Urteil des ArbG Heilbronn vom 09.10.2008, 7 Ca 233/08

Aktenzeichen: 7 Ca 233/08

ArbG Heilbronn (kläger, europarechtskonforme auslegung, kündigung, europäisches recht, monat, arbeitsverhältnis, verbot der diskriminierung, arbeitnehmer, höhe, zeitpunkt)

ArbG Heilbronn Urteil vom 9.10.2008, 7 Ca 233/08

Beendigungszeitpunkt einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung - Berechnung der Kündigungsfristen gem. § 4.5.3 MTV Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden - Benachteiligung i.S.d. § 7 Abs 1 AGG wegen des Alters - Annahmeverzugslohnansprüche

Leitsätze

1. Jedenfalls bei bloßer individualvertraglicher Bezugnahme auf die Kündigungsfristen eines Tarifvertrages hat ein Verstoß gegen die RL 2000/78/EG nicht die Unwirksamkeit zur Folge (keine horizontale Drittwirkung).

2. Soweit man in der Nichtberücksichtigung der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr für die Berechnung der Kündigungsfristen gem. § 4.5.3 des MTV der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG wegen des Alters sehen sollte, ist im Hinblick auf den Zeitpunkt der Benachteiligung im Sinne des § 33 AGG auf die Vereinbarung dieser Kündigungsfristen abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Wurden daher die benachteiligenden Kündigungsfristen vor In-Kraft-Treten des AGG vereinbart, führt dies nicht nach § 7 Abs. 2 AGG zur Unwirksamkeit, auch wenn der Ausspruch der Kündigung danach erfolgt.

3. Die Norm des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB bleibt für die nationalen Gerichte anwendbar, auch wenn sie gegen die RL 2000/78/EG oder den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen sollte.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 233,04 brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 28,16 seit dem 01.05.2008, aus EUR 14,08 seit dem 01.06.2008 und aus EUR 26,88 seit dem 01.07.2008.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 97 % und die Beklagte 3 % zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 7.889,92 festgesetzt.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten um den Beendigungszeitpunkt einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung sowie um Annahmeverzugslohnansprüche.

2Der im Juli 1976 geborene Kläger war seit dem 16.08.1993 als Maschinenarbeiter bei der Beklagten angestellt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Kunststoffbranche, stellt Kunststofffolie aus Granulat her und verarbeitet diese weiter. Der Stundenlohn des Klägers betrug zuletzt EUR 10,61 zuzüglich einer Leistungszulage von EUR 0,16 pro Arbeitsstunde. Darüber hinaus zahlt die Beklagte eine Prämie (sog. Prämie Extrusion), deren Höhe für jeden einzelnen Mitarbeiter monatlich individuell durch die Geschäftsleitung nachträglich festgelegt wird. Der Kläger arbeitet seit Mitte 1999 im Drei-Schicht-Betrieb. Für tatsächlich angefallene Nachtarbeitsstunden zahlt die Beklagte Nachtarbeitszuschläge.

3Der dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 lautet auszugsweise wie folgt :

4 „…

§ 3 Kündigung

1.) Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 2 Wochen jeweils zum Wochenende gekündigt werden. Innerhalb 4 Wochen Probezeit kann das Arbeitsverhältnis 1 Woche zum Wochenende, über 4 Wochen Probezeit 2 Wochen zum Wochenende von beiden Seiten

gekündigt werden.

2.) Die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Für den Fall ihrer Unwirksamkeit gilt eine fristlose Kündigung zugleich als fristgemäße Kündigung zum nächst zulässigen Termin.

5 Anmerkung zu § 3 Kündigung (S.2)

Kündigungsfristen gemäß Manteltarifvertrag der metallverarbeitenden Industrie.

…“

6Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten 2005 der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 14.06.2005 lautet auszugsweise wie folgt :

7 „…

4.5

Kündigungsfristen

4.5.1

Die beiderseitige Kündigungsfrist beträgt für

4.5.1.1

Arbeiter/Arbeiterinnen

innerhalb der ersten 4 Wochen Betriebszugehörigkeit 1 Woche, von der 5. Woche an 2 Wochen, jeweils zum Wochenschluss; nach eine Betriebszugehörigkeit von 3 Jahren 1 Monat zum Monatsende;

4.5.1.2

Angestellte

innerhalb der ersten 3 Monate Betriebszugehörigkeit 1 Monat zum Monatsende,

nach Ablauf der ersten 3 Monate 6 Wochen zum Ende des Kalendervierteljahres.

4.5.2

Die Kündigungsfrist des Arbeitgebers beträgt gegenüber den Beschäftigten nach einer Betriebszugehörigkeit von

5 Jahren mindestens 3 Monate

8 Jahren mindestens 4 Monate

10 Jahren mindestens 5 Monate

12 Jahren mindestens 6 Monate

jeweils zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

4.5.3

Bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit gemäß § 4.5.2 werden Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht berücksichtigt.

…“

8Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis gemäß § 1 a KSchG mit Erklärung vom 27.03.2008, die am gleichen Tage persönlich übergeben wurde, zum 30.06.2008 gekündigt und für den Fall, dass der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhebt, eine Sozialabfindung in Höhe von EUR 16.745,48 brutto angeboten. Bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger vom Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass er bis auf Weiteres von der Erbringung zur Verpflichtung seiner Arbeitsleistung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Zeitguthaben freigestellt ist. Zu diesem Zeitpunkt betrug der Resturlaubsanspruch des Klägers 11 Urlaubstage. Unter dem 24.04.2008 erhielt der Kläger ein weiteres Schreiben der Beklagten, das auszugsweise wie folgt lautet :

9„Sie bleiben bis zu dem, in unserem Kündigungsschreiben vom 27.03.2008 genannten rechtlichen Beendigungszeitpunkt ihres Arbeitsverhältnisses weiterhin freigestellt, und zwar unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Bezüge. Die Freistellung erfolgt ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens zunächst unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Zeitguthaben. Im Anschluss an die damit verbundene Gewährung des Urlaubs und den Verbrauch etwaiger Zeitguthaben ist die Freistellung widerruflich; nur für diese Zeit behält sich ... vor, Sie während der Restlaufzeit des Vertrages teilweise oder ganz an den Arbeitsplatz zurückzurufen.“

10Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG verstreichen lassen, so dass die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Juni 2008 die Abfindung in Höhe von EUR 16.745,48 abgerechnet und ausgezahlt hat.

11Die betriebsbedingte Kündigung des Klägers ist Folge einer Unternehmerentscheidung der Beklagten aus dem März 2008, wonach im Bereich Extrusion leistungsschwache und betreuungsintensive Maschinen still gelegt werden. Insoweit wurden insgesamt 10 Maschinen still gelegt, so dass es zum Fortfall von 12 Arbeitsplätzen in der Produktion kam, u.a. auch dem Arbeitsplatz des Klägers. Infolge der Einschränkung der Produktion entfielen auch 8 Arbeitsplätze in der Verwaltung, so dass insgesamt 20 Mitarbeiter entlassen wurden.

12Der Durchschnittsverdienst des Klägers im Jahre 2007 betrug monatlich brutto EUR 2.266,31. Der durchschnittliche Bruttoverdienst des Klägers im Zeitraum von Januar bis März 2008 betrug monatlich EUR 2.249,42 brutto, wobei hierin enthalten waren eine durchschnittliche Extrusionsprämie in Höhe von brutto EUR 54,64 sowie Nachtarbeitszuschläge in Höhe von durchschnittlich brutto EUR 358,47. Die Beklagte hat abgerechnet und ausgezahlt für den Monat April 2008 brutto EUR 1.867,36, für Mai 2008 brutto EUR 2.017,98 und für Juni 2008 brutto EUR 1.822,60. Neben dem Grundstundenlohn wurde lediglich für den Monat Mai 2008 für 88 Arbeitsstunden die Leistungszulage von je EUR 0,16 gewährt.

13Mit seiner am 28.05.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 27.03.2008 nicht zum 30.06.2008, sondern erst zum 30.09.2008 beendet wurde. Darüber hinaus begehrt er für die Monate April bis Juni 2008 Differenzvergütung aus dem monatlichen Durchschnittsverdienst für das Jahr 2007 und den tatsächlich erbrachten Zahlungen. Schließlich verlangt er, teilweise klagerweiternd, die Fortzahlung des monatlichen Durchschnittsverdienstes aus 2007 für die Monate Juli bis September 2008.

14Der Kläger ist der Auffassung, die dem § 622 Abs. 2 S. 2 BGB nachempfundene Regelung in Ziff. 4.5.3 des Manteltarifvertrages, wonach die vor Vollendung des 25. Lebensjahres anfallenden Beschäftigungszeiten nicht berücksichtigt werden, verstoße gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters und damit gegen die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Die Nichtberücksichtigung von Betriebszugehörigkeitszeiten bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres sei eine Ungleichbehandlung, die durch kein legitimes Ziel gerechtfertigt sei und auch keine Beziehung zur Beschäftigungspolitik und/oder zum Arbeitsmarkt habe. Insbesondere sei die Frage, ob ältere Arbeitnehmer von Arbeitslosigkeit stärker betroffen seien, nicht im Rahmen der

Kündigungsfrist zu klären, sondern allein und ausschließlich im Rahmen der sozialen Rechtfertigung einer Beendigungskündigung. Rechne man jedoch die Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres mit ein, betrage die Kündigungsfrist vorliegend 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres, so dass das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2008 aufgelöst und Vergütung bis zu diesem Zeitpunkt geschuldet sei. Aufgrund der einseitigen Freistellung ergebe sich der Vergütungsanspruch des Klägers aus den Grundsätzen des Annahmeverzugs, so dass der Kläger so zu stellen sei, als ob er tatsächlich seine Arbeitsleistung erbracht habe. Der Annahmeverzugslohnanspruch umfasse jedoch neben dem Grundlohn auch die üblichen Lohn- und Leistungszuschläge, Prämien und Überstundenzuschläge. Der Kläger ist der Auffassung, er sei nicht verpflichtet, im Einzelnen Überstunden darzustellen oder entsprechend gezahlte Lohnzuschläge. Er genüge vielmehr seiner Darlegungslast dadurch, dass er den üblich gezahlten Lohn darlege, wobei er insoweit auf den Durchschnittsverdienst im Jahre 2007 abstellen könne.

15Der Kläger beantragt zuletzt :

161. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Kündigungsschreiben vom 27.03.2008 erst zum 30.09.2008 beendet ist und nicht, wie in der Kündigung dargestellt, zum 30.06.2008.

172. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Zahlungen zu leisten :

18a) Für den Monat April 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 1.867,36 EUR

19b) Für den Monat Mai 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 2.017,98 brutto

20c) Für den Monat Juni 2008 brutto 2.266,31 EUR abzüglich geleisteter 1.822,60 EUR brutto

21d) Für den Monat Juli 2008 brutto 2.266,31 EUR.

223. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen wie folgt :

23 - aus 398,95 EUR ab 01.05.2008

- aus 248,33 EUR ab 01.06.2008

- aus 443,71 EUR ab 01.07.2008

- aus 2.266,31 EUR ab 01.08.2008

244. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2008 einen Betrag von brutto 2.266,31 EUR zu bezahlen, zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 01.09.2008.

255. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2008 einen Betrag von brutto 2.266,31 EUR zu bezahlen, zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 01.10.2008.

26Die Beklagte beantragt :

27Die Klage wird abgewiesen.

28Sie ist der Auffassung, die Herausnahme der Beschäftigungszeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres in § 622 BGB bzw. der korrespondierenden tarifvertraglichen Vorschriften sei durch ein objektives und angemessenes legitimes Ziel, das in Beziehung zur Beschäftigungspolitik und zum Arbeitsmarkt steht, gerechtfertigt und lasse sich gerade in Bezug auf ältere Arbeitnehmer aus dem für diese im deutschen Arbeitsrecht entwickelten Schutzkonzept ableiten. Die Anknüpfung an ein Mindestalter beruhe wesentlich auf sozial-, gesellschafts- und familienpolitischen Gestaltungsvorstellungen des Gesetzgebers, wonach davon ausgegangen werde, dass ältere Arbeitnehmer von Arbeitslosigkeit stärker betroffen seien. Dies ergebe sich aus ihren familiären und wirtschaftlichen Verpflichtungen und der abnehmenden beruflichen Flexibilität und Mobilität. Dem gegenüber wiesen junge Menschen naturgemäß ein höheres Maß an persönlicher und

räumlicher Flexibilität auf, eine berufliche Neuorientierung durch Umschulung oder Fortbildung oder eine örtliche Verlegung des Lebensmittelpunktes fiele ihnen naturgemäß leichter. Persönliche und finanzielle Verpflichtungen und Belastungen seien im jungen Alter ebenfalls noch nicht derart ausgeprägt, so dass sowohl eine große Flexibilität und Anpassungsfähigkeit an geänderte Rahmenbedingten bestehe, als auch die Folgen einer möglichen Kündigung und einer (zeitweisen) Arbeitslosigkeit nicht so schwer wiegen würden, wie bei einem älteren Arbeitnehmer. Die Vorschrift des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. die entsprechenden tarifvertraglichen Normen dienten als Gegengewicht zu den verlängerten Kündigungsfristen bei zunehmender Beschäftigungsdauer. Die für den Arbeitgeber aus längeren Kündigungsfristen resultierenden wirtschaftlichen Belastungen sollten durch die Altersschwelle „25“ wirtschaftlich abgefedert werden. Dabei würde die Kompensation für den Bestandsschutz zugunsten älterer Arbeitnehmer dort vorgenommen, wo am ehesten entsprechende Angriffe verkraftet werden könnten, nämlich bei den jungen, am Beginn ihres Arbeitslebens stehenden Arbeitnehmern, denen aufgrund ihrer Lebenssituation ein eingeschränkter Bestandsschutz zugemutet werden könne. Daneben diene die gesetzliche bzw. vertragliche Regelung auch dem Eingliederungskonzept im deutschen Arbeitsrecht, als Mittel der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen und als Mittel zur Bekämpfung der hohen Arbeitslosigkeit gerade bei jungen Menschen. Selbst wenn man eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung annehmen wolle, so könne dies allenfalls die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertragsnorm betreffen. Das Arbeitsgericht habe jedoch keine Kompetenz, die dann ersatzweise eingreifende Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB zu verwerfen. Im Übrigen sei der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren, da sich die Parteien lediglich an der Gesetzesnorm des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB orientiert und sich damit innerhalb des gesetzlichen Handlungsrahmens bewegt hätten.

29Bezüglich der geltend gemachten Zahlungsansprüche ist die Beklagte der Auffassung, sie habe sich zu keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug befunden. Vielmehr habe sie mit der einseitigen Freistellungserklärung ein Angebot auf Suspendierung der Arbeitspflicht abgegeben, welche der Kläger zumindest konkludent durch Fortbleiben von der Arbeit angenommen habe. Jedenfalls für den Zeitraum der tatsächlichen Urlaubsgewährung sei lediglich der Grundlohn geschuldet. Im Übrigen habe die Beklagte im Hinblick auf den Kündigungsgrund ausreichend dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger ab dem Zeitpunkt der Freistellung in Fortfall geraten sei, so dass Überstunden oder Zuschläge ohnehin nicht mehr angefallen wären. Soweit der Kläger lediglich pauschal auf das Durchschnittsgehalt im Jahre 2007 abstellt, habe er keinerlei Anknüpfungstatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Schätzung des mutmaßlich erzielten Entgelts gemäß § 278 Abs. 2 ZPO vornehmen lasse. Da das Arbeitsverhältnis am 30.06.2008 beendet worden sei, sei darüber hinaus ohnehin kein Lohn mehr geschuldet.

30Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 30.06.2008 und 09.10.2008 verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe

31Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

I.

32Die Klage ist zulässig.

33Sowohl aus der Formulierung des Antrags Ziff. 1 sowie der Klagebegründung ergibt sich eindeutig, dass der Kläger nicht im Rahmen eines punktuellen Begehrens im Sinne des § 4 KSchG die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung vom 27.03.2008 rügen möchte, sondern im Rahmen eines allgemeinen Feststellungsantrags ein lediglich zeitlich begrenztes allgemeines Bestandsbegehren verfolgt.

34Auch im Hinblick auf die Zahlungsansprüche ist die Klage zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand ausreichend im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO individualisiert, soweit der Kläger Bruttodifferenzvergütungen für die Monate April, Mai und Juni 2008 sowie den vollständigen monatlichen Bruttolohn für die Monate Juli bis September 2008 beansprucht.

II.

35Die Klage ist teilweise begründet.

361. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, das Arbeitsverhältnis besteht nicht über den 30.06.2008 hinaus fort.

37a) Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus der Tatsache, dass der Kläger den Feststellungsantrag am 28.05.2008 anhängig gemacht hat, so dass die Klagefrist des § 4 KSchG nicht eingehalten wurde. Insoweit kann die zutreffende Kündigungsfrist isoliert auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG geltend gemacht werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/05, AP Nr. 56 zu § 4 KSchG 1969). Etwas anderes mag gelten, wenn der Arbeitgeber erkennbar zum Ausdruck bringt, dass die Beendigung ausschließlich zu einem bestimmten Beendigungstermin erfolgen soll. Zwar hat die Beklagte vorliegend in der Kündigungserklärung eine Beendigung zum 30.06.2008 erklärt. Hierbei handelt es sich jedoch - wie in der Regel bei dem Ausspruch einer ordentlichen Beendigungskündigung - um die Mitteilung der nach Auffassung des Arbeitgebers zutreffenden Kündigungsfrist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beendigung nur zu diesem Zeitpunkt erfolgen soll, insbesondere im Falle der Unwirksamkeit der vereinbarten Kündigungsfristen, sind nicht ersichtlich. Die Fiktion der §§ 4, 7 KSchG greift damit vorliegend nicht ein.

38b) Geht man davon aus, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag in der Anmerkung zu § 3 eine im Zweifel dynamische Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Kündigungsfristen in der Metallindustrie darstellt - hiervon gehen beide Parteien übereinstimmend aus -, so beendet die Kündigung vom 27.03.2008 das Arbeitsverhältnis aufgrund der tariflichen Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres gemäß § 4.5.2 in Verbindung mit § 4.5.3 zum 30.06.2008. Werden gemäß § 4.5.3 des Manteltarifvertrages die Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt, so sind 8 Beschäftigungsjahre noch nicht erreicht.

39Die dann arbeitsvertraglich vereinbarten Kündigungsfristen des Manteltarifvertrages für die Metallindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden sind auch nicht wegen des Verbots der Ungleichbehandlung aufgrund des Lebensalters unwirksam, ohne dass es für die Entscheidung der Kammer darauf ankommen würde, ob die Herausnahme der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr materiell eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung wegen des Alters darstellt.

40aa) Ob die Regelung in § 4.5.3 des Manteltarifvertrags der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Verlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung zur Gleichbehandlung und Beschäftigung und Beruf, deren Zweck nach Artikel 1 zur Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Begrenzung der Diskriminierung, u.a. wegen des Alters, in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedsstaaten ist, verstößt, bedarf keiner Entscheidung. Richtlinien gehören nicht zum primären Gemeinschaftsrecht, so dass sie nicht unmittelbar gelten. Vielmehr überlässt Artikel 249 Abs. 3 EG-Vertrag den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel der Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht. Adressat von Richtlinien sind daher die einzelnen Mitgliedsstaaten. Zwar sind Fallgestaltungen anerkannt, in denen nach der Rechtsprechung des EuGH ausnahmsweise Richtlinien eine unmittelbare Wirkung zukommt. Jedenfalls eine sog. horizontale Drittwirkung, folglich eine Wirkung direkt im Verhältnis von Privatpersonen untereinander, ist ausgeschlossen, wenn es um die Beurteilung privatautonomer Vereinbarungen geht. Die nationalen Gerichte sind zwar gehalten, eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen zugunsten der benachteiligten Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise zu beantragen oder abzuwarten, doch gilt dieser Rechtssatz nicht, wenn Privatpersonen aufgrund übereinstimmender privatautonomer Willensentscheidungen die Anwendung tarifvertraglicher Regelungswerke für ihre Rechtsbeziehung vereinbaren (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.04.2007 - 15 Sa 116/06, zitiert nach Juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.03.2007 - 21 Sa 97/06, zitiert nach Juris).

41bb) Die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Kündigungsfristen des Manteltarifvertrags der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, denn das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz findet vorliegend keine Anwendung.

42Sofern man in der Herausnahme von Beschäftigungszeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres für die Berechnung der Kündigungsfristen eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung wegen des Alters gemäß §§ 7 Abs. 1, 1 Abs. 1 AGG sehen wollte, so handelte es sich jedenfalls um eine Benachteiligung, die vor Inkrafttreten des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eingetreten wäre. Benachteiligung wäre vorliegend die rechtsgeschäftliche Vereinbarung der in Streit stehenden Regelungen über die Kündigungsfristen. Die Einbeziehung der tarifvertraglichen Kündigungsregelungen erfolgte jedoch im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993, die letzte Änderung des Manteltarifvertrages erfolgte am 14.06.2005, folglich jeweils vor Inkrafttreten des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18.06.2006. Für die Frage der Benachteiligung darf hingegen vorliegend nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung am 27.03.2008 abgestellt werden. Unbeschadet der Frage, ob im Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG ein Anwendungsausschluss für Kündigungen gegeben ist, benachteiligt die Kündigung selbst den Kläger vorliegend nicht. Die Kündigung erfolgte aus dringenden betrieblichen Erfordernissen und wurde vom Kläger daher auch nicht angegriffen, so dass diesbezüglich eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht vorliegt. Spricht der Arbeitgeber eine ordentliche Beendigungskündigung aus, so hat er - mit Ausnahme einer Verlängerung der Kündigungsfristen - keinen Spielraum, zu welchem Beendigungszeitpunkt die Kündigung erklärt wird. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis endet, ergibt sich aus den im Gesetz genannten bzw. den tarifvertraglich oder arbeitsvertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und ist damit lediglich Ergebnis einer Subsumtion. Nennt der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung einen Beendigungszeitpunkt, so handelt es sich hierbei in der Regel um eine Wissenserklärung, nicht um eine Willenserklärung (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05, a.a.O. zu B I 2 ee der Entscheidungsgründe). Damit ist dann aber konsequenterweise der Benachteiligungstatbestand in der Vereinbarung der dann anzuwendenden Kündigungsfristen zu sehen.

43Benachteiligungen, die vor In-Kraft-Treten des AGG eingetreten sind, müssen jedoch nach bisherigem Recht beurteilt werden. Zwar regelt dies § 33 Abs. 1 AGG für den arbeitsrechtlichen Teil des AGG ausdrücklich nur für Fälle der Diskriminierung wegen des Geschlechts und der sexuellen Belästigung. In der amtlichen Begründung zu § 33 Abs. 1 AGG heißt es jedoch : „Für Benachteiligungen, die zeitlich vor dem In-Kraft-Treten dieses Gesetzes liegen, findet die alte Rechtslage einschließlich der nunmehr außerkrafttretenden Regelungen der §§ 611 a, 611 b und 612 Abs. 3 BGB sowie § 81 Abs. 2 des 9. Buches Sozialgesetzbuch und des Beschäftigtenschutzgesetzes weiterhin Anwendung“. Damit hat der Gesetzgeber jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass über den Gesetzeswortlaut hinaus alle Fälle von Diskriminierungen erfasst sein sollen. Für eine rückwirkende Inkraftsetzung des AGG existieren insofern keinerlei Anhaltspunkte.

44Bei der Vereinbarung der Kündigungsfristen im Jahre 1993 bzw. 2005 handelt es sich auch nicht um einen Dauertatbestand, der vor dem 18.08.2006 begonnen hat und noch danach fortbesteht, so dass etwa ab dem Datum des Inkrafttretens das AGG eingreifen würde. Insofern ist zu beachten, dass die Regelung in § 7 Abs. 2 entweder deklaratorischen Charakter besitzt oder aber eine spezialgesetzliche Ausprägung des § 134 BGB darstellt. Für die Regelung des § 134 BGB ist jedoch anerkannt, dass die Nichtigkeitsfolge dann nicht eintritt, wenn erst eine nachträgliche Veränderung der Umstände zum Verstoß führt. Vielmehr muss der Gesetzesverstoß im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts gegeben sein (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.02.2002 - 3 ZBR 380/01, BB 2002, 907 f zu II 2 b cc (3)). Nichts anderes darf dann aber für die Regelung des § 7 Abs. 2 AGG gelten.

45cc) Aber auch die Annahme, bei der Vereinbarung der Kündigungsfristen aus dem Manteltarifvertrag für die Metallindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden handele es sich um einen Dauertatbestand im Sinne des § 7 Abs. 2 AGG, würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Eine nicht gemäß § 10 AGG gerechtfertigte Altersdiskriminierung unterstellt, führte dies insgesamt zur Nichtanwendung des § 4.5 des Manteltarifvertrages. Aufgrund des Rechtsgedanken des § 139 BGB wäre vorliegend ausgeschlossen, dass die Kündigungsfristen des § 4.5.2 aufrecht zu erhalten wären und lediglich die Regelung in § 4.5.3 in Fortfall gerät. Soweit im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 insgesamt auf die Kündigungsregelungen des Manteltarifvertrages verwiesen wird, so stellt dies eine in sich nicht mehr teilbare Einzelbestimmung des Arbeitsvertrages dar. Soweit sich die Tarifvertragsparteien zwar bezüglich der Systematik an der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB angelehnt haben, so wurde doch zugunsten der Arbeitnehmer eine Verlängerung der einzelnen Kündigungsfristen als auch eine

Einschränkung des Kündigungstermins festgelegt. Gerade vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, bei der Teilregelung in § 4.5.3 handele es sich um einen abtrennbaren Teil der Kündigungsregelungen, der nicht vom Einheitlichkeitswillen der Tarifvertragsparteien umfasst gewesen sein sollte.

46Die Unwirksamkeit der in Bezug genommenen Kündigungsfristen des Manteltarifvertrages gemäß § 7 Abs. 2 AGG hätte dann jedoch zur Folge, dass das dispositive Gesetzesrecht des § 622 BGB zur Anwendung käme. Aufgrund der identischen Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB würde das Arbeitsverhältnis auch dann nicht über den 30.06.2008 hinaus fortbestehen, vielmehr wäre gemäß § 622 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 BGB lediglich eine Kündigungsfrist von 2 Monaten zum Ende eines Kalendermonats einzuhalten gewesen.

47Soweit der Kläger darauf abstellt, auch die Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB stelle eine nicht zu rechtfertigende Altersdiskriminierung dar, mag auch dies dahin gestellt bleiben. § 7 Abs. 2 AGG betrifft nur Bestimmungen, die in der arbeitsrechtlichen Normenhierarchie unterhalb der Ebene des Gesetzes stehen, also Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge. Soweit eine gesetzliche Regelung gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, mag sie auch nach In-Kraft-Treten von § 7 Abs. 2 AGG europarechtswidrig sein, sie bleibt jedoch weiterhin wirksam, soweit sich der Arbeitnehmer nicht gegenüber dem Staat als Arbeitgeber auf eine vertikale Drittwirkung der Richtlinie 2000/78/EG berufen kann.

48Aber auch eine europarechtskonforme Auslegung sowie eine unmittelbare Anwendung des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kommt vorliegend nicht in Betracht. Zwar ist das nationale Gericht auch im Rechtsstreit zwischen Privaten gehalten, das nationale Recht im Lichte der entsprechenden Richtlinien zu deuten, so dass Umsetzungslücken durch ein modifiziertes Verständnis des bereits vorgefundenen nationalen Rechts geschlossen werden können. Eine richtlinienkonforme Auslegung scheitert aber bereits daran, dass es sich bei der Regelung des § 622 BGB eben nicht um eine Norm handelt, die nach dem Erlass der Richtlinie 2000/78/EG den europäischen Regelungszielen widerspricht. Vielmehr ist die Regelung des § 622 BGB vor der Richtlinie erlassen und nach ihrem Erlass vom Gesetzgeber unkorrigiert gelassen worden. Im Übrigen findet die europarechtskonforme Auslegung dort ihre Grenze, wo Wortlaut, Systematik und Zweck des nationalen Rechts eine Deutung entsprechend der europarechtlichen Vorgaben nicht zulassen. Der erkennbare Wille des nationalen Gesetzgebers darf durch eine europarechtskonforme Auslegung nicht verändert werden (vgl. BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969). Der Wortlaut des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB ist jedoch eindeutig und lässt keinerlei Interpretation zu.

49Soweit jedoch eine unmittelbare Geltung der Richtlinie nicht in Betracht kommt und auch eine europarechtskonforme Auslegung ausscheidet, bleibt es bei der Gültigkeit des europarechtswidrigen nationalen Rechts. Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Das Verbot der Altersdiskriminierung als ungeschriebenen Bestandteil des primären Gemeinschaftsrechts bindet nur den europäischen und den nationalen Gesetzgeber, wo er europäisches Recht umsetzt, nicht jedoch den privaten Arbeitgeber (vgl. z.B. Thüsing in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, Einl. AGG Randziff. 45 m.w.N.). Anders als in der sog. Mangold-Entscheidung zu § 14 Abs. 3 TzBfG (vgl. EuGH 22.11.2005 - Rs C- 144/04, NZA 2005, 1345) handelt es sich bei § 622 BGB gerade nicht um eine Norm, mit der der nationale Gesetzgeber europäisches Recht umgesetzt hat. Wie bereits dargelegt, wurde § 622 BGB vor der entsprechenden Richtlinie 2000/78/EG erlassen und ist nach deren Erlass vom Gesetzgeber unkorrigiert gelassen worden, so dass ein Verstoß gegen die Richtlinie oder den Gleichbehandlungsgrundsatz der Gemeinschaft nicht zur Unwirksamkeit der Norm führt (so auch Däubler/Bertzbach-Däubler, AGG, § 10 RN 10, 104).

502. Würde man die im Arbeitsvertrag vom 16.08.1993 enthaltene Anmerkung zu § 3 nicht als Bezugnahme auf die Regelungen zu den Kündigungsfristen im einschlägigen Manteltarifvertrag ansehen, sondern lediglich als Begründung für die selbst im Arbeitsvertrag in § 1 Abs. 1 enthaltenen kurzen Kündigungsfristen, so wäre wiederum aufgrund des Günstigkeitsprinzips die Regelung des § 622 BGB anzuwenden, so dass es ebenfalls nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem 30.06.2008 käme (vgl. II. 1.)

513. Differenzvergütungsansprüche für die Monate April bis Juni 2008 stehen dem Kläger gemäß § 615 BGB bzw. § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG nur in der zuerkannten Höhe zu, im Übrigen sind sie unbegründet.

52a) Dabei kann der Kläger seinen Anspruch - soweit nicht zunächst unstreitig ein Anspruch auf Urlaubsentgelt gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG für 11 Urlaubstage besteht - dem Grunde nach auf § 615 BGB stützen, da die Beklagte durch die einseitige Freistellung des Klägers in Annahmeverzug geraten ist. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, durch die Anordnung der einseitigen Freistellung habe sie ein Angebot abgegeben, wonach die Arbeitspflicht suspendiert und die Entgeltzahlungspflicht auf den Grundlohn reduziert sei, so kann die Kammer dem schon nicht folgen. Weder der Vortrag der Beklagten zur mündlichen Freistellungserklärung am 27.03.2008 noch der Inhalt der schriftlichen Freistellungsanordnung vom 24.04.2008 ist aus der Sicht eines verständigen Empfängers so zu verstehen, dass dem Kläger hier ein - wie auch immer geartetes - Angebot unterbreitet werden sollte. Schon der Wortlaut der Freistellungserklärung vom 24.04.2008 legt nahe, dass die Beklagte hier einseitig anordnet, aber gerade nicht ein Vertragsangebot unterbreitet. Im Übrigen hätte der Kläger ein solches Angebot auch nicht durch bloßes Fernbleiben von der Arbeit angenommen. Hierbei würde es sich um eine atypische Willenserklärung handeln, da anerkannt ist, dass bloßes Schweigen in der Regel nicht als Willenserklärung zu werten ist. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Erklärungsgegner aufgrund besonderer Umstände das Schweigen als rechtsgeschäftliche Erklärung verstehen durfte und der Erklärende dies bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und durch Widerspruch vermeiden können (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 307/00, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung). Derartige besondere Umstände hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

53Im Übrigen hat die Beklagte sowohl in der mündlichen Freistellungserklärung vom 27.03.2008 als auch in der schriftlichen Freistellungserklärung vom 24.04.2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Arbeitsleistung des Klägers zunächst ablehne, so dass ein weiteres Angebot des Klägers gemäß § 296 BGB entbehrlich war.

54b) Das im Annahmeverzug fortzuzahlende Entgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip zu bemessen. Zu zahlen ist die Vergütung, die der Dienstpflichtige durch Weiterarbeit erzielt hätte, so dass der Anspruch daher das Bruttogehalt einschließlich Provisionen, Gratifikationen, Umsatzprämien, Tantiemen sowie Gefahren- und Erschwerniszulagen umfasst (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage 2008, § 615 BGB RN 46 m.w.N.), folglich sind zu zahlen alle Leistungen mit Entgeltcharakter. Dabei kann bei schwankender Vergütung die Frage des mutmaßlich erzielten Entgelts gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden, wobei die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung einen Anhaltspunkt liefert und der Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers der letzten 3 Monate berücksichtigt werden kann (vgl. Preis in Erfurter Kommentar, a.a.O.). Soweit dies im Wesentlichen dem Referenzprinzip des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG entspricht, bedarf es vorliegend - anders als die Beklagte meint - keiner Differenzierung zwischen dem Zeitraum des Erholungsurlaubs und dem Zeitraum des Annahmeverzugs.

55Dementsprechend hat der Kläger auch im Zeitraum April bis Juni 2008 Anspruch auf den Grundlohn zuzüglich der Leistungszulage und der sog. Extrusionsprämie. Der Geschäftsführer der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bezüglich letzterer erklärt, hierbei handele es sich um eine individuelle Prämie, die sich an den Leistungen der Arbeitnehmer orientiere. Soweit die Beklagte den Grundlohn für den Monat April auf Grundlage von 176 Stunden, für Mai auf Grundlage von ebenfalls 176 Stunden und für Juni auf Grundlage von 168 Stunden abgerechnet hat, die Leistungszulage jedoch lediglich im Monat Mai für 88 Stunden gewährt hat, sind für restliche 432 Stunden jeweils EUR 0,16 als Leistungszulage fortzuzahlen. Ausweislich der Lohnabrechnungen für Januar, Februar und März 2008 hat der Kläger eine durchschnittliche Extrusionsprämie in Höhe von EUR 54,64 erhalten, so dass dies als Grundlage der Schätzung für die Monate April bis Juni 2008 herangezogen wurde. Damit ergibt sich insgesamt ein Differenzlohnanspruch in Höhe von EUR 233,04 brutto.

56Weitergehende Annahmeverzugsdifferenzlohnansprüche für den Zeitraum April bis Juni 2008 bestehen nicht. Soweit der Kläger lediglich pauschal den Anfall von Überstunden behauptet hat und hierzu auf den Durchschnittslohn aus dem Jahre 2007 verweist, fehlt es an konkreten Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung im Sinne des § 287 ZPO. Vielmehr ergibt sich aus den Lohnabrechnungen für Januar bis März 2008, dass dort durchschnittlich tatsächlich 173,33 Stunden pro Monat gearbeitet wurde. Dies entspricht

im Durchschnitt exakt der Stundenmenge, die die Beklagte im Annahmeverzugszeitraum April bis Juni 2008 abgerechnet hat (176 Stunden, 176 Stunden und 168 Stunden).

57Der Kläger kann ferner nicht Nachtarbeitszuschläge für den Annahmeverzugszeitraum beanspruchen. Zwar hat der Kläger in der Zeit von Januar bis März 2008 durchschnittlich im Monat Nachtarbeitszuschläge in Höhe von EUR 358,47 erhalten. Der Geschäftsführer der Beklagten hat jedoch unbestritten erklärt, diese Nachtarbeitszuschläge würden auch nur für die tatsächlich angefallenen Nachtarbeitsstunden abgerechnet und ausgezahlt. Vom Lohnausfallprinzip werden jedoch nicht erfasst solche Leistungen, die davon abhängig sind, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet oder dass ihm tatsächlich Aufwendungen entstehen (vgl. Preis in Erfurter Kommentar a.a.O.). Zwar hat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 18.09.2002 (1 AZR 668/01, AP Nr. 99 zu § 615 BGB) die tariflich vorgesehenen Spät- und Nachtzuschläge des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten in der Metallindustrie Südbaden als Leistungen mit Entgeltcharakter im Sinne des Lohnausfallprinzips anerkannt. Der Senat hat jedoch ausgeführt, dass Nachtzuschläge einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen darstellten, aber gleichwohl zur vereinbarten Vergütung gehörten, da sie nicht nur dann anfallen würden, wenn tatsächlich Spät- oder Nachtarbeit geleistet wurde und der Anspruch auch dann nicht erlösche, wenn der Arbeitnehmer zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erbracht hätte. Etwas anderes solle jedoch dann gelten, wenn die Tarifvertragsparteien selbst dies vereinbart hätten (vgl. BAG a.a.O. zu I 3 der Entscheidungsgründe). Nach dem unbestrittenen Vortrag des Geschäftsführers der Beklagten handelt es sich vorliegend bei den Nachtarbeitszuschlägen jedoch keinesfalls um solche Zuschläge, die auch dann zu erbringen wären, wenn zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erfolgt ist. Vielmehr werden Nachtarbeitszuschläge nur für tatsächlich angefallene Nachtarbeitsstunden in Ansatz gebracht. Folglich muss es dabei verbleiben, dass es sich bei dieser Zulage um einen reinen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen handelt, so dass sie vom Lohnausfallprinzip nicht umfasst sind.

584. Soweit das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.06.2008 beendet wurde (vgl. oben 1.) bestehen für den Zeitraum ab dem 01.07.2008 keine Vergütungsansprüche mehr, so dass der Zahlungsanspruch des Klägers insoweit ebenfalls unbegründet ist.

III.

59Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

60Die Kostenentscheidung folgt dem teilweise Obsiegen und Unterliegen der Parteien, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91, 92 ZPO.

61Die Streitwertfestsetzung entspricht der eingeklagten Bruttovergütung, wobei der Feststellungsantrag Ziff. 1 und die bezifferten Zahlungsansprüche für Juni bis September 2008 aufgrund wirtschaftlicher Teilidentität nicht doppelt berücksichtigt wurden (§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO).

62Ein Grund zur Zulassung der Berufung, soweit der Kläger nicht ohnehin gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft ist, war nicht gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben.

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