Urteil des ArbG Köln vom 18.11.2004

ArbG Köln: treu und glauben, firma, konzern, juristische person, verwirkung, arbeitsgericht, feststellungsklage, werkvertrag, gesetzesänderung, satzung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 14243/03

18.11.2004

Arbeitsgericht Köln

1. Kammer

Urteil

1 Ca 14243/03

Arbeitsrecht

Kein Leitsatz

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der

Beklagten seit dem 02. November 1984 besteht.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 2.642,- € festgesetzt.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen bereits seit dem 2. November 1984

ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war bei der Firma ..... vom 2. November 1984 bis zum 30. September 1986 tätig.

Er wurde während dieser Zeit als Anlagenwärter in dem Kraftwerk der Rechtsvorgängerin

der Beklagten in .....eingesetzt.

Zum 1. Oktober 1986 wurde der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten

eingestellt. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung einer betrieblichen

Altersversorgung nach Maßgabe einer zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat

geschlossenen Betriebsvereinbarung.

Der Kläger ist der Auffassung, zwischen ihm und der Beklagten bestehe seit 1984 ein

Arbeitsverhältnis. Die Beklagte habe ihn im Wege der illegalen Arbeitnehmerüberlassung

von der Firma .....entliehen. Die Firma ....habe im Kraftwerk nur einen Ansprechpartner

gehabt, der nur tagsüber anwesend gewesen sei. Er sei im Dreischichtbetrieb eingesetzt

worden. Die Schichtpläne und alle das Arbeitsverhältnis betreffenden Weisungen habe er

von Meistern der Rechtsvorgängerin der Beklagten erhalten. Dort habe er sich auch krank

gemeldet und seinen Urlaub eingereicht.

Der Kläger beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 02.11.1984 besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Firma ....sei in ..... selbständig aufgrund eigener Bauaufträge tätig

gewesen. Sie sei auch aufgrund von Werkverträgen mit der Wartung und Instandsetzung

von Anlagen beauftragt worden. In wieder anderen Fällen habe die Firma .....auch

Teilanlagen des Kraftwerks mit eigenem Personal betrieben. Es treffe allerdings zu, dass

bei ihren Rechtsvorgängern auch Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen worden

seien. Sollte eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wäre diese nicht illegal gewesen.

Die Firma ....habe seit dem 1. Juni 1986 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen

Überlassung von Arbeitnehmern verfügt. Im Übrigen habe die Firma .... zum ..... gehört. Das

AÜG sei jedenfalls in der bis zum 30. April 1985 geltenden Fassung nicht auf

Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar gewesen. Schließlich habe der Kläger

das Recht, sich auf ein seit dem 2. November 1984 bestehendes Arbeitsverhältnis zu

berufen, verwirkt. Er habe während des gesamten mit ihr geführten Arbeitsverhältnisses nie

reklamiert, dass von dem Eintrittsdatum 1. Oktober 1986 ausgegangen worden sei. Dies sei

für die Höhe der Vergütung ebenso relevant gewesen wie für Dienstjubiläen. Sie habe

Rückstellungen hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung nur für die Zeit ab 1986

vorgenommen. Sie habe allerdings mit der Möglichkeit gerechnet, dass ein Gericht oder

eine Ordnungsbehörde zu der Auffassung gelangen würde, dass doch eine

Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Das gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche

besondere Feststellungsinteresse ist gegeben.

Ein Arbeitnehmer kann das Bestehen und den Beginn eines Arbeitsverhältnisses zu einem

Entleiher auf der Grundlage der Art. 1 §§ 10, 13 AÜG a.F. mit der allgemeinen

Feststellungsklage verfolgen (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; 25.

Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150). Dies gilt auch dann, wenn das

Leiharbeitsverhältnis unbestritten beendet und einzelvertraglich ein Arbeitsverhältnis mit

dem Entleiher begründet worden ist. Jedenfalls solange dieses Arbeitsverhältnis noch nicht

geendet hat, ergeben sich aus der erheblich längeren Dauer eines Arbeitsverhältnisses, als

es der Arbeitsvertrag ausweist, regelmäßig noch eine Vielzahl möglicher Rechtsfolgen,

welche das besondere Rechtsschutzbedürfnis für eine entsprechende Feststellungsklage

begründen (BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – DB 2003, 2181).

II. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit dem 2.

November 1984. Dies folgt aus dem Umstand, dass der Kläger der Rechtsvorgängerin der

Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Das Arbeitsverhältnis besteht

unabhängig davon, ob es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gehandelt

hat, seit dem 2. November 1984. Das AÜG in der bis zum 30. April 1985 geltenden

Fassung war auf Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar. Der Kläger hat sein

Recht, sich hierauf zu berufen, nicht verwirkt.

1. Der Kläger ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Streitzeitraum i.S.d. Art. 1 § 1

Abs. 2 AÜG a.F. zur Arbeitsleistung überlassen worden.

a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt in diesem Sinne vor, wenn einem Entleiher

Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die voll in dessen Betrieb eingegliedert sind

und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.

Der Verleiher hat seine Aufgabe regelmäßig erfüllt, wenn er die Arbeitnehmer für die

Entsendung ausgewählt hat. Demgegenüber behält ein Werkunternehmer, der mit

Arbeitnehmern bei einem Werkbesteller tätig ist, das Weisungsrecht hinsichtlich dieser

Arbeitnehmer und die Verantwortung für das zu erstellende Werk. Über die Qualifizierung

der vertraglichen Grundlage eines drittbezogenen Arbeitnehmereinsatzes als Werkvertrag

oder Arbeitnehmerüberlassung entscheidet deren tatsächliche Durchführung (BAG 18.

Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – a.a.O.; 15. Juni 1983 - 5 AZR 111/81 - BAGE 43, 102, 105;

28. November 1989 - 1 ABR 90/88 - AP AÜG § 14 Nr. 5 = EzA AÜG § 14 Nr. 2, zu B 1 c der

Gründe; 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 125, 137 f.).

b) Danach lag Arbeitnehmerüberlassung vor.

Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, er sei von der Firma ..... an ihre

Rechtsvorgängerin ausgeliehen worden, nicht substantiiert entgegengetreten. Daher ist es

als unstreitig anzusehen, dass der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur

Arbeit eingeteilt worden ist, mit ihr Urlaub abgestimmt und sich bei ihr krank gemeldet hat.

Die Beklagte hat sich gegenüber diesem Vortrag des Klägers auf allgemeine Ausführungen

zu den verschiedenen Formen der Vertragsgestaltung beschränkt, dabei jedoch auch

eingeräumt, dass in den Jahren 1984/85 Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen

worden sind.

2. Da der Kläger hiernach vom 2. November 1984 bis zum 30. September 1986 zur

Arbeitsleistung überlassen worden ist, lag für diese Zeit kraft gesetzlicher Anordnung

zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis vor.

Dies gilt unabhängig davon, ob die Vertragsarbeitgeberin für diese Zeit eine Erlaubnis zur

Arbeitnehmerüberlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG hatte oder nicht.

Sollte die Vertragsarbeitgeberin des Klägers zwischen 1984 und 1986 keine

Überlassungserlaubnis gehabt haben, ist für diese Zeit nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.

§ 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der

Beklagten zu fingieren. Sollte die Firma...... eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung

gehabt haben, ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge für die Zeit seit dem 2. November 1984

aus Art. 1 § 13 i.V.m. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. (vgl. BAG 18. Februar 2003 – 3

AZR 160/02 – a.a.O. – auch zur Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung).

Durch Art. 8 Nr. 2 BeschFG wurde Art. 1 § 3 Nr. 6 AÜG a.F. mit Wirkung vom 1. Mai 1985

insofern neu gefasst, als die dreimonatige Einsatzlimitierung auf sechs Monate verlängert

wurde (vgl. Becker/Wulfgram 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 3 AÜG Rn 2 a). Im vorliegenden

Zeitraum ist die Dauer von drei Monaten schon bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung

deutlich überschritten gewesen.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit dem 2. November 1984. Es kann dahin

stehen, ob es sich um Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gehandelt hat. Das AÜG war

auch in der bis zum 30. April 1985 maßgeblichen Fassung auf die

Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar.

a) § 1 Abs. 3 AÜG wurde in das Gesetz aufgrund des am 1. Mai 1985 in Kraft getretenen

Beschäftigungsförderungsgesetzes in das Gesetz eingefügt (vgl. Becker/Wulfgram 3. Aufl.

1985, Art. 1 § 1 AÜG Rn 3 b). Vor dieser Zeit enthielt das AÜG keine ausdrückliche

Regelung zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern.

Bis zur Gesetzesänderung war es streitig, ob das AÜG auf die Arbeitnehmerüberlassung im

Konzern anwendbar war. Die dies verneinende Auffassung hat darauf verwiesen, dass es

dem Sinn und Zweck des AÜG widerspreche, konzerntypischen und konzernnotwendigen

Personalmaßnahmen engen Bindungen zu unterwerfen (vgl. Mertens DB 1985, 2144, auch

mit Nachweisen zu der bejahenden Auffassung).

Dies vermag nicht zu überzeugen. Das AÜG war in der bis zum 30. April 1984 geltenden

Fassung auf die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar. Dies ergibt sich daraus,

dass das AÜG bis zu diesem Zeitpunkt keine ausdrückliche Reglung zur

Arbeitnehmerüberlassung im Konzern aufwies. Ohne gesetzliche Anordnung können

jedoch nicht bestimmte Formen der Arbeitnehmerüberlassung aus dem

Anwendungsbereich des Gesetzes herausgenommen werden. Hiervon ist im Übrigen auch

der Gesetzgeber ausgegangen (vgl. Mertens a.a.O.) Träfe die Gegenauffassung zu, hätte

die gesetzliche Neuregelung entgegen ihrer Intention zu einer Erschwerung und nicht zu

einer Erleichterung der Arbeitnehmerüberlassung im Konzern geführt.

b) Danach stand der Kläger seit dem 2. November 1984 und damit schon vor dem 1. Mai

1985 in einem Arbeitsverhältnis zur Rechtsvorgängerin der Beklagten. Auf die Frage, ob

die Voraussetzungen des ab dem 1. Mai 1985 anwendbaren Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜGF

a.F. vorlagen, kommt es nicht an. Die Beklagte kann sich schon deswegen, weil zwischen

dem Kläger und ihrer Rechtsvorgängerin ein Arbeitsverhältnis bestand, nicht darauf

berufen, dass der Kläger seine Arbeit vorübergehend nicht bei der Firma SAG geleistet

habe.

4. Der Kläger hat sein Recht, sich auf ein seit dem 2. November 1984 mit der Beklagten

und ihrer Rechtsvorgängerin bestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen, nicht verwirkt.

a) Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in einem Urteil vom 30. Januar 1991 (- 7

AZR 497/89 - BAGE 67, 124, 132 f.) angenommen, dieses Recht könne grundsätzlich wie

jedes andere verwirken. Diese Auffassung, die letztlich eine Verwirkung von

Rechtsverhältnissen, nicht nur von Ansprüchen für möglich hält, ist vom Dritten Senat des

Bundesarbeitsgerichts als nicht unproblematisch bezeichnet worden, weil auf diese Weise

sogar auf der Grundlage zwingenden Rechts entstandene Rechtspositionen aus einem

gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnis durch Verwirkung erlöschen könnten, selbst wenn für

die Rechtsposition selbst gesetzlich festgelegt sei, dass sie nicht verwirken könnten (§ 77

Abs. 4 Satz 3 BetrVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Es spricht deshalb mehr dafür, dass nur

Rechte aus dem fingierten Arbeitsverhältnis, aber nicht das Recht selbst, sich auf die

gesetzlich angeordnete Fiktion zu berufen, verwirken können (BAG 18. Februar 2003 – 3

AZR 160/02 – a.a.O.; kritisch hierzu Boemke Anm. zu BAG AP § 13 AÜG Nr. 5).

b) Es kann dahin stehen, welcher Auffassung zu folgen ist. Denn die Voraussetzungen

einer Verwirkung liegen nicht vor.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie soll dem

Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht

den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen

Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Deshalb kann allein der

Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Ein Recht ist nur dann verwirkt,

wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zugewartet hat

(Zeitmoment) und der Schuldner deswegen annehmen durfte, nicht mehr in Anspruch

genommen zu werden, er sich darauf eingerichtet hat und ihm die gegenwärtige Erfüllung

des Rechts oder Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach

Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment; vgl. BAG 19. März 2003 –

7 AZR 269/02 – nv.; 28. Mai 2002 – 9 AZR 145/01 – EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 2; 25.

April 2001 – 5 AZR 497/99 – NZA 2001, 966).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwirkung nicht gegeben. Das Umstandsmoment

liegt nicht vor.

Die Beklagte hat selbst eingeräumt, sie habe mit der Möglichkeit gerechnet, dass in einem

ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfahren die Behörde oder in einem arbeitsgerichtlichen

Verfahren das Gericht zu der Auffassung gelangen könnte, dass eine

Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Sie sei sich bewusst gewesen, dass die

Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung mit erheblichen

Unsicherheiten verbunden sei. Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte damit

rechnen, dass sie von Arbeitnehmern in Anspruch genommen wird.

Allein der Umstand, dass der Kläger lange abgewartet hat, bis er seine Ansprüche

gerichtlich geltend macht, begründet den Verwirkungstatbestand nicht. Ein

Vertrauenstatbestand ist der Beklagten auch nicht dadurch erwachsen, dass der Kläger die

von ihr angenommene Betriebszugehörigkeit seit dem 1. Oktober 1986 lange nicht in Frage

gestellt hat. Der Kläger hat dies – offensichtlich im Interesse eines sicheren und

unbelasteten Arbeitsverhältnisses - hingenommen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger

aktiv sein Einverständnis mit einer Betriebszugehörigkeit ab dem 1. Oktober 1986

dokumentiert hätte, bestehen nach dem Vortrag der Parteien nicht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S.1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG

iVm. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft

oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände

treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der

Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis

haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen

Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation

entsprechend deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.