Urteil des ArbG Herne, Az. 2 BVGa 4/10

ArbG Herne (arbeitgeber, arbeitnehmer, mitarbeiter, zur unzeit, bag, berufsausbildung, beruf, arbeitsgericht, tätigkeit, antrag)
Arbeitsgericht Herne, 2 BVGa 4/10
Datum:
15.04.2010
Gericht:
Arbeitsgericht Herne
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 BVGa 4/10
Schlagworte:
1. Ehrenamtlich Tätige sind nach § 5 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG auch dann
nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 5 BetrVG, wenn sie eine
Aufwandsentschädigung beziehen. 2. Die Teilnehmer eines
berufsvorbereitenden sozialen Jahres sind Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs.
1 Satz 1 BetrVG, da sie zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden. Im
Gegensatz dazu sind die Teilnehmer eines freiwilligen sozialen Jahres
nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 5 BetrVG.
Normen:
§ 5, § 7 BetrVG
Tenor:
1. Dem Wahlvorstand wird aufgegeben, die Wählerliste zur
Betriebsratswahl 2010 am 22.04.2010 zu ändern und die nachfolgend
angegebenen Mitarbeiter, die keine wahlberechtigten Arbeitnehmer zum
Betriebsrat des Arbeitgebers sind, von der Wählerliste zu streichen.
A3, J4
B6, J5
B7, S11
D4, M4
G4, D5
H2, A4
K7, B4
L5, A5
L6, C3
M5, M6
O1, M7
R6, S12 C4
R7, N1
S13, L7
T4, L7
V7, F2
W4, S14
T5, J5
H3, S15
S16, M8
N2, D6
W5, B8
P3, M9
W6, T6
M10, R8
O2, S17
F3, M11
S18, M7
P4, M12
A6, K8
B9, H4
B10, E4
B5, D7
D8, S19
D9, S20
H5, C5
H6, J6
K9, A7
L8, M13
L9, M2
L5, I2-M14
L10, S5
M3, A8
O3, J2
R9, T7
S21, N3
S22, M15
S23, R3
S6, H7
V8, S24
W7, S25
W8, S24
Z1, S7
B11, R3
S26, T8
F4, A7
B12, D3
U1, W9
W10, J7
Y1, K10
B13; S27
K11, S28
P3, M16
S29, M17
K5, C3
2. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.
G r ü n d e
1
A.
2
Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens über die
Wahlberechtigung von Personen bei der Betriebsratswahl. Dieses betrifft teils
ehrenamtlich tätige geführte Personen, die eine Aufwandsentschädigung erhalten,
Personen, die ein berufsvorbereitendes soziales Jahr absolvieren und einen Chorleiter.
3
Der antragstellende Arbeitgeber beschäftigt eine Vielzahl von Ehrenamtlichen. Viele
von diesen erhalten eine Aufwandsentschädigung. Diese ist bis maximal 2.100,-- €
jährlich steuerfrei. Falls durch die Tätigkeit dieser Betrag überschritten wird, führt der
Arbeitgeber sie einseitig als Minijobber. Die ehrenamtlich Tätigen werden hierüber
lediglich informiert und sollen sich schriftlich darüber erklären, ob sie einer weiteren
Nebenbeschäftigung nachgehen und wenn ja, bei welchem Arbeitgeber und in welchem
Umfang. Der Arbeitgeber schließt mit den ehrenamtlich Tätigen, die eine
Aufwandsentschädigung erhalten, eine schriftliche "Vereinbarung über Zahlung einer
steuerfreien Entschädigung an einen pädagogischen Mitarbeiter gemäß § 3 Nr. 26
EStG". Ehrenamtliche, die eine Aufwandsentschädigung erhalten, erhalten zumindest in
vielen Fällen auch Weihnachtsgeld, so im Jahr 2009. Sie werden eingesetzt für
Freizeitangebote, für Reisebegleitung, zur Familienunterstützung und in der
Nachtbereitschaft. Sie sind eingebunden in die Organisation des Arbeitgebers. An der
vorangegangenen Betriebsratswahl konnten sie teilnehmen. Sie stellen jedoch kein
Mitglied des Betriebsrats.
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Der Arbeitgeber beschäftigt Kräfte, die im Rahmen eines berufsvorbereitenden sozialen
Jahres (BSJ) bei ihm tätig sind. Diese schließen einen schriftlichen Vertrag, der zurzeit
einen Verdienst von 470,-- € brutto monatlich, eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden
wöchentlich, 26 Tage Jahresurlaub und Geldfortzahlung im Krankheitsfall für 6 Wochen
vorsieht. Nebentätigkeiten dürfen nur mit Erlaubnis des Arbeitgebers durchgeführt
werden. Sie haben die Fachkräfte zu unterstützen. Sie erhalten Schulungen. In die
Dienst- und Einsatzpläne werden sie eingeplant. In einer Einführungsveranstaltung wird
ihnen vom Arbeitgeber der Betriebsrat als ihre Interessenvertretung vorgestellt. Ihre
Tätigkeit betrifft die Unterstützung von Menschen mit Behinderung unter Anleitung der
fachlichen Mitarbeiter. Die Teilnehmer eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres
werden wie die Teilnehmer eines freiwilligen sozialen Jahres eingesetzt. Auch die
Personen, die sich in einem berufsvorbereitenden sozialen Jahr befanden, nahmen an
der vorangegangenen Betriebsratswahl teil.
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Des Weiteren beschäftigt der Arbeitgeber den Chorleiter Herrn K5. Auf seinen
Chorleitervertrag vom 01.03.2003 und den Änderungsvertrag vom 03.07.2009 wird
Bezug genommen.
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Für die bevorstehende Betriebsratswahl ist im Betrieb ein Wahlvorstand gebildet
worden, der Antragsgegner dieses Verfahrens ist.
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Die nächste Betriebsratswahl soll am 22.04.2010 stattfinden.
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Der Arbeitgeber beantragt, von der Wählerliste 64 ehrenamtlich Tätige, 25 Personen im
berufsvorbereitenden sozialen Jahr und den Chorleiter zu streichen.
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Er ist der Ansicht, dass die Personen, die ehrenamtlich tätig sind, auch dann keine
10
Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG seien, wenn sie eine
Aufwandsentschädigung erhalten, insbesondere weil sie keinem Weisungsrecht des
Arbeitgebers unterlägen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift
und ihre Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Er ist der Ansicht, dass auch die im berufsvorbereitenden sozialen Jahr Tätigen nicht
wahlberechtigt seien. Sie seien keine Arbeitnehmer, da sie keine Dienstleistung gegen
Entgelt erbrächten. Sie seien auch nicht als Auszubildende gemäß § 5 Abs. 1 BetrVG
wahlberechtigt, da sie kein zu einem bestimmten Beruf führendes Ausbildungsverhältnis
ableisten.
11
Der Chorleiter K5 sei Selbstständiger.
12
Er beantragt,
13
dem Wahlvorstand aufzugeben, die Wählerliste zur Betriebsratswahl 2010 am
22.04.2010 zu ändern und die nachfolgend angegebenen Mitarbeiter, die keine
wahlberechtigten Arbeitnehmer zum Betriebsrat des Arbeitgebers sind, von der
Wählerliste zu streichen.
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A3, J4 B6, J5 B7, S11 D4, M4 G4, D5 H2, A4 K7, B4 L5, A5 L6, C3 M5, M6 O1,
M7 R6, S12 C4 R7, N1 S13, L7 T4, L7 V7, F2 W4, S14 T5, J5 H3, S15 S16, M8
N2, D6 W5, B8 P3, M9 W6, T6 M10, R8 O2, S17 F3, M11 S18, M7 P4, M12 A6,
K8 B9, H4 B10, E4 B5, D7 D8, S19 D9, S20 H5, C5 H6, J6 K9, A7 L8, M13 L9,
M2 L5, I2-M14 L10, S5 M3, A8 O3, J2 R9, T7 S21, N3 S22, M15 S23, R3 S6,
H7 V8, S24 W7, S25 W8, S24 Z1, S7 B11, R3 S26, T8 F4, A7 B12, D3 U1, W9
W10, J7 Y1, K10 B13, S27 K11, S28 P3, M16 S29, M17 G5, M12 H8, C6t9 H9,
B4 H10, B14 K12, S32 R7, T10 S33 M11 T11, K13 W6, C3 B15, K14 D10, A8
G6, C1 G3, J9 H11, A9 J10r, D11 K15, J11 K16k, M18 K17, B16 L13, A10 R10,
R4 R5, V5 S8 C2 T3, J2 V6, J3 W3, S9 K5, C3.
15
Der Wahlvorstand beantragt,
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den Antrag abzuweisen.
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Er trägt vor, dass die Ehrenamtlichen, die Aufwandsentschädigung erhalten, gegen
Entgelt beschäftigt seien. Sie würden dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen.
Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung und ihre Anlagen
ergänzend Bezug genommen.
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Hinsichtlich des Chorleiters, Herrn K5, ist auch der Wahlvorstand mittlerweile der
Auffassung, dass er von der Wählerliste zu streichen ist.
19
Der Antrag ging am 06.04.2010 beim Arbeitsgericht Herne ein.
20
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zur Akten gereichten
Schriftsätze und ihre Anlagen sowie das Terminprotokoll ergänzend Bezug genommen.
21
B.
22
Der zulässige Antrag ist überwiegend begründet.
23
I.
24
Der erforderliche Verfügungsanspruch ist hinsichtlich der Ehrenamtlichen mit
Aufwandsentschädigung und des Chorleiters gegeben. Hinsichtlich der Teilnehmer des
berufsvorbereitenden sozialen Jahres ist er nicht gegeben.
25
1.
26
Die 64 Mitarbeiter, die vom Arbeitgeber als Ehrenamtliche beschäftigt werden und die
eine Aufwandsentschädigung erhalten, sind von der Wählerliste zu streichen. Sie sind
nicht wahlberechtigt gemäß § 7 S. 1 BetrVG.
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Sie sind keine Arbeitnehmer im Sinn des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Nach § 5 Abs. 2 Ziff. 3
BetrVG sind Arbeitnehmer im Sinn des BetrVG nicht Personen, deren Beschäftigung
nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe
karitativer oder religiöser Art bestimmt ist. Ehrenamtlich Tätige sind nach dieser
Vorschrift auch dann nicht Arbeitnehmer im Sinn des § 5 BetrVG, wenn sie eine
Aufwandsentschädigung beziehen (LAG Nürnberg v. 2.5.2005, 9 TaBV 1/04, zitiert nach
JURIS).
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Die 64 Mitarbeiter sind auch nicht "Scheinehrenamtliche", das heißt Arbeitnehmer.
Dabei kann zu Gunsten des Wahlvorstands unterstellt werden, dass sie in die
Organisation des Arbeitgebers eingebunden sind
und insbesondere den Rahmen der Tätigkeit bestimmt. Entscheidend ist, dass ihre
Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch
Beweggründe karitativer Art bestimmt ist (§ 5 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG). Zumindest lässt sich
bei der in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung
der Tatsachen nichts anders feststellen. Eine Aufwandsentschädigung in Höhe von
2.100,-- € jährlich ist zwar nicht bedeutungslos, aber bildet auch keine
Erwerbsgrundlage. Dabei ist zu beachten, dass nicht jeder Ehrenamtliche die 2.100,-- €
ausschöpfen wird, sondern dass eine Vielzahl von ehrenamtlich Tätigen deutlich
unterhalb dieser Grenze Aufwandsentschädigung beziehen wird. Allerdings gibt es
Fälle, in denen die Grenze von 2.100,-- € überschritten wird. In diesen Fällen führt der
Arbeitgeber einseitig den überschießenden Teil als Minijob. Der Mitarbeiter wird
hierüber bloß informiert und soll sich darüber erklären, ob er eine andere geringfügige
Beschäftigung ausübt und wenn ja, bei welchem Arbeitgeber und in welcher Höhe. Es
wird darauf hingewiesen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht einseitig vom Arbeitgeber,
sondern durch Vertragsschluss der Arbeitsvertragsparteien begründet wird. Etwas
anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die ehrenamtlich Tätigen, die eine
Aufwandsentschädigung beziehen, zumindest gelegentlich auch Weihnachtsgeld
bezogen haben, so im Jahr 2009. Auch spricht hiergegen nicht, dass die
Aufwandsentschädigung offenbar einen Anreiz darstellen soll und darstellt, sich bei dem
Arbeitgeber ehrenamtlich zu engagieren. Dieser Anreiz wird durch § 3 Nr. 26
Einkommenssteuergesetz akzeptiert und sogar privilegiert, ohne dass hierdurch der
Charakter einer ehrenamtlichen Tätigkeit entfiele.
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Dem Charakter der Ehrenamtlichkeit steht auch nicht entgegen, dass die
Ehrenamtlichen für die Erfüllung der Aufgaben des Arbeitgebers möglicherweise
wesentlich und unverzichtbar sind. Für viele andere karitative Organisationen sind
ehrenamtliche Helfer wesentlich und unverzichtbar und gesamtgesellschaftlich könnten
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ganze Kernaufgaben ohne das Engagement vieler Ehrenamtlicher nicht erfüllt werden.
In vielen karitativen Organisationen übersteigt die Anzahl der ehrenamtlich
Beschäftigten die Zahl der im Rahmen eines Arbeitsvertrages Beschäftigten um ein
Vielfaches.
Dieses führt zu der ergänzenden Hilfserwägung, dass eine Wahlberechtigung von
ehrenamtlich Beschäftigten mit dem Sinn und Zweck einer Betriebsratswahl schwer zu
vereinbaren ist. Bei vielen Organisationen übersteigt die Anzahl der ehrenamtlichen
Mitarbeiter die der im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Beschäftigten um ein
Vielfaches. Bei Betriebsratswahlen hat jeder Wahlberechtigte eine Stimme,
insbesondere unabhängig davon, in welchem zeitlichen Rahmen er tätig ist. Der
geringfügig Beschäftigte hat genauso eine Stimme wie der Vollzeitbeschäftigte. Dieses
würde dazu führen, dass wahlberechtigte ehrenamtliche Mitarbeiter den Ausgang einer
Betriebsratswahl in vielen Fällen allein bestimmen würden und die normalen
Arbeitnehmer majorisieren, obwohl die Arbeitsbedingungen und Interessen von
ehrenamtlich Tätigen und Arbeitnehmern sich typischerweise unterscheiden. Das
Bundesarbeitsgericht hat mittlerweile in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass –
in Abweichung vom Grundsatz – Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben für den
Betriebsrat nicht wahlberechtigt sind (grundlegend BAG v. 21.7.1993, 7 ABR 35/92,
NZA 1994, 713; nachgehend z.B. BAG v. 20.3.1996, 7 ABR 34/95, NZA 1997, 107;
Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 5 Rn. 263). Dieses wurde offen auch damit begründet, dass
ansonsten eine Majorisierung der Arbeitnehmer in diesen Betrieben durch die
Auszubildenden stattfinden würde (BAG v. 21.7.1993 aaO; Fitting aaO, § 5 Rn. 262).
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Als weiteres Hilfsargument ist anzuführen, dass der Arbeitgeber den ehrenamtliche
Tätigen zwar Weisungen erteilt, sein Weisungsrecht jedoch allenfalls eingeschränkt
besteht. Insbesondere sind die ehrenamtlich Beschäftigten nicht verpflichtet, Einsätze
anzunehmen. Dass sie, wenn sie einmal einen Einsatz übernommen haben, diesen
nicht zur Unzeit beenden dürfen (z.B. während einer Nachwache oder einer
Reisebegleitung) steht dem nicht entgegen.
32
2.
33
Der Chorleiter Herr K5 ist von der Wählerliste zu streichen. Er ist nicht wahlberechtigt
gem. § 7 S. 1 BetrVG, da er nicht Arbeitnehmer im Sinn des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrG ist. Er
ist Selbstständiger. Dieses ergibt sich aus seinem Chorleitervertrag vom 01.03.2003
i.V.m. dem Änderungsvertrag vom 03.07.2009. Zum Beispiel kann er nach § 2 Ziff. 2 sich
unter bestimmten, wenn auch engen Voraussetzungen durch einen Dritten vertreten
lassen. Nach § 2 Ziff. 3 Chorleitervertrag hat der Chorleiter das Recht, auch für andere
Auftraggeber als Chorleiter tätig zu werden. Eine entgegenstehende Handhabung hat
auch der Wahlvorstand nicht dargelegt. Auch der Wahlvorstand geht nach Erörterung
der Sach- und Rechtslage davon aus, dass der Chorleiter von der Wählerliste zu
streichen ist.
34
3.
35
Die 25 Teilnehmer des berufsvorbereitenden sozialen Jahres sind nicht zu streichen.
Sie sind nach § 7 S. 1 BetrVG wahlberechtigt. Zu den Arbeitnehmern im Sinn des
BetrVG zählen die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten (§ 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG).
36
Der Begriff der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten ist weit. Nach § 5 Abs. 1 BetrVG
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wird nur ein Vertrag vorausgesetzt, der eine Ausbildung zum Gegenstand hat (BAG v.
25.10.1989, 7 ABR 1/88, AP Nr. 40 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 10.2.1981, 6 ABR
86/78, AP Nr. 25 zu § 5 BetrVG 1972; WP/Preis, BetrVG, 3. Aufl., § 5 Rn. 11; Fitting,
BetrVG, 24. Aufl., § 5 Rn. 153 ff.). Darüber hinaus wird teilweise verlangt, dass
zumindest in gewissem Umfang eine Pflicht zur Arbeitsleistung besteht (Raab, GK-
BetrVG, 7 Aufl., § 5 Rn. 36). Diese Voraussetzungen sind bei den Teilnehmern eines
berufsvorbereitenden sozialen Jahres erfüllt. Das berufsvorbereitende soziale Jahr ist
ein Orientierungsjahr zwischen Schule, Ausbildung und Beruf. Junge Menschen sollen
hier ihre ersten Schritte in die zukünftige Arbeitswelt erproben, angeleitet durch
langjährige berufserfahrene Mitarbeiter. Das berufsvorbereitende soziale Jahr bietet die
Möglichkeit, Erfahrungen im Berufsalltag zu sammeln und sich praxisbezogen auf Beruf,
Ausbildung oder Studium vorzubereiten. Das berufsvorbereitende soziale Jahr wird bei
der Bewerbung um einen Studienplatz bei der ZVS als sogenanntes Wartesemester
anerkannt. Voraussetzung für eine Beschäftigung zur Berufsausbildung ist im
Gegensatz zur Auffassung des Arbeitgebers nicht, dass ein zu einem bestimmten Beruf
führendes Ausbildungsverhältnis abgeleistet wird. Auch Praktikanten sind grundsätzlich
zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG (WP/Preis,
BetrVG, § 5 Rn. 11; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 254; Raab, GK- BetrVG, 7. Aufl., § 5 Rn. 36).
Die Teilnehmer eines freiwilligen sozialen Jahres sind nicht Arbeitnehmer im Sinne des
§ 5 Abs. 1 BetrVG, und insbesondere nicht zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (BAG
v. 12.2.1992, 7 ABR 42/91, AP Nr. 52 zu § 5 BetrVG 1972; Richardi, BetrVG, 11. Aufl., §
5 Rn. 137; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 276). Dies ist jedoch nicht auf das
berufsvorbereitende soziale Jahr zu übertragen. Zu unterschiedlich sind die
Zwecksetzungen. Den Teilnehmern an einem freiwilligen sozialen Jahr sollen vor allem
soziale Erfahrungen vermittelt und ihr Verantwortungsbewusstsein für das Gemeinwohl
soll gestärkt werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen
Jahres). Im Vordergrund steht, jungen Menschen gesellschaftliche und
zwischenmenschliche Erfahrungen zu verschaffen und ihre Erziehung dadurch
abzurunden. Das freiwillige soziale Jahr soll ihnen die Möglichkeit geben, durch
praktische Arbeit den Weg zu einem richtigen Verständnis gegenüber den Mitmenschen
zu finden und ihr verantwortliches Verhalten gegenüber der Gesellschaft zu festigen
(BAG v. 12.2.1992, aaO). Das berufsvorbereitende soziale Jahr ist demgegenüber
berufsvorbereitend. Dem steht nicht entgegen, dass die Teilnehmer eines
berufsvorbereitenden sozialen Jahres in diesem Betrieb die gleichen Tätigkeiten
durchführen wie die eines freiwilligen sozialen Jahres.
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Als Hilfserwägung spricht für die Einbeziehung der Teilnehmer eines
berufsvorbereitenden sozialen Jahres in den Kreis der Wahlberechtigten auch, dass
diese immerhin ein Jahr in den Betrieb eingegliedert und dort nach den Verträgen des
Arbeitgebers 38,5 Stunden wöchentlich tätig sind.
39
II.
40
Der darüber hinaus erforderliche Verfügungsgrund, die besondere Eilbedürftigkeit, ist
gegeben. Die Betriebsratswahl soll am 22.04.2010 stattfinden. Der Arbeitgeber hätte
ohne dieses Eilverfahren keinen effektiven Rechtsschutz erhalten. Ein
Hauptsacheverfahren hätte voraussichtlich nicht einmal erstinstanzlich, geschweige
denn rechtskräftig abgeschlossen werden können (vgl. LAG Niedersachsen, 5 TaBVGa
19/09, JURIS).
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