Soweit der Kläger in der Klageerweiterung vom 12.02.2007 einen Stundenlohn von 10,50 EUR nennt, ist dies offensichtlich ein Schreibfehler (4.635,90 EUR : 459 Std = 10,10 EUR, nicht 10,50 EUR).

67 Hinsichtlich der zu vergütenden Mehrarbeit geht die Kammer davon aus, dass jede Arbeitszeit außerhalb einer 40 Stunden-Woche nicht von der Pauschalierungsabrede des Arbeitsvertrags erfasst wird und damit von der

Pauschalierungsabrede des Arbeitsvertrags erfasst wird und damit von der Beklagten zusätzlich zu vergüten ist. Arbeitsvertraglich ist die regelmäßige Arbeitszeit diejenige nach § 7 MTV. Diese beträgt gemäß § 7 Abs. 1 38 Std./Woche. Gemäß § 7 Abs. 5 ist für die 39. und 40. Stunde in der Woche zwingend eine Freistellung vorgesehen; § 10 MTV sieht für eine wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 40 Stunden Mehrarbeitszuschläge vor. Diese Zeit ist damit keine regelmäßige Arbeitszeit mehr, unabhängig davon, dass bei bestimmten betrieblichen Erfordernissen gemäß § 7 Abs. 2 und Abs. 3 MTV die tägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden kann bzw. bei Kraftfahrern auf maximal 60 Stunden in der Woche. Dies verändert jedoch nicht den Begriff der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, sondern erlaubt nur ausnahmsweise und unter Berücksichtigung der Zahlung einer zusätzlichen Vergütung eine Verlängerung der Arbeitszeit in dem in § 7 Abs. 2 und Abs. 3 MTV vorgesehenen Rahmen. Soweit die Beklagte meint, die Mehrarbeit beginne bei Kraftfahrern erst ab der 61. Stunde in der Woche, verkennt sie den Inhalt des MTV: ab der 61. Stunde in der Woche liegt unzulässige Mehrarbeit vor dort beginnt nicht die Mehrarbeit, sondern sie hört auf. Basis der Vergütung von Mehrarbeit ist stets die vereinbarte vertragliche Arbeitszeit (BAG 28.09.2005 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 unter I 2 der Gründe). Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt aber wegen des Verweises auf § 7 MTV 38 Std. in der Woche.

68 Soweit der Kläger in seiner Klageerweiterung vom 12.02.2007 Vergütung für Arbeitsstunden verlangt, die über eine 40 Stunden-Woche hinausgehen (520 Std./Quartal), ist dies als Ausgangspunkt einer Berechnung nicht zu beanstanden.

69 2. Die Überstundenvergütungsansprüche des Klägers sind allerdings mit Ausnahme der Monate Mai 2006 und November 2006 verfallen. Die Ansprüche auf Überstundenvergütung gehören zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gemäß Abschnitt XIV Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Diese müssen innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach Entstehen des Anspruchs geltend gemacht werden. Die tarifvertragliche Klausel des § 20 Abs. 1 MTV, dass Ansprüche innerhalb von 8 Wochen geltend zu machen sind, wenn die geleisteten Arbeitsstunden mit denen der Abrechnung zugrundeliegenden Arbeitsstunden nicht übereinstimmen, ist nicht in den Arbeitvertrag aufgenommen worden, so dass der Anspruch auf Überstundenvergütung innerhalb von 3 Monaten nach Entstehen des Anspruchs geltend gemacht werden muss.

70 Dieser Zeitrahmen von 3 Monaten ab Fälligkeit ist auch nach der neueren Rechtsprechung des BAG in Standardarbeitsverträgen zulässig (BAG 28.09.2005 5 AZR 52/05, NZA 2006, 143).

71 Da hinsichtlich der Fälligkeit im Arbeitsvertrag keine Regelung getroffen worden ist, ist die Vergütung gemäß § 614 BGB zum Ende eines Monats zu entrichten. Dementsprechend war am 14.08.2006, als der Kläger die zusätzliche Vergütung für Überstunden von der Beklagten verlangte, diese für die Monate Februar und April 2006 (fällig am 28.02. bzw. 30.04.2006) bereits verfallen, nicht dagegen die Vergütungsansprüche für Mai 2006. Die Vergütungsansprüche für September 2006 sind am 31.12.2006, für Oktober am 31.01.2007 verfallen; der Kläger hat diese erst mit Schriftsatz vom 12.02.2007, dem Beklagten-Vertreter am 15.02.2007 zugestellt, geltend gemacht. Soweit der Kläger behauptet hat, er habe die Vergütungsansprüche bereits mit Schreiben vom 18.12.2006 geltend gemacht, hat die Beklagte den Erhalt dieses Schreibens bestritten. Für den Zugang dieses Schreibens hat der Kläger keinen Beweis angeboten. Nicht ausreichend ist es, dass der Kläger behauptet und unter Beweis gestellt hat, dass seine Prozessbevollmächtigte das entsprechende Schreiben abgesandt hat, da von der Absendung nicht auf den Zugang geschlossen werden kann.

72 Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte ihm die Abrechnungen für Oktober und November erst am 22.12.2006 ausgehändigt habe. Da diese Abrechnungen ohnehin aufgrund der Rechtsauffassung der Beklagten keine Überstundenvergütungen enthalten, ist die Geltendmachung einer Überstundenvergütung nicht davon abhängig, dass der Kläger diese Abrechnung erhält. Abschnitt XIV Ziff 2 des Arbeitsvertrags macht den Lauf der Ausschlussfrist ohnehin nur vom Entstehen des Anspruchs abhängig, nicht dagegen vom Erhalt der Lohnabrechnung. Dass der Kläger auch ohne eine entsprechende Lohnabrechnung zur Geltendmachung der Überstundenvergütungsansprüche in der Lage ist, zeigt bereits, dass der Kläger nach seinem Vorbringen die Überstundenvergütung für Oktober und November verlangt hat mit Schreiben vom 18.12.2006, also vor Erhalt der Abrechnungen.

73 3. Der Kläger hat gegen die Beklagte für Mai 2006 mindestens einen Anspruch auf Vergütung von 398,22 EUR brutto für von der Beklagten nicht bezahlte Überstunden. Darüberhinaus hat der Kläger ausreichend dargelegt, dass er im November 2006 299 ¼ Arbeitsstunden für die Beklagte abgeleistet hat. Dies ergibt oberhalb der 40 Stunden-Woche 125,92 Überstunden, die mit 10,10 EUR/Std. zu vergüten sind. Dies ergibt für November 2006 einen Anspruch des Kläger i.H.v. 1.271,79 EUR brutto.

74 a) Zur Begründung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat ein Arbeitnehmer im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Er muss dabei vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht, dass er tatsächlich gearbeitet und welche Tätigkeit er ausgeführt hat (vgl. nur BAG 03.11.2004 5 AZR 648/03, AP Nr. 49 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung). Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Dem Arbeitgeber obliegt es, dem Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert entgegenzutreten. Erst anhand des konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers kann das Gericht feststellen, welche Tatsachen streitig sind. Anschließend ist es Sache des Arbeitnehmers, im Einzelnen Beweis für die geleisteten Stunden anzutreten (BAG 17.04.2002 5 AZR 644/00, EzA Nr. 148 zu § 4 TVG Ausschlussfristen). Soweit der Arbeitnehmer dabei unter Angabe einer konkret geschuldeten Tätigkeit angibt, von einer bestimmten Uhrzeit bis zu einer anderen bestimmten Uhrzeit gearbeitet zu haben, ist es demgemäß Sache des Arbeitgebers diesen Sachvortrag konkret zu widerlegen, etwa in dem der Arbeitgeber angibt, dass in dieser Zeit der Arbeitnehmer eine Ruhepause von bestimmter Größe gehabt hat oder aus anderen Gründen eine bestimmte Zeit nicht gearbeitet hat. Dabei sind Ruhepausen i.S.d. Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereit zu halten, freigestellt ist. Dabei ist es unverzichtbar, dass jedenfalls bei Beginn der Pause auch die Dauer der Pause bekannt sein muss (BAG 29.10.2002 1 AZR 603/01, NZA 2003, 1212, 1214 m.w.N.). Für Zeiten, die als Ruhepausen anzusehen sind, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (BAG, a.a.O.).

75 Darüberhinaus muss der Arbeitnehmer darlegen und ggfs. beweisen, dass die von ihm behaupteten Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet worden sind oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG 25.05.2005 5 AZB 319/04, EzA Nr. 1 zu § 611 BGB 2002 Mehrarbeit).

76 Für Arbeitsverhältnisse im Transportgewerbe ist dabei keine Abweichung von den soeben genannten höchstrichterlichen Grundsätzen veranlasst. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Arbeit eines Kraftfahrers Arbeiten geringerer und stärkerer Intensität beinhaltet. Der Kraftfahrer erbringt während seiner Arbeitszeit typischerweise nicht nur Lenkzeiten, sondern auch Be- und Entladearbeiten, Reparaturarbeiten, andere Vor- und Abschlussarbeiten, aber auch Wartezeiten und andere Arbeitsbereitschaftszeiten. Soweit bei einer substantiierten Darstellung von Überstunden gefordert wird, dass der Arbeitnehmer darstellt, zu welcher Zeit er mit welchen Arbeitsleistungen über die normale tägliche Arbeitszeit hinaus vom Arbeitgeber beschäftigt worden ist, umfasst dies bei einem Kraftfahrer selbstverständlich auch die Darstellung, ob in der behaupteten Arbeitszeit neben Lenkzeiten auch Wartezeiten oder Be- oder Entladezeiten waren. Eine weitere Steigerung der Darlegungslast, wie es offenbar der Beklagten vorschwebt, kann aber von einem Kraftfahrer nur wegen der Betriebsferne seiner Tätigkeit nicht von diesem verlangt werden. Es ist Sache des Arbeitgebers, durch geeignete Kontrollen, ggfs. Aufschreibepflichten festzustellen, ob und