Urteil des ArbG Heilbronn vom 09.10.2008

ArbG Heilbronn (kläger, europarechtskonforme auslegung, kündigung, europäisches recht, monat, arbeitsverhältnis, verbot der diskriminierung, arbeitnehmer, höhe, zeitpunkt)

ArbG Heilbronn Urteil vom 9.10.2008, 7 Ca 233/08

Beendigungszeitpunkt einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung - Berechnung der

Kündigungsfristen gem. § 4.5.3 MTV Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden - Benachteiligung

i.S.d. § 7 Abs 1 AGG wegen des Alters - Annahmeverzugslohnansprüche

Leitsätze

1. Jedenfalls bei bloßer individualvertraglicher Bezugnahme auf die Kündigungsfristen eines Tarifvertrages hat ein

Verstoß gegen die RL 2000/78/EG nicht die Unwirksamkeit zur Folge (keine horizontale Drittwirkung).

2. Soweit man in der Nichtberücksichtigung der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr für die Berechnung

der Kündigungsfristen gem. § 4.5.3 des MTV der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden eine Benachteiligung

im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG wegen des Alters sehen sollte, ist im Hinblick auf den Zeitpunkt der Benachteiligung

im Sinne des § 33 AGG auf die Vereinbarung dieser Kündigungsfristen abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt

des Ausspruchs der Kündigung. Wurden daher die benachteiligenden Kündigungsfristen vor In-Kraft-Treten des

AGG vereinbart, führt dies nicht nach § 7 Abs. 2 AGG zur Unwirksamkeit, auch wenn der Ausspruch der

Kündigung danach erfolgt.

3. Die Norm des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB bleibt für die nationalen Gerichte anwendbar, auch wenn sie gegen die RL

2000/78/EG oder den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen sollte.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 233,04 brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 28,16 seit dem 01.05.2008, aus EUR 14,08 seit dem

01.06.2008 und aus EUR 26,88 seit dem 01.07.2008.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 97 % und die Beklagte 3 % zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 7.889,92 festgesetzt.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Beendigungszeitpunkt einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung sowie um

Annahmeverzugslohnansprüche.

Der im Juli 1976 geborene Kläger war seit dem 16.08.1993 als Maschinenarbeiter bei der Beklagten angestellt.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Kunststoffbranche, stellt Kunststofffolie aus Granulat her und verarbeitet

diese weiter. Der Stundenlohn des Klägers betrug zuletzt EUR 10,61 zuzüglich einer Leistungszulage von EUR

0,16 pro Arbeitsstunde. Darüber hinaus zahlt die Beklagte eine Prämie (sog. Prämie Extrusion), deren Höhe für

jeden einzelnen Mitarbeiter monatlich individuell durch die Geschäftsleitung nachträglich festgelegt wird. Der

Kläger arbeitet seit Mitte 1999 im Drei-Schicht-Betrieb. Für tatsächlich angefallene Nachtarbeitsstunden zahlt

die Beklagte Nachtarbeitszuschläge.

Der dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 lautet auszugsweise wie folgt :

„…

§ 3 Kündigung

1.) Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 2 Wochen jeweils

zum Wochenende gekündigt werden. Innerhalb 4 Wochen Probezeit kann das Arbeitsverhältnis 1

Woche zum Wochenende, über 4 Wochen Probezeit 2 Wochen zum Wochenende von beiden Seiten

gekündigt werden.

2.) Die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Für den Fall ihrer

Unwirksamkeit gilt eine fristlose Kündigung zugleich als fristgemäße Kündigung zum nächst

zulässigen Termin.

…

Anmerkung zu § 3 Kündigung (S.2)

Kündigungsfristen gemäß Manteltarifvertrag der metallverarbeitenden Industrie.

…“

Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten 2005 der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom

14.06.2005 lautet auszugsweise wie folgt :

„…

4.5

Kündigungsfristen

4.5.1

Die beiderseitige Kündigungsfrist beträgt für

4.5.1.1

Arbeiter/Arbeiterinnen

innerhalb der ersten 4 Wochen Betriebszugehörigkeit 1 Woche, von der 5. Woche an 2 Wochen,

jeweils zum Wochenschluss; nach eine Betriebszugehörigkeit von 3 Jahren 1 Monat zum Monatsende;

4.5.1.2

Angestellte

innerhalb der ersten 3 Monate Betriebszugehörigkeit 1 Monat zum Monatsende,

nach Ablauf der ersten 3 Monate 6 Wochen zum Ende des Kalendervierteljahres.

4.5.2

Die Kündigungsfrist des Arbeitgebers beträgt gegenüber den Beschäftigten nach einer

Betriebszugehörigkeit von

5 Jahren mindestens 3 Monate

8 Jahren mindestens 4 Monate

10 Jahren mindestens 5 Monate

12 Jahren mindestens 6 Monate

jeweils zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

4.5.3

Bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit gemäß § 4.5.2 werden Beschäftigungszeiten, die vor der

Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht berücksichtigt.

…“

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis gemäß § 1 a KSchG mit Erklärung vom 27.03.2008, die am gleichen

Tage persönlich übergeben wurde, zum 30.06.2008 gekündigt und für den Fall, dass der Kläger keine

Kündigungsschutzklage erhebt, eine Sozialabfindung in Höhe von EUR 16.745,48 brutto angeboten. Bei der

Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger vom Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass er

bis auf Weiteres von der Erbringung zur Verpflichtung seiner Arbeitsleistung unter Anrechnung sämtlicher

Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Zeitguthaben freigestellt ist. Zu diesem Zeitpunkt betrug der

Resturlaubsanspruch des Klägers 11 Urlaubstage. Unter dem 24.04.2008 erhielt der Kläger ein weiteres

Schreiben der Beklagten, das auszugsweise wie folgt lautet :

„Sie bleiben bis zu dem, in unserem Kündigungsschreiben vom 27.03.2008 genannten rechtlichen

Beendigungszeitpunkt ihres Arbeitsverhältnisses weiterhin freigestellt, und zwar unter Fortzahlung der

vertragsgemäßen Bezüge. Die Freistellung erfolgt ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens

zunächst unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche und Ansprüche auf

Zeitguthaben. Im Anschluss an die damit verbundene Gewährung des Urlaubs und den Verbrauch

etwaiger Zeitguthaben ist die Freistellung widerruflich; nur für diese Zeit behält sich ... vor, Sie während

der Restlaufzeit des Vertrages teilweise oder ganz an den Arbeitsplatz zurückzurufen.“

10 Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG verstreichen lassen, so dass die Beklagte mit der Abrechnung für

den Monat Juni 2008 die Abfindung in Höhe von EUR 16.745,48 abgerechnet und ausgezahlt hat.

11 Die betriebsbedingte Kündigung des Klägers ist Folge einer Unternehmerentscheidung der Beklagten aus dem

März 2008, wonach im Bereich Extrusion leistungsschwache und betreuungsintensive Maschinen still gelegt

werden. Insoweit wurden insgesamt 10 Maschinen still gelegt, so dass es zum Fortfall von 12 Arbeitsplätzen in

der Produktion kam, u.a. auch dem Arbeitsplatz des Klägers. Infolge der Einschränkung der Produktion

entfielen auch 8 Arbeitsplätze in der Verwaltung, so dass insgesamt 20 Mitarbeiter entlassen wurden.

12 Der Durchschnittsverdienst des Klägers im Jahre 2007 betrug monatlich brutto EUR 2.266,31. Der

durchschnittliche Bruttoverdienst des Klägers im Zeitraum von Januar bis März 2008 betrug monatlich EUR

2.249,42 brutto, wobei hierin enthalten waren eine durchschnittliche Extrusionsprämie in Höhe von brutto EUR

54,64 sowie Nachtarbeitszuschläge in Höhe von durchschnittlich brutto EUR 358,47. Die Beklagte hat

abgerechnet und ausgezahlt für den Monat April 2008 brutto EUR 1.867,36, für Mai 2008 brutto EUR 2.017,98

und für Juni 2008 brutto EUR 1.822,60. Neben dem Grundstundenlohn wurde lediglich für den Monat Mai 2008

für 88 Arbeitsstunden die Leistungszulage von je EUR 0,16 gewährt.

13 Mit seiner am 28.05.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass

das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 27.03.2008 nicht zum 30.06.2008, sondern erst zum

30.09.2008 beendet wurde. Darüber hinaus begehrt er für die Monate April bis Juni 2008 Differenzvergütung

aus dem monatlichen Durchschnittsverdienst für das Jahr 2007 und den tatsächlich erbrachten Zahlungen.

Schließlich verlangt er, teilweise klagerweiternd, die Fortzahlung des monatlichen Durchschnittsverdienstes

aus 2007 für die Monate Juli bis September 2008.

14 Der Kläger ist der Auffassung, die dem § 622 Abs. 2 S. 2 BGB nachempfundene Regelung in Ziff. 4.5.3 des

Manteltarifvertrages, wonach die vor Vollendung des 25. Lebensjahres anfallenden Beschäftigungszeiten nicht

berücksichtigt werden, verstoße gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters und damit gegen die

Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der

Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Die Nichtberücksichtigung von Betriebszugehörigkeitszeiten bis

zur Vollendung des 25. Lebensjahres sei eine Ungleichbehandlung, die durch kein legitimes Ziel gerechtfertigt

sei und auch keine Beziehung zur Beschäftigungspolitik und/oder zum Arbeitsmarkt habe. Insbesondere sei

die Frage, ob ältere Arbeitnehmer von Arbeitslosigkeit stärker betroffen seien, nicht im Rahmen der

Kündigungsfrist zu klären, sondern allein und ausschließlich im Rahmen der sozialen Rechtfertigung einer

Beendigungskündigung. Rechne man jedoch die Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres

mit ein, betrage die Kündigungsfrist vorliegend 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres, so dass

das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2008 aufgelöst und Vergütung bis zu diesem Zeitpunkt geschuldet sei.

Aufgrund der einseitigen Freistellung ergebe sich der Vergütungsanspruch des Klägers aus den Grundsätzen

des Annahmeverzugs, so dass der Kläger so zu stellen sei, als ob er tatsächlich seine Arbeitsleistung erbracht

habe. Der Annahmeverzugslohnanspruch umfasse jedoch neben dem Grundlohn auch die üblichen Lohn- und

Leistungszuschläge, Prämien und Überstundenzuschläge. Der Kläger ist der Auffassung, er sei nicht

verpflichtet, im Einzelnen Überstunden darzustellen oder entsprechend gezahlte Lohnzuschläge. Er genüge

vielmehr seiner Darlegungslast dadurch, dass er den üblich gezahlten Lohn darlege, wobei er insoweit auf den

Durchschnittsverdienst im Jahre 2007 abstellen könne.

15 Der Kläger beantragt zuletzt :

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das

Kündigungsschreiben vom 27.03.2008 erst zum 30.09.2008 beendet ist und nicht, wie in der

Kündigung dargestellt, zum 30.06.2008.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Zahlungen zu leisten :

a) Für den Monat April 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 1.867,36 EUR

b) Für den Monat Mai 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 2.017,98 brutto

c) Für den Monat Juni 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 1.822,60 EUR brutto

d) Für den Monat Juli 2008 brutto 2.266,31 EUR.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz zu zahlen wie folgt :

- aus

398,95 EUR ab 01.05.2008

- aus

248,33 EUR ab 01.06.2008

- aus

443,71 EUR ab 01.07.2008

- aus

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2008 einen Betrag von brutto

2.266,31 EUR zu bezahlen, zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab

01.09.2008.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2008 einen Betrag von

brutto 2.266,31 EUR zu bezahlen, zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus

ab 01.10.2008.

26 Die Beklagte beantragt :

Die Klage wird abgewiesen.

28 Sie ist der Auffassung, die Herausnahme der Beschäftigungszeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres in

§ 622 BGB bzw. der korrespondierenden tarifvertraglichen Vorschriften sei durch ein objektives und

angemessenes legitimes Ziel, das in Beziehung zur Beschäftigungspolitik und zum Arbeitsmarkt steht,

gerechtfertigt und lasse sich gerade in Bezug auf ältere Arbeitnehmer aus dem für diese im deutschen

Arbeitsrecht entwickelten Schutzkonzept ableiten. Die Anknüpfung an ein Mindestalter beruhe wesentlich auf

sozial-, gesellschafts- und familienpolitischen Gestaltungsvorstellungen des Gesetzgebers, wonach davon

ausgegangen werde, dass ältere Arbeitnehmer von Arbeitslosigkeit stärker betroffen seien. Dies ergebe sich

aus ihren familiären und wirtschaftlichen Verpflichtungen und der abnehmenden beruflichen Flexibilität und

Mobilität. Dem gegenüber wiesen junge Menschen naturgemäß ein höheres Maß an persönlicher und

räumlicher Flexibilität auf, eine berufliche Neuorientierung durch Umschulung oder Fortbildung oder eine örtliche

Verlegung des Lebensmittelpunktes fiele ihnen naturgemäß leichter. Persönliche und finanzielle

Verpflichtungen und Belastungen seien im jungen Alter ebenfalls noch nicht derart ausgeprägt, so dass sowohl

eine große Flexibilität und Anpassungsfähigkeit an geänderte Rahmenbedingten bestehe, als auch die Folgen

einer möglichen Kündigung und einer (zeitweisen) Arbeitslosigkeit nicht so schwer wiegen würden, wie bei

einem älteren Arbeitnehmer. Die Vorschrift des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. die entsprechenden

tarifvertraglichen Normen dienten als Gegengewicht zu den verlängerten Kündigungsfristen bei zunehmender

Beschäftigungsdauer. Die für den Arbeitgeber aus längeren Kündigungsfristen resultierenden wirtschaftlichen

Belastungen sollten durch die Altersschwelle „25“ wirtschaftlich abgefedert werden. Dabei würde die

Kompensation für den Bestandsschutz zugunsten älterer Arbeitnehmer dort vorgenommen, wo am ehesten

entsprechende Angriffe verkraftet werden könnten, nämlich bei den jungen, am Beginn ihres Arbeitslebens

stehenden Arbeitnehmern, denen aufgrund ihrer Lebenssituation ein eingeschränkter Bestandsschutz

zugemutet werden könne. Daneben diene die gesetzliche bzw. vertragliche Regelung auch dem

Eingliederungskonzept im deutschen Arbeitsrecht, als Mittel der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen

und als Mittel zur Bekämpfung der hohen Arbeitslosigkeit gerade bei jungen Menschen. Selbst wenn man eine

nicht zu rechtfertigende Benachteiligung annehmen wolle, so könne dies allenfalls die Unwirksamkeit der

arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertragsnorm betreffen. Das Arbeitsgericht habe jedoch keine

Kompetenz, die dann ersatzweise eingreifende Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB zu verwerfen. Im Übrigen

sei der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren, da sich die Parteien lediglich an der Gesetzesnorm des §

622 Abs. 2 S. 2 BGB orientiert und sich damit innerhalb des gesetzlichen Handlungsrahmens bewegt hätten.

29 Bezüglich der geltend gemachten Zahlungsansprüche ist die Beklagte der Auffassung, sie habe sich zu

keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug befunden. Vielmehr habe sie mit der einseitigen Freistellungserklärung ein

Angebot auf Suspendierung der Arbeitspflicht abgegeben, welche der Kläger zumindest konkludent durch

Fortbleiben von der Arbeit angenommen habe. Jedenfalls für den Zeitraum der tatsächlichen Urlaubsgewährung

sei lediglich der Grundlohn geschuldet. Im Übrigen habe die Beklagte im Hinblick auf den Kündigungsgrund

ausreichend dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger ab dem Zeitpunkt der Freistellung in

Fortfall geraten sei, so dass Überstunden oder Zuschläge ohnehin nicht mehr angefallen wären. Soweit der

Kläger lediglich pauschal auf das Durchschnittsgehalt im Jahre 2007 abstellt, habe er keinerlei

Anknüpfungstatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Schätzung des mutmaßlich erzielten Entgelts gemäß

§ 278 Abs. 2 ZPO vornehmen lasse. Da das Arbeitsverhältnis am 30.06.2008 beendet worden sei, sei darüber

hinaus ohnehin kein Lohn mehr geschuldet.

30 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 30.06.2008 und 09.10.2008

verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe

31 Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

32 Die Klage ist zulässig.

33 Sowohl aus der Formulierung des Antrags Ziff. 1 sowie der Klagebegründung ergibt sich eindeutig, dass der

Kläger nicht im Rahmen eines punktuellen Begehrens im Sinne des § 4 KSchG die fehlende soziale

Rechtfertigung der Kündigung vom 27.03.2008 rügen möchte, sondern im Rahmen eines allgemeinen

Feststellungsantrags ein lediglich zeitlich begrenztes allgemeines Bestandsbegehren verfolgt.

34 Auch im Hinblick auf die Zahlungsansprüche ist die Klage zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand

ausreichend im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO individualisiert, soweit der Kläger

Bruttodifferenzvergütungen für die Monate April, Mai und Juni 2008 sowie den vollständigen monatlichen

Bruttolohn für die Monate Juli bis September 2008 beansprucht.

II.

35 Die Klage ist teilweise begründet.

36 1. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, das Arbeitsverhältnis besteht nicht über den 30.06.2008 hinaus

fort.

a) Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus der Tatsache, dass der Kläger den Feststellungsantrag am

28.05.2008 anhängig gemacht hat, so dass die Klagefrist des § 4 KSchG nicht eingehalten wurde. Insoweit

kann die zutreffende Kündigungsfrist isoliert auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG geltend

gemacht werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969; BAG,

Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/05, AP Nr. 56 zu § 4 KSchG 1969). Etwas anderes mag gelten, wenn

der Arbeitgeber erkennbar zum Ausdruck bringt, dass die Beendigung ausschließlich zu einem bestimmten

Beendigungstermin erfolgen soll. Zwar hat die Beklagte vorliegend in der Kündigungserklärung eine

Beendigung zum 30.06.2008 erklärt. Hierbei handelt es sich jedoch - wie in der Regel bei dem Ausspruch

einer ordentlichen Beendigungskündigung - um die Mitteilung der nach Auffassung des Arbeitgebers

zutreffenden Kündigungsfrist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beendigung nur zu diesem Zeitpunkt erfolgen

soll, insbesondere im Falle der Unwirksamkeit der vereinbarten Kündigungsfristen, sind nicht ersichtlich.

Die Fiktion der §§ 4, 7 KSchG greift damit vorliegend nicht ein.

b) Geht man davon aus, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag in der Anmerkung

zu § 3 eine im Zweifel dynamische Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Kündigungsfristen in der

Metallindustrie darstellt - hiervon gehen beide Parteien übereinstimmend aus -, so beendet die Kündigung

vom 27.03.2008 das Arbeitsverhältnis aufgrund der tariflichen Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Schluss

eines Kalendervierteljahres gemäß § 4.5.2 in Verbindung mit § 4.5.3 zum 30.06.2008. Werden gemäß §

4.5.3 des Manteltarifvertrages die Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht

berücksichtigt, so sind 8 Beschäftigungsjahre noch nicht erreicht.

Die dann arbeitsvertraglich vereinbarten Kündigungsfristen des Manteltarifvertrages für die Metallindustrie

in Nordwürttemberg/Nordbaden sind auch nicht wegen des Verbots der Ungleichbehandlung aufgrund des

Lebensalters unwirksam, ohne dass es für die Entscheidung der Kammer darauf ankommen würde, ob die

Herausnahme der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr materiell eine nicht zu rechtfertigende

Diskriminierung wegen des Alters darstellt.

aa) Ob die Regelung in § 4.5.3 des Manteltarifvertrags der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden

gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Verlegung eines allgemeinen

Rahmens für die Verwirklichung zur Gleichbehandlung und Beschäftigung und Beruf, deren Zweck

nach Artikel 1 zur Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Begrenzung der Diskriminierung, u.a.

wegen des Alters, in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung in den Mitgliedsstaaten ist, verstößt, bedarf keiner Entscheidung. Richtlinien

gehören nicht zum primären Gemeinschaftsrecht, so dass sie nicht unmittelbar gelten. Vielmehr

überlässt Artikel 249 Abs. 3 EG-Vertrag den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel der

Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht. Adressat von Richtlinien sind daher die einzelnen

Mitgliedsstaaten. Zwar sind Fallgestaltungen anerkannt, in denen nach der Rechtsprechung des EuGH

ausnahmsweise Richtlinien eine unmittelbare Wirkung zukommt. Jedenfalls eine sog. horizontale

Drittwirkung, folglich eine Wirkung direkt im Verhältnis von Privatpersonen untereinander, ist

ausgeschlossen, wenn es um die Beurteilung privatautonomer Vereinbarungen geht. Die nationalen

Gerichte sind zwar gehalten, eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung auf jede denkbare

Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie gesetzliche oder tarifvertragliche

Regelungen zugunsten der benachteiligten Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der

Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise zu beantragen

oder abzuwarten, doch gilt dieser Rechtssatz nicht, wenn Privatpersonen aufgrund übereinstimmender

privatautonomer Willensentscheidungen die Anwendung tarifvertraglicher Regelungswerke für ihre

Rechtsbeziehung vereinbaren (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.04.2007 - 15 Sa 116/06, zitiert

nach Juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.03.2007 - 21 Sa 97/06, zitiert nach Juris).

bb) Die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Kündigungsfristen des Manteltarifvertrags der

Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, denn

das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz findet vorliegend keine Anwendung.

Sofern man in der Herausnahme von Beschäftigungszeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres

für die Berechnung der Kündigungsfristen eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung wegen des

Alters gemäß §§ 7 Abs. 1, 1 Abs. 1 AGG sehen wollte, so handelte es sich jedenfalls um eine

Benachteiligung, die vor Inkrafttreten des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eingetreten wäre.

Benachteiligung wäre vorliegend die rechtsgeschäftliche Vereinbarung der in Streit stehenden

Regelungen über die Kündigungsfristen. Die Einbeziehung der tarifvertraglichen Kündigungsregelungen

erfolgte jedoch im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993, die letzte Änderung des Manteltarifvertrages erfolgte

am 14.06.2005, folglich jeweils vor Inkrafttreten des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am

18.06.2006. Für die Frage der Benachteiligung darf hingegen vorliegend nicht auf den Zeitpunkt des

Zugangs der ordentlichen Kündigung am 27.03.2008 abgestellt werden. Unbeschadet der Frage, ob im

Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG ein Anwendungsausschluss für Kündigungen gegeben ist,

benachteiligt die Kündigung selbst den Kläger vorliegend nicht. Die Kündigung erfolgte aus dringenden

betrieblichen Erfordernissen und wurde vom Kläger daher auch nicht angegriffen, so dass

diesbezüglich eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht vorliegt. Spricht

der Arbeitgeber eine ordentliche Beendigungskündigung aus, so hat er - mit Ausnahme einer

Verlängerung der Kündigungsfristen - keinen Spielraum, zu welchem Beendigungszeitpunkt die

Kündigung erklärt wird. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis endet, ergibt sich aus

den im Gesetz genannten bzw. den tarifvertraglich oder arbeitsvertraglich vereinbarten

Kündigungsfristen und ist damit lediglich Ergebnis einer Subsumtion. Nennt der Arbeitgeber in der

Kündigungserklärung einen Beendigungszeitpunkt, so handelt es sich hierbei in der Regel um eine

Wissenserklärung, nicht um eine Willenserklärung (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05,

a.a.O. zu B I 2 ee der Entscheidungsgründe). Damit ist dann aber konsequenterweise der

Benachteiligungstatbestand in der Vereinbarung der dann anzuwendenden Kündigungsfristen zu sehen.

Benachteiligungen, die vor In-Kraft-Treten des AGG eingetreten sind, müssen jedoch nach bisherigem

Recht beurteilt werden. Zwar regelt dies § 33 Abs. 1 AGG für den arbeitsrechtlichen Teil des AGG

ausdrücklich nur für Fälle der Diskriminierung wegen des Geschlechts und der sexuellen Belästigung.

In der amtlichen Begründung zu § 33 Abs. 1 AGG heißt es jedoch : „Für Benachteiligungen, die zeitlich

vor dem In-Kraft-Treten dieses Gesetzes liegen, findet die alte Rechtslage einschließlich der nunmehr

außerkrafttretenden Regelungen der §§ 611 a, 611 b und 612 Abs. 3 BGB sowie § 81 Abs. 2 des 9.

Buches Sozialgesetzbuch und des Beschäftigtenschutzgesetzes weiterhin Anwendung“. Damit hat der

Gesetzgeber jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass über den Gesetzeswortlaut hinaus alle Fälle

von Diskriminierungen erfasst sein sollen. Für eine rückwirkende Inkraftsetzung des AGG existieren

insofern keinerlei Anhaltspunkte.

Bei der Vereinbarung der Kündigungsfristen im Jahre 1993 bzw. 2005 handelt es sich auch nicht um

einen Dauertatbestand, der vor dem 18.08.2006 begonnen hat und noch danach fortbesteht, so dass

etwa ab dem Datum des Inkrafttretens das AGG eingreifen würde. Insofern ist zu beachten, dass die

Regelung in § 7 Abs. 2 entweder deklaratorischen Charakter besitzt oder aber eine spezialgesetzliche

Ausprägung des § 134 BGB darstellt. Für die Regelung des § 134 BGB ist jedoch anerkannt, dass die

Nichtigkeitsfolge dann nicht eintritt, wenn erst eine nachträgliche Veränderung der Umstände zum

Verstoß führt. Vielmehr muss der Gesetzesverstoß im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gegeben sein (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.02.2002 - 3 ZBR 380/01, BB 2002, 907 f zu II 2 b cc

(3)). Nichts anderes darf dann aber für die Regelung des § 7 Abs. 2 AGG gelten.

cc) Aber auch die Annahme, bei der Vereinbarung der Kündigungsfristen aus dem Manteltarifvertrag für

die Metallindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden handele es sich um einen Dauertatbestand im Sinne

des § 7 Abs. 2 AGG, würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Eine nicht gemäß § 10 AGG

gerechtfertigte Altersdiskriminierung unterstellt, führte dies insgesamt zur Nichtanwendung des § 4.5

des Manteltarifvertrages. Aufgrund des Rechtsgedanken des § 139 BGB wäre vorliegend

ausgeschlossen, dass die Kündigungsfristen des § 4.5.2 aufrecht zu erhalten wären und lediglich die

Regelung in § 4.5.3 in Fortfall gerät. Soweit im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 insgesamt auf die

Kündigungsregelungen des Manteltarifvertrages verwiesen wird, so stellt dies eine in sich nicht mehr

teilbare Einzelbestimmung des Arbeitsvertrages dar. Soweit sich die Tarifvertragsparteien zwar

bezüglich der Systematik an der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB angelehnt haben, so wurde

doch zugunsten der Arbeitnehmer eine Verlängerung der einzelnen Kündigungsfristen als auch eine

Einschränkung des Kündigungstermins festgelegt. Gerade vor diesem Hintergrund kann nicht

angenommen werden, bei der Teilregelung in § 4.5.3 handele es sich um einen abtrennbaren Teil der

Kündigungsregelungen, der nicht vom Einheitlichkeitswillen der Tarifvertragsparteien umfasst gewesen

sein sollte.

Die Unwirksamkeit der in Bezug genommenen Kündigungsfristen des Manteltarifvertrages gemäß § 7

Abs. 2 AGG hätte dann jedoch zur Folge, dass das dispositive Gesetzesrecht des § 622 BGB zur

Anwendung käme. Aufgrund der identischen Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB würde das

Arbeitsverhältnis auch dann nicht über den 30.06.2008 hinaus fortbestehen, vielmehr wäre gemäß §

622 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 BGB lediglich eine Kündigungsfrist von 2 Monaten zum Ende eines

Kalendermonats einzuhalten gewesen.

Soweit der Kläger darauf abstellt, auch die Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB stelle eine nicht zu

rechtfertigende Altersdiskriminierung dar, mag auch dies dahin gestellt bleiben. § 7 Abs. 2 AGG betrifft

nur Bestimmungen, die in der arbeitsrechtlichen Normenhierarchie unterhalb der Ebene des Gesetzes

stehen, also Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge. Soweit eine gesetzliche

Regelung gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, mag sie auch nach In-Kraft-Treten von § 7 Abs.

2 AGG europarechtswidrig sein, sie bleibt jedoch weiterhin wirksam, soweit sich der Arbeitnehmer

nicht gegenüber dem Staat als Arbeitgeber auf eine vertikale Drittwirkung der Richtlinie 2000/78/EG

berufen kann.

Aber auch eine europarechtskonforme Auslegung sowie eine unmittelbare Anwendung des

gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kommt vorliegend nicht in Betracht. Zwar ist

das nationale Gericht auch im Rechtsstreit zwischen Privaten gehalten, das nationale Recht im Lichte

der entsprechenden Richtlinien zu deuten, so dass Umsetzungslücken durch ein modifiziertes

Verständnis des bereits vorgefundenen nationalen Rechts geschlossen werden können. Eine

richtlinienkonforme Auslegung scheitert aber bereits daran, dass es sich bei der Regelung des § 622

BGB eben nicht um eine Norm handelt, die nach dem Erlass der Richtlinie 2000/78/EG den

europäischen Regelungszielen widerspricht. Vielmehr ist die Regelung des § 622 BGB vor der

Richtlinie erlassen und nach ihrem Erlass vom Gesetzgeber unkorrigiert gelassen worden. Im Übrigen

findet die europarechtskonforme Auslegung dort ihre Grenze, wo Wortlaut, Systematik und Zweck des

nationalen Rechts eine Deutung entsprechend der europarechtlichen Vorgaben nicht zulassen. Der

erkennbare Wille des nationalen Gesetzgebers darf durch eine europarechtskonforme Auslegung nicht

verändert werden (vgl. BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969).

Der Wortlaut des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB ist jedoch eindeutig und lässt keinerlei Interpretation zu.

Soweit jedoch eine unmittelbare Geltung der Richtlinie nicht in Betracht kommt und auch eine

europarechtskonforme Auslegung ausscheidet, bleibt es bei der Gültigkeit des europarechtswidrigen

nationalen Rechts. Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den gemeinschaftsrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Das Verbot der Altersdiskriminierung als ungeschriebenen

Bestandteil des primären Gemeinschaftsrechts bindet nur den europäischen und den nationalen

Gesetzgeber, wo er europäisches Recht umsetzt, nicht jedoch den privaten Arbeitgeber (vgl. z.B.

Thüsing in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, Einl. AGG Randziff. 45 m.w.N.).

Anders als in der sog. Mangold-Entscheidung zu § 14 Abs. 3 TzBfG (vgl. EuGH 22.11.2005 - Rs C-

144/04, NZA 2005, 1345) handelt es sich bei § 622 BGB gerade nicht um eine Norm, mit der der

nationale Gesetzgeber europäisches Recht umgesetzt hat. Wie bereits dargelegt, wurde § 622 BGB

vor der entsprechenden Richtlinie 2000/78/EG erlassen und ist nach deren Erlass vom Gesetzgeber

unkorrigiert gelassen worden, so dass ein Verstoß gegen die Richtlinie oder den

Gleichbehandlungsgrundsatz der Gemeinschaft nicht zur Unwirksamkeit der Norm führt (so auch

Däubler/Bertzbach-Däubler, AGG, § 10 RN 10, 104).

50 2. Würde man die im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 enthaltene Anmerkung zu § 3 nicht als Bezugnahme auf

die Regelungen zu den Kündigungsfristen im einschlägigen Manteltarifvertrag ansehen, sondern lediglich als

Begründung für die selbst im Arbeitsvertrag in § 1 Abs. 1 enthaltenen kurzen Kündigungsfristen, so wäre

wiederum aufgrund des Günstigkeitsprinzips die Regelung des § 622 BGB anzuwenden, so dass es ebenfalls

nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem 30.06.2008 käme (vgl. II. 1.)

51 3. Differenzvergütungsansprüche für die Monate April bis Juni 2008 stehen dem Kläger gemäß § 615 BGB

bzw. § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG nur in der zuerkannten Höhe zu, im Übrigen sind sie unbegründet.

a) Dabei kann der Kläger seinen Anspruch - soweit nicht zunächst unstreitig ein Anspruch auf

Urlaubsentgelt gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG für 11 Urlaubstage besteht - dem Grunde nach auf § 615

BGB stützen, da die Beklagte durch die einseitige Freistellung des Klägers in Annahmeverzug geraten ist.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, durch die Anordnung der einseitigen Freistellung habe sie ein

Angebot abgegeben, wonach die Arbeitspflicht suspendiert und die Entgeltzahlungspflicht auf den

Grundlohn reduziert sei, so kann die Kammer dem schon nicht folgen. Weder der Vortrag der Beklagten zur

mündlichen Freistellungserklärung am 27.03.2008 noch der Inhalt der schriftlichen Freistellungsanordnung

vom 24.04.2008 ist aus der Sicht eines verständigen Empfängers so zu verstehen, dass dem Kläger hier

ein - wie auch immer geartetes - Angebot unterbreitet werden sollte. Schon der Wortlaut der

Freistellungserklärung vom 24.04.2008 legt nahe, dass die Beklagte hier einseitig anordnet, aber gerade

nicht ein Vertragsangebot unterbreitet. Im Übrigen hätte der Kläger ein solches Angebot auch nicht durch

bloßes Fernbleiben von der Arbeit angenommen. Hierbei würde es sich um eine atypische Willenserklärung

handeln, da anerkannt ist, dass bloßes Schweigen in der Regel nicht als Willenserklärung zu werten ist.

Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Erklärungsgegner aufgrund besonderer Umstände das

Schweigen als rechtsgeschäftliche Erklärung verstehen durfte und der Erklärende dies bei Anwendung der

im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und durch Widerspruch vermeiden können (vgl. BAG,

Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 307/00, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung). Derartige

besondere Umstände hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

Im Übrigen hat die Beklagte sowohl in der mündlichen Freistellungserklärung vom 27.03.2008 als auch in

der schriftlichen Freistellungserklärung vom 24.04.2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass

sie die Arbeitsleistung des Klägers zunächst ablehne, so dass ein weiteres Angebot des Klägers gemäß §

296 BGB entbehrlich war.

b) Das im Annahmeverzug fortzuzahlende Entgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip zu bemessen. Zu

zahlen ist die Vergütung, die der Dienstpflichtige durch Weiterarbeit erzielt hätte, so dass der Anspruch

daher das Bruttogehalt einschließlich Provisionen, Gratifikationen, Umsatzprämien, Tantiemen sowie

Gefahren- und Erschwerniszulagen umfasst (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage

2008, § 615 BGB RN 46 m.w.N.), folglich sind zu zahlen alle Leistungen mit Entgeltcharakter. Dabei kann

bei schwankender Vergütung die Frage des mutmaßlich erzielten Entgelts gemäß § 287 Abs. 2 ZPO

geschätzt werden, wobei die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung

einen Anhaltspunkt liefert und der Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers der letzten 3 Monate

berücksichtigt werden kann (vgl. Preis in Erfurter Kommentar, a.a.O.). Soweit dies im Wesentlichen dem

Referenzprinzip des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG entspricht, bedarf es vorliegend - anders als die Beklagte

meint - keiner Differenzierung zwischen dem Zeitraum des Erholungsurlaubs und dem Zeitraum des

Annahmeverzugs.

Dementsprechend hat der Kläger auch im Zeitraum April bis Juni 2008 Anspruch auf den Grundlohn

zuzüglich der Leistungszulage und der sog. Extrusionsprämie. Der Geschäftsführer der Beklagte hat in der

mündlichen Verhandlung bezüglich letzterer erklärt, hierbei handele es sich um eine individuelle Prämie,

die sich an den Leistungen der Arbeitnehmer orientiere. Soweit die Beklagte den Grundlohn für den Monat

April auf Grundlage von 176 Stunden, für Mai auf Grundlage von ebenfalls 176 Stunden und für Juni auf

Grundlage von 168 Stunden abgerechnet hat, die Leistungszulage jedoch lediglich im Monat Mai für 88

Stunden gewährt hat, sind für restliche 432 Stunden jeweils EUR 0,16 als Leistungszulage fortzuzahlen.

Ausweislich der Lohnabrechnungen für Januar, Februar und März 2008 hat der Kläger eine

durchschnittliche Extrusionsprämie in Höhe von EUR 54,64 erhalten, so dass dies als Grundlage der

Schätzung für die Monate April bis Juni 2008 herangezogen wurde. Damit ergibt sich insgesamt ein

Differenzlohnanspruch in Höhe von EUR 233,04 brutto.

Weitergehende Annahmeverzugsdifferenzlohnansprüche für den Zeitraum April bis Juni 2008 bestehen

nicht. Soweit der Kläger lediglich pauschal den Anfall von Überstunden behauptet hat und hierzu auf den

Durchschnittslohn aus dem Jahre 2007 verweist, fehlt es an konkreten Anknüpfungstatsachen für eine

Schätzung im Sinne des § 287 ZPO. Vielmehr ergibt sich aus den Lohnabrechnungen für Januar bis März

2008, dass dort durchschnittlich tatsächlich 173,33 Stunden pro Monat gearbeitet wurde. Dies entspricht

im Durchschnitt exakt der Stundenmenge, die die Beklagte im Annahmeverzugszeitraum April bis Juni

2008 abgerechnet hat (176 Stunden, 176 Stunden und 168 Stunden).

Der Kläger kann ferner nicht Nachtarbeitszuschläge für den Annahmeverzugszeitraum beanspruchen. Zwar

hat der Kläger in der Zeit von Januar bis März 2008 durchschnittlich im Monat Nachtarbeitszuschläge in

Höhe von EUR 358,47 erhalten. Der Geschäftsführer der Beklagten hat jedoch unbestritten erklärt, diese

Nachtarbeitszuschläge würden auch nur für die tatsächlich angefallenen Nachtarbeitsstunden abgerechnet

und ausgezahlt. Vom Lohnausfallprinzip werden jedoch nicht erfasst solche Leistungen, die davon

abhängig sind, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet oder dass ihm tatsächlich Aufwendungen

entstehen (vgl. Preis in Erfurter Kommentar a.a.O.). Zwar hat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts in

seiner Entscheidung vom 18.09.2002 (1 AZR 668/01, AP Nr. 99 zu § 615 BGB) die tariflich vorgesehenen

Spät- und Nachtzuschläge des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten in der Metallindustrie Südbaden

als Leistungen mit Entgeltcharakter im Sinne des Lohnausfallprinzips anerkannt. Der Senat hat jedoch

ausgeführt, dass Nachtzuschläge einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen darstellten, aber

gleichwohl zur vereinbarten Vergütung gehörten, da sie nicht nur dann anfallen würden, wenn tatsächlich

Spät- oder Nachtarbeit geleistet wurde und der Anspruch auch dann nicht erlösche, wenn der Arbeitnehmer

zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erbracht hätte. Etwas anderes solle jedoch dann gelten,

wenn die Tarifvertragsparteien selbst dies vereinbart hätten (vgl. BAG a.a.O. zu I 3 der

Entscheidungsgründe). Nach dem unbestrittenen Vortrag des Geschäftsführers der Beklagten handelt es

sich vorliegend bei den Nachtarbeitszuschlägen jedoch keinesfalls um solche Zuschläge, die auch dann zu

erbringen wären, wenn zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erfolgt ist. Vielmehr werden

Nachtarbeitszuschläge nur für tatsächlich angefallene Nachtarbeitsstunden in Ansatz gebracht. Folglich

muss es dabei verbleiben, dass es sich bei dieser Zulage um einen reinen Ausgleich für erschwerte

Arbeitsbedingungen handelt, so dass sie vom Lohnausfallprinzip nicht umfasst sind.

58 4. Soweit das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.06.2008 beendet wurde (vgl. oben 1.) bestehen für den

Zeitraum ab dem 01.07.2008 keine Vergütungsansprüche mehr, so dass der Zahlungsanspruch des Klägers

insoweit ebenfalls unbegründet ist.

III.

59 Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

60 Die Kostenentscheidung folgt dem teilweise Obsiegen und Unterliegen der Parteien, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91,

92 ZPO.

61 Die Streitwertfestsetzung entspricht der eingeklagten Bruttovergütung, wobei der Feststellungsantrag Ziff. 1

und die bezifferten Zahlungsansprüche für Juni bis September 2008 aufgrund wirtschaftlicher Teilidentität nicht

doppelt berücksichtigt wurden (§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO).

62 Ein Grund zur Zulassung der Berufung, soweit der Kläger nicht ohnehin gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft

ist, war nicht gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben.