Urteil des ArbG Herford vom 19.08.2009, 2 BV 8/09

Aktenzeichen: 2 BV 8/09

ArbG Herford (betriebsrat, kündigung, bezug, zustimmung, verdacht, arbeitsgericht, anwesenheit, arbeitgeber, stellungnahme, antrag)

Arbeitsgericht Herford, 2 BV 8/09

Datum: 19.08.2009

Gericht: Arbeitsgericht Herford

Spruchkörper: 2. Kammer

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 2 BV 8/09

Schlagworte:

Normen:

Zur Frage der Zustimmungsersetzung zur Kündigung eines Betriebsratsvorsitzenden bei detektivischer Arbeitsüberwachung und unklaren Arbeitszeitvorgaben. § 103 BetrVG

Tenor: Die Anträge werden abgewiesen.

1

A. Tatbestand

2

Der Arbeitgeber (Antragsteller) begehrt die Zustimmungsersetzung des Betriebsrats (Bet. zu 2.) für eine außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsvorsitzenden R1 T1 (Bet. zu 3.) und der Arbeitgeber begehrt die Ausschließung des Betriebsratsvorsitzenden (Bet. zu 3.) aus dem Betriebsrat.

4Der Arbeitgeber betreibt in B1 O1 das M1-Klinikum für Rehabilitation. Dieses Klinikum besteht aus dem sogenannten KBO I und KBO II. Insgesamt beschäftigt die Antragstellerin in B1 O1 z. Zt. ca. 190 Mitarbeiter in KBO I und ca.110 Mitarbeiter im KBO II; desweiteren ist das KBO I z. Zt. mit ca. 160 Patienten belegt und das KBO II mit 130 Patienten.

5Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des Betriebsrates und in dieser Funktion seit Ende 1997 freigestelltes Betriebsratsmitglied.

6

Der Beteiligte zu 3. wurde am 16.07.1953 geboren und ist seit dem 01.10.1974 im Unternehmen der Antragstellerin beschäftigt, zunächst als Beikoch im Kammertermin vom 19.08.2009 wurde eine Kopie des Arbeitsvertrages vom 18.09.1974 zur Gerichtsakte gereicht, auf den inhaltlich verwiesen wird. In Abwesenheit der Küchenleitung übernahm der Beteiligte zu 3. ab 1980 auch die organisatorische Leitung 3

der Küche im KBO II. Seit der Betriebsratswahl Ende 1997 ist er wie oben erwähnt freigestelltes Betriebsratsmitglied. Der Beteiligte zu 3. ist verheiratet und hat zwei nicht mehr unterhaltspflichtige Kinder. Die Vergütung betrug zuletzt 3.153,23 brutto im Monat und setzte sich aus einer Grundvergütung, einer Betriebszugehörigkeitszulage, einer Leistungszulage und einer freiwilligen Zulage zusammen (s. im Einzelnen Bl. 7 d. A.).

7Der Arbeitgeber beantragte mit Schreiben vom 21.01.2009 beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3. nach § 103 BetrVG. In diesem Schreiben heißt es unter

2. Zur Sache 8

9Wir beabsichtigen, das mit Herrn T1 bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung zu kündigen, da wir keine Basis mehr für eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit mit Herrn T1 sehen und zwar auch unter Berücksichtigung aller Umstände und Interessen.

10Im Rahmen einer allgemeinen Überprüfung der Reisekostenabrechnungen für Fahrten von Arbeitnehmern zwischen B1 O1 und B1 S1 und umgekehrt, sowie für Fahrten innerhalb B1 O1s haben wir bzgl. Herrn T1 Zweifel an der dortigen Ordnungsmäßigkeit der Angaben. Die Überprüfung der Reisekostenunterlagen von Herrn T1 haben wir im Zeitraum vom 05.11.2008 bis 07.11.2008 vorgenommen. Insbesondere für die Monate September und Oktober 2008 kamen uns Zweifel auf. Diese begründeten sich aus folgenden Angaben: Am 11.09.2008 und am 02.10.2008 gab Herr T1 an, nach einem Gesprächstermin in den Kliniken am B2 in B1 S1 nach B1 O1 zurückgefahren zu sein. Jedenfalls hat er 10,00 für die Fahrten von B1 O1 nach B1 S1 und zurück geltend gemacht und ausgezahlt erhalten. Aufgrund der geltenden Richtlinie für berufliche Auswärtstätigkeiten, die auch auf Herrn T1 Anwendung finden und die wir in Kopie für Sie im Rahmen dieses Antrags beifügen, sind für Hin- und Rückfahrten zwischen Kliniken am B2/Klinik F1 und Klinikum I/Klinikum II 10,00 und für einfache Fahrten 5,00 als pauschalierte Beträge zu erstatten. Für Fahrten zu dem Klinikum I und Klinikum II Hin- und Rückfahrten 1,20 und für einfache Fahrten 0,60 €. Bezüglich der vorgenannten Monate kam uns insbesondere betreffend der Angaben in der Reisekostenabrechnung des Herrn T1 hinsichtlich der Tage 11.09.2008 und 02.10.2008 Bedenken, da wir Zweifel hatten, dass tatsächlich nicht in allen Hin- und Rückfahrten stattgefunden hatten, da Herr T1 seinen Wohnsitz in B1 S1 hat. Nach dieser internen Vorprüfung haben wir am 20.11.2008 eine Überprüfung des Tagesablaufs und der Fahrtzeiten von Herrn T1 durch die Detektei C1 in Auftrag gegeben. Die von der Firma C1 getätigten Feststellungen wurden uns am 12.01.2009 per Telefax um 13.05 Uhr erstmals übermittelt. Eine Kopie des Tätigkeitsberichts der Firma C1 fügen wir in Anlage zu diesem Antrag bei und machen ihn zum Gegenstand unseres Vortrags. Am 13.01.2009 waren der Verwaltungsdirektor und Personalleiter ganztägig in B3 tätig. Am 14.01.2009 haben dann wir die eingereichten Unterlagen von Herrn T1 (Anwesenheitsliste Dezember 2008, eingereicht am 08.01.2009, Anwesenheitsliste November 2008, eingereicht am 03.12.2008 und die Reisekostenabrechnung für Dezember 2008, eingereicht am 09.01.2009 und die Reisekostenabrechnung für November 2008 am 02.12.2008) gegengeprüft. Die vorgenannten Unterlagen fügen wir ebenfalls in Kopie zu Ihrer Kenntnisnahme bei. Unter Berücksichtigung der dortigen Angaben und der

Feststellungen der Detektei C1 ergeben sich erhebliche Abweichungen, die u. E. ausreichende Tatsachen begründen, um ein strafbares bzw. den Vertrauensbereich verletzendes vertragswidriges Verhalten des Herrn T1 zu belegen, zumindest aber den dringenden Tatverdacht diesbezüglich rechtfertigen. Wir hören Sie hiermit daher ausdrücklich in Bezug auf die beantragte Zustimmung zur einer Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Herrn T1 sowohl zu einer beabsichtigten Tat- als auch zu einer Verdachtskündigung an.

11Wir haben unsere Feststellung in Bezug auf die Ungereimtheiten mit einem Schreiben vom 15.01.2009, welches wir in Anlage zu Ihrer Kenntnisnahme beifügen und welches Herrn T1 am 15.01.2009 ausgehändigt wurde mit der Aufforderung bzw. Gelegenheit zur Stellungnahme, dargelegt. Am 15.01.2009 rief Herr T1 dann gegen 13:20 Uhr an und bat um eine Fristverlängerung in Bezug auf eine Stellungnahme, die bis zum 19.01.2009, 09.00 Uhr gem. unserem Schreiben vom 15.01.2009 gesetzt worden war. Dem Wunsch von Herrn T1 stimmt dabei Herr F2 im Beisein des Personalleiters, Herrn M2, zu. Der Abgabetermin für die Stellungnahme wurde bis zum 20.01.2009, 24.00 Uhr, verlängert. Eine Kopie der diesbezüglichen Telefonnotiz fügen wir in Anlage bei.

12Am 19.01.2009 gegen 08:15 Uhr meldete sich Herr T1 telefonisch mit der Mitteilung, im Sekretariat von Herrn M2, er sei arbeitsunfähig erkrankt. Ein Wunsch auf eine Fristverlängerung in Bezug auf die avisierte Stellungnahme war damit allerdings nicht verbunden worden. Wir haben auch keine Veranlassung zu der Annahme, dass Herr T1 nicht in der Lage war, eine Stellungnahme zu dem Inhalt des Schreibens vom 15.01.2009 abzugeben. Jedenfalls sind wir der Auffassung, dass er eine erneute Verlängerung, wenn er denn nicht in der Lage gewesen wäre, die Stellungnahme, wie nunmehr vereinbart, bis zum 20.01.2009, 24:00 Uhr abzugeben, zu beantragen. Auch eine Prüfung des Posteingangs heute ergab keinen Eingang. Da dies nicht erfolgt ist, gehen wir davon aus, dass Herr T1 nicht bereit bzw. willens ist, zu den ihm gegenüber mit Schreiben vom 15.01.2009 erhobenen Vorwürfen uns gegenüber Stellung zu nehmen.

13Ein Abgleich zwischen den Feststellungen der Detektei C1 und der von Herr T1 zur Abrechnung eingereichten und auch als Grundlage der Spesenabrechnung dienenden Unterlagen ergibt erhebliche Differenzen. Der erste Einsatz der Detektei C1 erfolgte am 21.11.2008. Wie Sie dem in Kopie beigefügten Tätigkeitsbericht entnehmen können, begann die Observation um 14.00 Uhr vor den Räumlichkeiten der Kliniken am B2. Gegen 14:58 Uhr kam Herr T1 aus dem Gebäude und stieg in sein Fahrzeug ein. Er fuhr auf direktem Wege zu seiner Wohnanschrift M3 6 in 12345 B1 S1. Um 15:10 Uhr traf er dort ein und parkte sein Fahrzeug. Er ging in das Haus. Bis 16:00 Uhr wurden keine weiteren Bewegungen in dem Haus mehr festgestellt. In seiner in Kopie beigefügten Reisekostenabrechnung hatte Herr T1 eine Dienstfahrt zwischen B1 S1 und B1 O1 in der Zeit von 13:30 Uhr bis 15:30 Uhr angegeben. Wir verweisen insoweit auf die Angaben von Herrn T1 in seiner Reisekostenabrechnung. Abgesehen davon, dass die Zeiträume mit den Feststellungen der Detektei in Bezug auf die tatsächlichen Einsatzzeiten nicht übereinstimmen, ist es auch so, dass Herr T1 für den betreffenden Tag lediglich 5,00 EUR als "halbe Fahrt" als Spesen hätte in Abrechnung stellen dürfen. Tatsächlich hat er jedoch die Fahrt als Hin- und Rückfahrt in seiner Reisekostenabrechnung geltend gemacht. Damit ist für den 21.11.2008 der ursprünglich schon bestehende Verdacht in Bezug auf Herrn T1 durch seine Verhaltensweise konkretisiert worden.

Im Zeitraum 01.11.2008 bis 30.11.2008 hatte Herr T1 als Dienstfahren zwischen B1 S1 und B1 O1 insgesamt 6 Anlässe à 10,00 EUR und 7 Anlässe à 5,00 EUR angegeben. Auch dies zeigt, dass ihm die Reisekostenordnung bekannt und deren Voraussetzungen bewusst sind. Im Rahmen der neuen Richtlinien für Dienstreisen war er zudem Anfang 2004 von Herrn T2 im Rahmen eines Gesprächs auf die Einhaltung der neuen Regelung für Fahrten zwischen den Kliniken in B1 O1 und B1 S1 ausdrücklich hingewiesen worden.

Da weder die Zeiten angeblicher Dienstreisen mit den konkreten Feststellungen übereinstimmen, noch die Angabe, dass eine dienstlich veranlasste Hin- und Rückfahrt stattgefunden hat, spricht dies wie die Tatsache, dass Herr T1 in Bezug auf Arbeitszeiten anderer Mitarbeiter sehr genau diese zugrunde zu legen weiß, aber auch die Tatsache, dass Herr T1 diesbezüglich keine Stellungnahme abgegeben hat, u.E. auch für ein bewusstes und gewolltes Handeln von Herrn T1, um sich auf unsere Kosten zu bereichern.

15

Im Monat Dezember 2008 hat Herr T1 an den Tagen 01. bis 05. Anwesenheit, an den Tagen 08. bis 12. Anwesenheit und an den Tagen 05. bis 19. ebenfalls Anwesenheit angegeben. Für den 22. und 23.12.2008 hatte er Urlaub beantragt. Dieser war auch genehmigt worden. In der Anwesenheitsliste hat Herr T1 Urlaub angegeben und durch ein zusätzliches X darunter jeweils Anwesenheit für beide Tage, sowohl am 22.12.2008 als auch am 23.12.2008 angegeben. Lediglich für den 23.12.2008 hatte er rechtzeitig Anfang Dezember 2008 um eine Stornierung des Urlaubs wegen Teilnahme an einer Betriebsratssitzung gebeten. Dies haben wir insoweit auch nicht beanstandet. Da Herr T1 aber für den betreffenden Zeitraum sowohl Urlaub als auch Anwesenheit in der Liste angegeben hatte, hatten wir zur Nachvollziehbarkeit seiner Anwesenheitszeit um deren konkrete Mitteilung gebeten. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Bezüglich des 22.12.2008 hat Herr T1 erst am 05.01.2009 mitgeteilt, dass er den Urlaub nicht nehme, und nachträglich eigenmächtig eine Stornierung des Urlaubs vorgenommen. Auch diesbezüglich hatten wir ihn aufgefordert, seine angebliche Anwesenheitszeit zu erklären. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Bezüglich der Zeiträume 24.12.2008 und 31.12.2008 hatte er in der Anwesenheitsliste Freizeitausgleich/Dienstfrei angegeben. Eine Kopie der Anwesenheitsliste ist in der Anlage beigefügt. Für uns war nicht nachvollziehbar, woraus sich ein solcher Freistellungsanspruch ergibt. Insbesondere war uns nicht bekannt, dass ein solcher Freizeitausgleich mit der Verwaltung abgestimmt bzw. von dieser genehmigt wurde. Wir hatten Herrn T1 aufgefordert, sich dahingehend zu erklären, woraus sich aus seiner Sicht ein solcher Freizeitausgleichsanspruch ergibt, und die pauschal angegebenen Anwesenheitszeiten in Frage gestellt. Eine Antwort haben wir hierauf innerhalb der gesetzten Frist nicht erhalten. Wir können daher nicht davon ausgehen, dass die diesbezüglichen Freizeitausgleichsansprüche tatsächlich bestanden. Merkwürdig erscheint uns in diesem Zusammenhang auch, dass anlässlich der am 24.12.2008 und 31.12.2008 von Seiten der Detektei durchgeführten Prüfungen, die vor dem üblichen Arbeitsbeginn begannen, keine Feststellung in Bezug auf Herrn T1 getroffen werden konnten. Die diesbezüglichen Einsatzberichte vom 24.12.2008 und 31.12.2008 machen wir insoweit zu unserem Vortrag. In keiner Weise nachvollziehbar ist für uns vor diesem Hintergrund auch die Tatsache, dass lt. dem Detektivbericht vom 24.12.2008 gegen 10:30 Uhr sich einer der Detektive zu dem Haus von Herrn T1 begab und dort anklingelte. Die Haustür wurde geöffnet. Im Treppenhaus stand eine 50 bis 55 Jahre alte Frau, vermutlich die Ehefrau von Herrn T1, die erklärte, dass ihr 14

Mann (Herr T1) arbeite und erst am Mittag wiederkomme. Wir verweisen insoweit auf den anliegenden Bericht und machen ihn zum Gegenstand unseres Sachvortrags.

Bezüglich des 04.12.2008 und 05.12.2008 hatten wir Herrn T1 aufgefordert, uns Dauer und Grund seiner angeblichen Betriebsratstätigkeit anzugeben. Bezüglich des 04.12.2008 hatte Herr T1 in der Reisekostenabrechnung die Uhrzeit 14:30 Uhr bis 16:30 Uhr als Zeiten für Dienstfahrten zwischen B1 S1 und B1 O1 angegeben und hierfür 10,00 EUR als Spesen geltend gemacht und erhalten.

17Ausweislich des Detektivberichts hatte Herr T1 um 14:34 Uhr am 04.12.2008 das Klinikgebäude des KBO I verlassen und war auf direktem Wege zu den Kliniken am B2, Haus T3, gefahren. Das Klinikgebäude verließ er um 16:06 Uhr und fuhr auf dem direkten Wege zu seiner privaten Wohnanschrift M3 6 in B1 S1. Dort kam er um 16:16 Uhr an und, nachdem keine weiteren Bewegungen stattgefunden hatten, wurde der Einsatz der Detektei um 17:00 Uhr beendet. Zum einen hatte sich Herr T1 danach erneut auf direktem Wege zu seiner Wohnanschrift begeben, sodass ihm lediglich 5,00 EUR Spesen zugestanden hätten, zum anderen hat er in seiner Reisekostenabrechnung unzutreffende Zeiten angegeben, da er für eine Zeit bis 16:30 Uhr dienstliche Abwesenheit angegeben hatte, jedoch bereits um 16:16 Uhr zu Hause eingetroffen war. Auch insoweit stimmen seine Zeiten, die er angegeben hat, nicht mit den Ist-Zeiten, wie sie von der Detektei C1 festgestellt worden sind, überein. Als besonders gravierend sehen wir den Vorfall vom 05.12.2008 an. Herr T1 hatte für diesen Tag durch ein "X" Anwesenheit in der Anwesenheitsliste angegeben. Wir verweisen insoweit auf die diesem Antrag beigefügte Anwesenheitsliste. Des Weiteren hat er für die Zeit von 09:00 bis 10:00 Uhr eine Dienstfahrt zwischen dem KBO I und KBO II angegeben und hier für Spesen geltend gemacht, die ihm auch ausgezahlt wurden. Diesbezüglich verweisen wir auf die in Anlage beigefügte Abrechnung.

18

Bezüglich des 05.12.2008 begann um 06.40 Uhr die Observation der Wohnanschrift von Herr T1 lt. dem beigefügten Einsatzbericht der Detektive. Um 08:06 Uhr verließ Herr T1 darauf erstmals seine Wohnung und fuhr über Nebenstrecken in Richtung L1. Bei dem Bereich B4/Ecke B5 handelt es sich um ein Gewerbegebiet, in dem u.a. ein Baumarkt vorhanden ist. Unabhängig davon, dass sich die Spur von Herrn T1 in diesem Bereich verlor, spricht jedenfalls ein Aufenthalt in dieser Gegend und zu dieser Zeit nicht für eine dienstliche Tätigkeit. Um 09:20 Uhr konnte dann eine Rückkehr von Herrn T1 an seine Wohnanschrift in B1 S1 festgestellt werden. Nach den Feststellungen der Detektei hielt er sich dann in der Wohnung auf und fuhr dann um 11:42 Uhr mit seinem Fahrzeug ab. Er fuhr auf direktem Weg in Richtung V1. Um 12:03 Uhr wurde das Fahrzeug in der M4 in Höhe der Hausnummer 52 in B1 S1 aufgefunden. Herr T1 verließ um 12:09 Uhr das Haus mit der Nummer 52, stieg in sein Fahrzeug und fuhr los. Unsere Feststellungen haben ergeben, dass in dem Haus Nr. 52 ein Namensschild u.a. mit dem Namen T1 vorhanden ist. Erst um 12:26 Uhr traf er dann erstmals in B1 O1 ein und fuhr hinter dem Haupteingang auf den dortigen Parkplatz. Um 13.10 Uhr verließ er das Klinikgelände wieder und fuhr in Richtung B1 S1 ab. Dort fuhr er zunächst in die G1 in B1 S1 und besuchte dort ein Haus in der G1. Eine dienstliche Veranlassung ist für uns insoweit nicht nachvollziehbar. Auf den dortigen Klingelschildern waren die Namen K1, K2 und H1 nach den Feststellungen der Detektive enthalten. Um 13:38 Uhr stellte Herr T1 seinen Wagen auf dem Parkplatz der dortigen Sparkasse im Bereich H2/Ecke S2 ab 16

seinen Wagen auf dem Parkplatz der dortigen Sparkasse im Bereich H2/Ecke S2 ab und betrat die Sparkassenfiliale. Um 13:41 Uhr kehrte er zurück und fuhr direkt zu seiner Wohnanschrift, wo er sein Fahrzeug vor der Garage parkte. Die Überprüfung der Wohnanschrift dauerte dann von 13:49 Uhr bis 15:46 Uhr. Da keine weiteren Bewegungen mehr festzustellen waren, wurde der Einsatz abgebrochen.

19Legt man für den 05.12.2008 eine Arbeitszeit von 6 ½ Stunden zugrunde, so lassen sich lediglich 44 Minuten, nämlich die Zeit von 12:26 Uhr bis 13:10 Uhr, als Anwesenheitszeit in den Kliniken feststellen, wobei wir keine Informationen von Herrn T1 haben, ob er tatsächlich in dieser Zeit Betriebsratstätigkeiten ausgeübt hat oder diese lediglich z.B. zur Einnahme einer Mahlzeit in den Kliniken diente. Selbst wenn man die vorgenannte Zeit als Betriebsratstätigkeit und damit zu vergütende Zeit im Rahmen der Freistellung bewertet, so verbleiben 5,75 Stunden, die Herr T1 nachweislich für private Zwecke verwendet hat. In Bezug auf unsere Kosten sind die Arbeitgeberanteile mit einzubeziehen. Die diesbezügliche Berechnung der Personalkosten ist in Anlage beigefügt. Bei 167 Stunden im Monat ergeben sich im Fall von Herrn T1 22,98 EUR je Stunde an Kosten. Bei 5,75 Stunden x 22,98 EUR ergibt dies für den 05.12.2008 einen Schadenbetrag in Höhe von 132,14 EUR zu Unrecht geltend gemachter Vergütung aufgrund seiner Angabe einer Anwesenheit in den Kliniken. Darüber hinaus hatte er für den betreffenden Tag in der Zeit von 09:00 bis 10:00 Uhr eine Dienstfahrt zwischen dem KBO I und dem KBO II angegeben, was angesichts der getroffenen Feststellungen nicht den Tatsachen entsprechen kann.

20Bezüglich der angegebenen Dienstreisezeiten hatten wir in unserem Schreiben an Herrn T1 unter Ziffer 5. auch seine Dienstreise für den 01.12.2008 zwischen B1 S1 und B1 O1, Zeitraum 15:00 bis 15:30 Uhr, für den 22.12.2008 11:00 bis 16:00 Uhr und für den 19.12.2008 09:45 Uhr bis 12:00 Uhr bestritten. Eine Erklärung hat Herr T1 diesbezüglich nicht abgegeben. Bezüglich des 19.12.2008 hatten sich unsererseits Zweifel an einer weiteren Betriebsratstätigkeit nach 12:00 Uhr ergeben. Nach Einsichtnahme von Unterlagen in den Räumlichkeiten der Verwaltung hatte sich Herr T1 mit anderen Betriebsratsmitgliedern in Richtung einer Pizzeria begeben. Die ebenfalls anwesend gewesenen Betriebsratsmitglieder, Frau K3 und Frau M5, hatten im Nachhinein 2 Minusstunden im Mitarbeiterdienstplan beantragt, d.h. Dienst bis 12:00 Uhr. Eine Kopie der Änderung ist in Anlage beigefügt. Entsprechendes gilt für Frau M5, die normalerweise bis 15:00 Uhr Dienst hatte und bereits vorher schon um eine Stunde Freizeitausgleich gebeten hatte, sodass ihr Dienstplan auf 14:00 Uhr abgeändert wurde. Am 22.12.2008 hat sie dann im Nachhinein 2 Stunden beantragt, sodass für den 19.12.2008 Dienst bis 12:00 Uhr angegeben war. Lediglich Herr T1 und Frau S3 haben keine Änderungen vorgenommen. Wir hatten insoweit auch Zweifel dahingehend geäußert, dass in der Zeit von 13:30 Uhr bis 15:00 Uhr eine Dienstfahrt zwischen dem KBO I und KBO II durchgeführt wurde. Nach den uns vorliegenden Informationen wurde jedenfalls von Herrn A1 W1 das Fahrzeug von Herrn T1 gegen 12:50 Uhr auf dem Parkplatz vor den Kliniken am B2 in B1 S1 (Haus T3) gesehen.

3. Bewertung 21

Aufgrund der getroffenen Feststellungen sind wir der Auffassung, dass jedenfalls insbesondere bezüglich der Zeitangaben von Herr T1 über dienstlich veranlasste Fahrten am 21.11.2008, 04.12.2008 sowie seine angeblichen Anwesenheitszeiten 22

am 05.12.2008 von ihm unzutreffende Angaben gemacht wurden, um sich zu bereichern und uns zu schädigen. Ein Versehen erachten wir insoweit als ausgeschlossen, da zum einen Herrn T1 die Handhabung in Bezug auf die Spesen (einfache Fahrt 5,00 EUR, Hin- und Rückfahrt 10,00 EUR) bekannt war und zum anderen insoweit ein Irrtum u.E. ausgeschlossen ist. Gleiches gilt für die Privatfahrten, die Herr T1 auf unsere Kosten am 05.12.2008 verrichtet hat.

23Jedenfalls in Bezug auf die vorgenannten drei Fälle erachten wir die Voraussetzungen für eine Tatkündigung als gegeben, da hier eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft nachgewiesen ist. Ungeachtet dessen, dass wir uns in jedem Fall von Herrn T1 trennen wollen, sehen wir jedenfalls aufgrund der geschilderten Umstände, auch bezüglich der Vorgänge am 21.11.2008, 04.12.2008 und 05.12.2008 zumindest den dringenden Verdacht strafbaren Handelns bzw. einer Verletzung des Vertrauensbereichs als gegeben an, wobei wir uns auf diesen selbständigen Kündigungsgrund stützen wollen. Hierfür sprechen insbesondere folgende Umstände:

24

Die von Herrn T1 dokumentieren Reise- bzw. Abwesenheitszeiten stimmen mit den Feststellungen der Detektei nicht überein; Herr T1 hat am 05.12.2008 Tätigkeiten durchgeführt, die mit Betriebsratstätigkeiten nicht ein Einklang zu bringen sind, und sich auch an Orten aufgehalten, die ebenfalls keine Hinweise auf eine Betriebsratstätigkeit geben; Herr T1 hat von der Möglichkeit, sich zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen zu äußern, trotz beantragter Fristverlängerung keinen Gebrauch gemacht; Herr T1 ist unserer Aufforderung, die Abwesenheitszeiten zu konkretisieren und zu erläutern, wie in unserem Schreiben vom 15.01.2009 gefordert, nicht nachgekommen, auch hierzu wäre er verpflichtet gewesen.

25

Auch die weiteren oben geschilderten Vorfälle lassen berechtigte Zweifel an der Redlichkeit von Herrn T1 in Bezug auf die von ihm vorgenommenen Abrechnung begründet aufkommen.

27Von Zufälligkeiten oder unbeabsichtigtem Handeln können wir im Fall von Herr T1 auch nicht ausgehen oder ihm dieses unterstellen. Die Akribie, mit der Herr T1 die Einhaltung von Arbeitszeiten prüft und feststellt, ist bekannt. Wir gehen insoweit nicht davon aus, dass es sich um Zufälle oder Versehen handelt, wenn in derartiger Häufigkeit unzutreffende Angaben in Bezug auf Anwesenheit bzw. zustehende Spesen in eigener Sache gemacht werden.

28

In Bezug auf den vorliegenden Kündigungsantrag sind wir uns dabei bewusst, dass die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses das letzte Mittel darstellt, um auf Pflicht- oder Vertragsverletzung zu reagieren. In diesem Zusammenhang sehen wir allerdings eine nachhaltige Störung des Vertrauensbereichs durch die Verhaltensweise von Herr T1. Zunächst sind wir der Auffassung, dass es sich in Bezug auf seine Angaben und die hierauf beruhenden 26

Auszahlungen um ein steuerbares Fehlverhalten von Herr T1 handelt. Aufgrund der Häufigkeit der festgestellten Pflichtverletzungen in einem doch überschaubaren Zeitraum, zumindest aber der bestehenden konkreten und geschilderten Verdachtsmomenten, können wir auch nicht von einer zukünftigen vertragskonformen Erfüllung der Tätigkeiten durch Herrn T1 ausgehen. Der durch die Verhaltensweise von Herrn T1 verursachte Vertrauensverlust kann u.E. nicht wieder zurückgewonnen werden. Gerade aufgrund der räumlichen Distanz bereits zwischen den Kliniken in B1 O1, aber auch zu den Kliniken in B1 S1 sowie der Tatsache, dass Herr T1 von der Arbeitsleistung freigestellt ist, sehen wir die Konstellation ähnlich wie bei einem Außendienstmitarbeiter. Herr T1 ist im Grunde genommen von uns, sieht man einmal von der jetzt veranlassten Überprüfung durch Außenstehende ab, nicht kontrollierbar. Ständige Kontrollen sind uns unzumutbar.

29Wir werden auch zukünftig Zweifel dahingehend haben, dass seine Angaben der Wahrheit entsprechen bzw. dass Angaben wie Betriebsratstätigkeit, begründete Abwesenheitszeiten etc. den Tatsachen entsprechen. Herr T1 hat die ihm zustehenden Freiheiten für private Zwecke missbraucht, zumindest besteht der dringende Verdacht diesbezüglich, und hat das von uns in ihn gesetzte Vertrauen einer ordnungsgemäßen Handhabung der Reisekostenordnung, aber auch der Angabe seiner Anwesenheitszeiten für eigenwirtschaftliche Zwecke ausgenutzt. Jedenfalls besteht auch insoweit zumindest der dringende Verdacht. Nach reiflicher Überlegung sehen wir keinerlei irgendwie geartete Basis mehr, Vertrauen in Bezug auf die Redlichkeit von Herrn T1 wiederzugewinnen. Es handelt sich vorliegend auch nicht um Bagatelldelikte, was die Eigentums- und Vermögensdelikte betrifft. Wie das geschilderte Schadenvolumen ergibt, handelt es sich nicht um Kleinigkeiten. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass es sich nicht um einen Einzelfall, sondern um wiederholte Vorfälle handelt. Aufgrund dieser objektiven Anhaltspunkte gehen wir auch nicht davon aus, dass z.B. durch eine Abmahnung o.ä. eine Veränderung des Verhaltens von Herrn T1 herbeigeführt werden könnte. Es besteht zumindest der dringende Verdacht, dass die Vertragsverletzungen unter Ausnutzung der vorhandenen Möglichkeiten geplant waren und erfolgten. "Irrtümer" oder ein "Versehen" halten wir aufgrund der objektiven Gegebenheiten nicht als gegeben. Wir sehen daher die Verstöße in jedem Einzelfall, jedenfalls aber in ihrer Gesamtheit als so gravierend an, dass uns eine weitere Zusammenarbeit bzw. eine weitere Beschäftigung von Herrn T1 weder möglich noch zumutbar ist.

30Dies gilt unabhängig von dem betriebsverfassungsrechtlichen Status, den Herr T1 genießt. Diesbezüglich nehmen wir ausdrücklich eine Trennung vor und werden bezüglich dieses Status erforderlichenfalls weitergehende gerichtliche Verfahren einleiten, da wir es auch insoweit für unzumutbar erachten, dass Herr T1 in dieser Funktion selbst als Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat zukünftig tätig wird. Wie dargelegt handelt sich um einen eigenständigen Verfahrensablauf, der unabhängig von dem hier gestellten Antrag auf Erteilung ihrer Zustimmung zur Kündigung erfolgt.

31Abschließend sind wir auch der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen unser Interesse an einer Beendigung der Vertragsbeziehung mit Herrn T1 gegenüber dessen Interessen an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Unter Berücksichtigung des Verdachts von Straftaten bzw. aus unserer Sicht teilweise auch nachgewiesener Taten zum Nachteil des Unternehmens kann eine Interessenabwägung nur

ausnahmsweise zugunsten eines Arbeitnehmers dazu führen, dass die beabsichtigte Beendigung der Vertragsbeziehung sich als rechtsunwirksam erweist. Für Herrn T1 spricht insoweit aus unserer Sicht allenfalls die Tatsache, dass er über ein langjähriges Beschäftigungsverhältnis in unserem Unternehmen verfügt. Gerade aber auch durch die Langfristigkeit der Beschäftigung und das in ihn gesetzte Vertrauen in einer Redlichkeit der Handhabung der ansonsten von uns unkontrollierbaren Verfahrensweisen bei der Abrechnung von Reisekosten bzw. Angabe von Abwesenheitszeiten sehen wir uns als Unternehmen in der Art und Weise der Schädigung, die Herr T1 verursacht hat, als so stark beeinträchtigt, dass auch eine abschließende Interessenabwägung nicht zugunsten von Herrn T1 sprechen kann, zumal unter Berücksichtigung seines Lebensalters, er noch eine Vielzahl von Jahren bis zur Erreichung der Altersgrenze in unserem Unternehmen beschäftigt werden müsste, was wir für unerträglich erachten.

32Wir bitten Sie hiermit unter Beachtung der vorgeschriebenen Formalien im Rahmen des Verfahrens sowie unter Einhaltung der ihm Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG einzuhaltenden Frist um Ihre Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlich fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn T1.

33Auf die im Schreiben vom 21.01.2009 Bezug genommenen Anlagen, wird verwiesen; sie liegen der Antragsschrift vom 26.01.2009 bei.

34Mit Schreiben vom 22.01.2009 lehnte der Betriebsrat nach einer außerordentlichen Sitzung am 22.01.2009 den Antrag der Arbeitgeberin auf Erteilung der Zustimmung der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3. ab.

35Die Arbeitgeberin sieht aufgrund der Darstellung im Anhörungsschreiben gegenüber dem Betriebsrat vom 21.01.2009 genügend Anhaltspunkte für die darin erhobenen Vorwürfe gegenüber dem Beteiligten zu 3. und meint, dass zumindest der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. einer Verletzung des Vertrauensbereichs gegeben sei. Alle geschilderten Vorfälle ließen berechtigte Zweifel an der Redlichkeit des Beteiligten zu 3. auf die von ihm vorgenommenen Abrechnungen in begründeter Art und Weise aufkommen. Der Vertrauensbereich sei massiv gestört; der Beteiligte zu 3. habe das Vertrauen der Arbeitgeberin missbraucht und ebenso seine Stellung als freigestelltes Betriebsratsmitglied für private Zwecke ausgenutzt.

36Die Arbeitgeberin hat sodann im laufenden Verfahren, nach Recherche über weitere Reisekostenabrechnungen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008, beim Betriebsrat mit Schreiben vom 24.07.2009 (Bl. 285 d. A.) den Antrag auf Erteilung der Zustimmung der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. wie folgt ergänzt:

37wir hatten Sie bereits mit einem Schreiben vom 21.01.2009 zum Zwecke der Erteilung der Zustimmung zur außerordentlich fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn R1 T1 angehört. Die erforderliche Zustimmung hierzu haben Sie nicht erteilt. Diesbezüglich ist zurzeit in Bezug auf die Ersetzung der Zustimmung vor dem Arbeitsgericht in Herford unter dem Aktenzeichen 2 BV 8/09 ein Beschlussverfahren anhängig. Wir beabsichtigen, uns in Bezug auf Herrn T1 auf weitergehende Gründe für die Kündigung aus außerordentlich wichtigem Grund zu stützen. Hierzu hören wir Sie vorab nach § 103 Abs. 1 BetrVG an und

beabsichtigen auch für den Fall, dass Sie die Zustimmung nicht erteilen sollten, die diesbezüglichen Vorwürfe in den Rechtsstreit mit einzuführen. Zum vorliegenden Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Herrn T1 veranlassen uns folgende Gründe:

38Da Herr T1 im Prozess vor dem Arbeitsgericht Herford über seinen Bevollmächtigten die Behauptung aufgestellt hat, sich stets korrekt verhalten zu haben, haben wir nunmehr die Reisekostenabrechnungen für den Zeitraum 2006 bis 2008 einer eingehenden Überprüfung unterzogen. Hierbei ist festgestellt worden, dass Herr T1 in den Jahren 2006, 2007 und 2008 regelmäßig Fahrten zwischen dem Betriebsrat B1 O1 und der Geschäftsleitung/Verwaltungsdirektion/Betriebsrat B1 S1 angegeben und abgerechnet hat.

39Dabei sind insbesondere an den Freitagen (hellblau gekennzeichnet) Auffälligkeiten festgestellt worden, die Zweifel dahin gehend aufkommen lassen, dass an diesen Tagen und Zeiten Gespräche mit der Geschäftsleitung/Verwaltungsdirektion/Betriebsrat in B1 S1 durchgeführt worden sind und diesbezüglich dienstlich bzw. für die Betriebsratstätigkeit erforderliche veranlasste Reisen von B1 O1 nach B1 S1 von Herrn T1 durchgeführt wurden. Eine Übersicht über die Dienstfahrten, die Herr T1 in den Jahren 2006 bis 2009 geltend gemacht und abgerechnet hat, ist in Anlage beigefügt. Die fraglichen Termine sind entsprechend gekennzeichnet. Des weiteren erhalten Sie die Reisekostenabrechnungen des Herrn T1 für die fraglichen Zeiträume ebenfalls als Anlage in Kopie für Ihre Beurteilung. Wir bezweifeln, dass tatsächlich an den angegebenen Tagen dienstlich veranlasste Fahrten von Herrn T1 durchgeführt wurden. Er war daher nicht berechtigt, die betreffenden Zeiträume bzw. Fahrten abzurechnen. Wir gehen davon aus, auch angesichts des betriebsüblichen Arbeitsendes in der Verwaltung am Montag bis Donnerstag um 16.15 Uhr und am Freitag um 14.15 Uhr, dass es sich um Heimfahrten von Herrn T1 handelt, die er auf diesem Wege unkorrekt als "Dienstfahrten" in Abrechnung gestellt hat. Neben diesen insgesamt 58 Tagen, die wir als abrechenbare Tage infrage stellen, handelt es sich konkret noch um folgende weitere Fahrten, so am 11.06.2007 zwischen B1 O1 und B1 S1. Dort wurde eine Zeit von 18.30 Uhr bis 22.00 Uhr für eine diesbezügliche Dienstfahrt angegeben. Des Weiteren der 10.10.2007. Dort wurde für 16.00 Uhr in der Reisekostenabrechnung eine Fahrt zur Geschäftsleitung/Betriebsrat angegeben. Entsprechendes gilt für den 24.10.2007. Auch dort wurde eine Fahrt zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr angegeben. Nach unseren Unterlagen kann eine Besprechung mit der Geschäftsleitung zu diesem Zeitpunkt nicht stattgefunden haben. Wir gehen auch angesichts der angegebenen Zeiten nicht davon aus, dass eine Besprechung mit dem Betriebsrat durchgeführt wurde. Insoweit haben wir auch die korrekten Angaben seitens des Herrn T1 für die o. g. Fahrten in Zweifel gezogen. Nachdem wir unsere Vorprüfung der Reisekostenabrechnung am 17.07.2009 abgeschlossen haben, haben wir Herrn T1 vorab Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, unter Beifügung der Kopien der Reisekostenabrechnung und Zusammenstellung der Reisekostenabrechnung 2006/2007/2008 Stellung zu nehmen. Unser diesbezügliches Schreiben hat Herr T1 am 21.07.2009 erhalten. Eine Kopie des Anschreibens an Herrn T1 ist als Anlage beigefügt. Wir haben Herrn T1 Gelegenheit gegeben, sich bis zum 24.07.2009, 12.00 Uhr, zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen zu äußern.

40Herr T1 hat sich innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert. Wir gehen daher davon aus, dass Herr T1 sich zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen nicht weiter äußern will. Von daher legen wir unserem vorliegenden Antrag die o. g. Feststellungen als unwidersprochen zugrunde.

41Davon ausgehend, dass die von uns beanstandeten Fahrten zu Unrecht abgerechnet wurden, hätte sich Herr T1 nachfolgenden wirtschaftlichen Vorteil unrechtmäßig erschlichen. Er hat, ersichtlich aus den vorliegenden Unterlagen, 56 mal 5,00 EUR und 5 mal 10,00 EUR unrechtmäßig abgerechnet und hat damit 330,00 EUR erschlichen.

42Selbst wenn sich nur zu einem Teil die gegen Herrn T1 erhobenen Vorwürfe als berechtigt erweisen würden, sehen wir aufgrund der Systematik, die hinter der Abrechnungspraxis von Herrn T1 liegt, ein bewusstes und gewolltes Handeln zum Nachteil unseres Unternehmens und zum persönlichen Vorteil von Herrn T1 mit strafrechtlicher Relevanz und damit eine schwerwiegende Verletzung des Vertrauensbereichs, welche uns eine Weiterbeschäftigung von Herrn T1 unzumutbar macht. Wir sind in erster Linie davon überzeugt, dass Herr T1 die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen zu unserem Schaden begangen hat. In jedem Fall ist aufgrund der festgestellten Systematik und der fehlenden Einlassung von Herrn T1 zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen zumindest der dringende Verdacht des strafbaren Handelns zum Nachteil der Gesellschaft gegeben. Wir stützen uns daher auch ergänzend auf die Grundsätze der Verdachtskündigung in Bezug auf die Herrn T1 vorgeworfenen Pflichtverletzungen.

43Wir bitten Sie hiermit, unter Beachtung der vorgeschriebenen Formalien, im Rahmen des Verfahrens sowie unter Einhaltung der ihm Rahmen des zustimmenden Verfahrens nach § 103 BetrVG einzuhaltenden Frist um Ihre Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlich fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn T1 auf der Grundlage der hiermit ergänzend eingebrachten Vorwürfe.

44Auch dieses Ansinnen lehnte der Betriebsrat mit Schreiben vom 29.07.2009 nach einer außerordentlichen Sitzung vom 27.07.2009 ab (s. Bl. 290 d. A.).

45Die Arbeitgeberin meint, dass aus den dargestellten Gründen heraus auch der Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs. 1 BetrVG geboten sei; nach der Entscheidung des BAG vom 21.02.1978 in AP Nr. 1 zu § 74 BetrVG 1972 gelte auch als grobe Pflichtverletzung eine falsche Angabe eines freigestellten Betriebsratsmitglieds über Zwecke seiner Tätigkeit außerhalb des Betriebes.

Hinzu komme beim Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG noch folgendes: 46

47Am 18.12.2008 gegen 10.00 Uhr habe in B1 S1 ein Gespräch zwischen den Beteiligten zu 3., dem Verwaltungsdirektor (Herrn F3) und dem Personalleiter (Herrn M2) stattgefunden. Hier habe der Beteiligte zu 3. erklärt, dass man die Dienstpläne im Bereich des ärztlichen Dienstes für den Standort B1 O1 nicht genehmigen werde, dass aber keine weiteren Maßnahmen ergriffen würden, um die für den 22.01.2009 terminierten Tarifverhandlungen nicht zu gefährden. In diesem Gespräch sei erklärt worden, dass die Dienstpläne laut gesetzlichem Umfang 48 maximal zu arbeitende Wochenstunden enthalten dürften und dass die maximale Gesamttagesarbeitszeit 24

Stunden betragen dürfe; darüber hinausgehende Regelungen seien beiderseits für nicht akzeptabel erklärt worden so das von der Arbeitgeberin behauptete wechselseitig getroffene Agreement.

48Hintergrund dieses Gesprächs sei die Information gewesen, dass der zuständige Bereichsleiter der Arbeitgeberin und Verhandlungsführer der Arbeitgeberseite in der Tarifauseinandersetzung, Herr F4 A2, mit der Verhandlungsführerin der Gewerkschaft Verdi, Frau P1, zwei Tage zuvor eine Absprache getroffen habe, dass die Dienstpläne zwar gerügt würden, aber wie beschrieben keine arbeitsrechtlichen Verfahren angestrebt werden sollten. Diesbezüglich sei auch der für Ostwestfalen zuständige Gewerkschaftssekretär, Herr H3, und der Beteiligte zu 3. unterrichtet gewesen. Die ebenfalls von der Arbeitgeberin unterhaltenen Betriebe in B1 S1 (Klinik F1 und Kliniken am B2) hätten sich auch an diese Absprache gehalten und die Dienstpläne zwar moniert, allerdings keine weitergehenden gerichtlichen Schritte eingeleitet.

49Nur der Betriebsrat in B1 O1 habe sich an diese Absprache nicht gehalten, so dass vor dem Arbeitsgericht Minden ein einstweiliges Verfügungsverfahren unter dem Aktenzeichen 2 BVGa 8/08 und ein Hauptsacheverfahren auf Unterlassung (unter dem Aktenzeichen 2 BV 41/08, Arbeitsgericht Minden) eingeleitet worden sei.

50Diesen Verfahren liegt unstreitig die Beschlussfassung des Betriebsrats vom 23.12.2008 (Bl. 213 d. A.) zugrunde und die entsprechende Ankündigung des Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats im Schreiben vom 23.12.2008 (Bl. 214 d. A.).

51In einer Betriebsversammlung für den Standort B1 O1 am 21.01.2009 unterrichtete der Verwaltungsdirektor, Herr F2, die Belegschaft über die oben behauptete Absprache zwischen der Geschäftsführung in B3 und der Verhandlungsführerin Verdi, Frau P1, in Bezug auf die Vorgehensweise bei den Dienstplänen und die entsprechende Information an den Beteiligten zu 3. als Gesamtbetriebsratsvorsitzenden.

52Hierbei habe das Betriebsratsmitglied Frau M6 den entsprechenden Hinweis zurückgewiesen und mitgeteilt, dass der Betriebsrat von einer derartigen Abmachung zwischen den Tarifparteien keine Kenntnis gehabt habe. Diese Aussage hätten auch am selben Tag die Betriebsratsvorsitzenden der Klinik F1, Frau S4 und der Betriebsratsvorsitzende für die Klinik am B2, Herr B6, bestätigt.

53Die Arbeitgeberin wirft dem Beteiligten zu 3. vor, weder den eigenen Betriebsrat noch die Betriebsräte an den anderen Standorten über die behauptete Absprache in Kenntnis gesetzt und entsprechend unterrichtet zu haben.

54Weiter habe der Kläger im Zusammenhang mit der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens 2 BVGa 8/08 beim Arbeitsgericht Minden zumindest eine objektiv falsche eidesstattliche Versicherung im Bezug auf den Inhalt des Schriftsatzes der Bevollmächtigten abgegeben auf die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 3. vom 23.12.2008 (Bl. 43 d. A.) und die entsprechende Antragsschrift vom 30.12.2008 (Bl. 39 ff. d. A.) wird verwiesen.

55Unstreitig hatten die Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats in dem Verhandlungstermin vor dem Arbeitsgericht Minden diesbezüglich erklärt, dass die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 3. irrtümlich dem Schriftsatz nach erfolgten Abänderungen beigefügt worden sei.

56Ungeachtet dieser Erklärung so die Arbeitgeberin habe der Beteiligte zu 3. aber überhaupt nicht wissen können, wie die Arbeitgeberin auf das ultimative Schreiben des Bevollmächtigten des Betriebsrats vom 23.12.2008 (s. o.) die Frist war bis zum 30.12.2008, 12.00 Uhr für die Arbeitgeberin gesetzt reagieren würde.

57Die Arbeitgeberin ist der Meinung, dass der Beteiligte zu 3. daher am 23.12.2008 nicht die Richtigkeit des Inhalts des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes zu 2 BVGa 8/08 beim Arbeitsgericht Minden hätte versichern können, es sei denn, er hätte tatsächlich über hellseherische Fähigkeiten im Hinblick auf das bis zum 30.12.2008 gesetzte Ultimatum verfügt. Somit liege zumindest eine objektiv falsche eidesstattliche Versicherung vor.

58Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei der Arbeitgeberin eine irgendwie geartete Zusammenarbeit mit dem Beteiligten zu 3. in seiner Eigenschaft als Betriebsratsvorsitzender bzw. als Betriebsratsmitglied nicht weiter zumutbar.

59Erschwerend komme hinzu, dass der Beteiligte zu 3. mit dem ausgehändigten Anhörungsschreiben am 15.01.2009 durch den Küchenbereich der Küche in B1 O1 gelaufen sei und sich dahingehend geäußert haben solle, dass er den Arbeitgeber noch ein wenig hinhalten wolle, bezogen auf seine Stellungnahme.

60Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Beteiligten zu 3. sei unmöglich; vor diesem Hintergrund hat die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. auch ein Hausverbot erteilt, jedoch nur eingeschränkt bis zur rechtskräftigen Suspendierung nach § 23 BetrVG.

Der Antragsteller beantragt, 61

62

1. die vom Antragsgegner nicht erteilte Zustimmung zur außerordentlich fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsvorsitzenden R1 T1 (Beteiligter zu 3) zu ersetzen, 2. den Betriebsratsvorsitzenden und Beteiligten zu 3. R1 T1 aus dem Betriebsrat

auszuschließen.

63

Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen, 64

die gestellten Anträge abzuweisen. 65

66Der Beteiligte zu 3. deren Ausführungen sich der Betriebsrat angeschlossen hat nimmt zu den einzelnen Vorwürfen im Rahmen der Antragstellung gegenüber dem Betriebsrat in den Schriftsätzen Stellung; hinsichtlich der nachgeschobenen Suspendierungsgründe im Schriftsatz vom 31.07.2009 auch zu Protokoll des Kammertermins vom 19.08.2009.

Von einer ihn bindenden verbindlichen Absprache hinsichtlich des Procedere vor dem 67

Hintergrund laufender Tarifauseinandersetzungen zu den Dienstplänen im Dezember 2008 sei ihm nichts bekannt. Erst recht erinnere sich der Beteiligte zu 3. nicht daran, dass ihm irgendjemand verbindlich aufgetragen hätte, andere Personen von einer solchen Absprache zu unterrichten. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass es die von der Arbeitgeberin behauptete Absprache im Rechtssinn überhaupt gegeben habe. Da sich die Arbeitgeberin auch nicht zum Sachverwalter des Betriebsrats machen könne, sei die Arbeitgeberin wegen etwaiger Pflichtverletzungen von Betriebsratsmitgliedern untereinander auch nicht antragsberechtigt. Etwaige Pflichtverletzungen aus dem Amt des Gesamtbetriebsrats könnten auch nicht den Ausschluss aus dem Betriebsrat begründen.

68Im Übrigen könnten die Vorwürfe der Arbeitgeberin nicht als grobe Pflichtverletzung i. S. von § 23 BetrVG bewertet werden.

69Bezüglich der eidesstattlichen Versicherung weist der Beteiligte zu 3. darauf hin, dass diese nicht falsch gewesen sein, sondern verständlicherweise nur bis zum Zeitpunkt der eidesstattlichen Versicherung (23.12.2009) gelten konnte; der Beteiligte zu 3. weist auf das Protokoll der Sitzung des Arbeitsgerichts Minden zu 2 BVGa 8/08 vom 14.01.2009 (Bl. 413 d. A.) hin. Somit hätten sämtliche in das Wissen des Beteiligten zu 3. gestellten Umstände, die sich bis zum 23.12.2008 zugetragen hatten, auch der Wahrheit entsprochen. Nicht anders sei die eidesstattliche Versicherung zu verstehen gewesen.

70Wegen der Vorwürfe im Rahmen des Zustimmungsersetzungsantrags der Arbeitgeberin weist der Beteiligte zu 3. auch diesen Ausführungen hat sich der Beteiligte zu 2. angeschlossen darauf hin, dass seit seiner Bestellung zum freigestellten Betriebsratsmitglied Ende 1997 die Arbeitszeit immer im Sinne einer Vertrauensarbeitszeit gehandhabt worden sei auf der Basis einer 38,5-Stunden-Woche bei unstreitig 167 Monatsstunden. Als freigestelltes Betriebsratsmitglied habe der Beteiligte zu 3. die Arbeitszeit immer bedarfsorientiert angepasst. Diese Dienstzeithandhabung sei immer so gelebt und nie gerügt worden. Im Einzelnen nimmt der Beteiligte zu 3. dazu Stellung, dass es keine Arbeitszeitverstöße gegeben habe, dass im Gegenteil auch keine Abmahnung ihm gegenüber ausgesprochen worden ist (unstreitig) und dass er auch in den Anwesenheitsangaben keine falschen Angaben gemacht habe; ein entsprechendes Kreuz in den Anwesenheitslisten bei den einzelnen Tagen hätte mitnichten die Bedeutung gehabt, dass er hier in einem irgendwie kommunizierten Umfang eine konkrete Stundenleistung an Betriebsratstätigkeit getätigt hätte.

71Es sei schon richtig, dass er konkret am 05.12.2008 vielleicht nur nach seiner Darstellung drei Stunden und 45 Minuten Arbeitszeit geleistet habe; durch die lediglich sporadische Überwachung durch die Detektei sei jedoch nicht berücksichtigt worden, die Zeiten vor Überwachungsbeginn und die Zeiten nach Überwachungsende. Hier hätten sich auch die angegebenen Fahrten ergeben. Richtig sei, dass vielleicht die Zeitangabe in der Reisekostenabrechnung um 1 Stunde verschoben werden müsste; finanziell hätte dies jedoch keine Auswirkung.

72Im Übrigen weist der Beteiligte zu 3. darauf hin, dass er in dieser Dezemberwoche (01.12. 05.12.) in Summe 168 Stunden in der Arbeitszeit von montags bis freitags gearbeitet habe, mithin ein Schnitt von 40,25 Stunden erreicht habe; auf die einzelne Darstellung im Schriftsatz vom 04.05.2009 wird verwiesen.

73Entsprechendes gelte auch für den 21.11.2008: Hier sei er nach 16.00 Uhr (dem Abbruch der Überwachung durch die Detektei) noch einmal ins KBO I gefahren um gegen ca. 17 Uhr ein Gespräch mit der Schwerbehindertenvertreterin Frau M7 zu führen. Somit sei die Unterbrechung dieser Fahrt an seiner Wohnung nur als Pause zu betrachten auf der Durchfahrt zum KBO I.

74Die Eintragung in der Anwesenheitsliste Dezember 2008 mit einem "F" für den 24.12.2008 und 31.12.2009 beruhe auf dem von ihm selbst ermittelten Freizeitausgleichskontingent aufgrund Mehrarbeitsstunden in der Vergangenheit; diese Stunden hätten sich immer auf den Anwesenheitsbögen vermerkt befunden insoweit wird auf die Anlagen zum benannten Schriftsatz vom 4.5.2009 auf Bl. 189 ff. verwiesen.

75Auch habe er den 22.12.2008 nicht eigenmächtig storniert. Am 22.12.2008 habe er sich wegen der nicht bis dahin vorliegenden Dienstpläne erneut ins KBO I begeben müssen. Daraus resultiere auch die angegebene Hin- und Rückfahrt am 22.12.2008 im Reisekostenbericht.

76Für den 04.12.2008 räumt der Beteiligte zu 3. ein, dass die Zeitangabe hinsichtlich der Reisekostenabrechnung zum KBO I 16.30 Uhr wohl nicht in Ordnung sei und statt dessen 17.15 Uhr/17.30 Uhr hätte lauten müssen. Auch hier sei es auf der Fahrt ins Betriebsratsbüro im KBO I zu einer Unterbrechung und Pause in seiner Wohnung gekommen. Die Fahrt sei aber tatsächlich angefallen.

Der Beteiligte zu 3. rügt die Nichtwahrung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB. 77

78Zu den nachgeschobenen Gründen im Antrag der Zustimmungsersetzung an den Betriebsrat hat der Beteiligte zu 3. im Kammertermin vom 19.08.2009 Stellung genommen; auf die protokollierten Aussagen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

79Die Arbeitgeberin behauptet, dass das Kreuz in den Anwesenheitslisten allgemein im Verwaltungsbereich die Anwesenheit zu den vorgegebenen Arbeitszeiten montags bis donnerstags 7.30 Uhr bis 16.15 Uhr und freitags von 7.30 Uhr bis 14.15 Uhr bedeute. Die Arbeitgeberin meint, dass sich der Beteiligte zu 3. an diese, auch von anderen Betriebsratsvorsitzenden praktizierte Arbeitszeit, hätte orientieren müssen. Die Arbeitgeberin habe die Einhaltung dieser Zeiten für die Wahrnehmung der Aufgaben als freigestelltes Betriebsratsmitglied vorausgesetzt. Diese hätte der Beteiligte zu 3. einhalten müssen.

80Wegen des gesamten Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und Protokolle verwiesen, die sämtliche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

81Nachdem sich alle drei Kammern des Arbeitsgerichts Minden für die Durchführung dieses Verfahrens für befangen erklärt hatten, wurde mit Beschluss des LAG Hamm vom 17.03.2009 (Bl. 130 d. A.) das Arbeitsgericht Herford als zuständiges Gericht bestimmt.

B. 82

Die Anträge der Arbeitgeberin sind zulässig aber unbegründet. 83

Die Arbeitgeberin kann weder (I.) mit dem Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3. noch (II.) mit dem Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat durchdringen. 84

I. 85

86Die Arbeitgeberin hat keinen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3., die nach § 103 BetrVG zwingend erforderlich ist. Eine außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

87Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist, § 103 Abs. 2 BetrVG.

88Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

89Nach § 626 Abs. 1 BGB ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und einer Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalles stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe.

90Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist grundsätzlich in zwei zu trennenden Abschnitten zu prüfen:

91Vorrangig ist zu prüfen, ob ein bestimmter Grund an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sofern dies bejaht wird, bedarf es nach § 626 Abs. 1 BGB weiter der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

92In diesem Zusammenhang ist auch anerkannt, dass der bloße Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer Pflichtverletzung ausreichend sein kann, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Die Verdachtskündigung ist nichts weiter als ein Anwendungsfall des Rechtssatzes, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung immer dann vorliegt, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für vorübergehende Zeit unter Berücksichtigung der Interessen des einen Vertragsteils dem anderen Vertragsteil nicht mehr zuzumuten ist. Nicht nur eine erwiesene, von der Rechtsordnung missbilligte Handlung, sondern auch schon der dringende Verdacht, eine solche begangen haben zu können, kann einem Arbeitsverhältnis die Vertrauensgrundlage entziehen und es unerträglich belasten.

93An eine solche Verdachtskündigung müssen jedoch strenge Anforderungen gestellt werden; dazu gehört zum Einen, dass der Verdacht objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist. Nur ein solcher Verdacht ist