Urteil des ArbG Hamm vom 18.08.2008
ArbG Hamm: kreis, schutz der menschenwürde, versetzung, verfügung, besondere härte, verfassungskonforme auslegung, gesundheit, willenserklärung, bestandteil, erstellung
Arbeitsgericht Hamm, 5 Ca 2426/07
Datum:
18.08.2008
Gericht:
Arbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
5. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Ca 2426/07
Schlagworte:
Personalgestellung - Gesetz zur Eingliederung der Versorungsämter in
die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen
Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre
Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen.
Das beklagte Land wird verurteilt, über den Einsatz der Klägerin unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 4.800,00 EUR festgesetzt.
TATBESTAND
1
Die Parteien streiten über die Pflicht der Klägerin zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung im
Kreis Olpe sowie das Recht des beklagten Landes, dem Kreis Olpe die Arbeitskraft der
Klägerin im Wege der Personalgestellung zur Verfügung zu stellen.
2
Die Klägerin war seit 1977 als Regierungsbeschäftigte im mittleren Dienst beim
Versorgungsamt Soest, zuletzt im Bereich des Schwerbehindertenrechts, zu einem
Bruttomonatseinkommen in Höhe von 2.749,06 EUR beschäftigt. Gemäß den
arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis
nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder
ändernden Tarifverträgen.
3
Am 20.11.2007 wurde das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die
allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden:
Eingliederungsgesetz) als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der
Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (Straffungsgesetz) verkündet.
4
Das Eingliederungsgesetz lautet auszugsweise wie folgt:
5
§ 1
6
Auflösung der Versorgungsämter
7
1. Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe
dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden
und den Bezirksregierungen übertragen.
2. Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach
Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die
Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Landesamt für
Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung
zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.
3. Die Versorgungsämter Aachen, Bielefeld, Dortmund, Düsseldorf, Duisburg, Essen,
Gelsenkirchen, Köln, Münster, Soest und Wuppertal werden mit Ablauf des 31.
Dezember 2007 aufgelöst.
8
9
§ 2
10
Aufgaben des Schwerbehindertenrechts
11
1. Die den Versorgungsämtern nach den §§ 69 und 145 des Neunten Buches
Sozialgesetzbuch übertragenen Aufgaben werden mit Wirkung vom 01. Januar
2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen.
2. …
3. …
12
13
§ 10
14
Tarifbeschäftigte
15
1. Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich
Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31.
Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales
übergeleitete und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den
dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01.
Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur
Verfügung gestellt.
16
17
2. Die mit Aufgaben nach §§ 5 und 8 Abs. 1 betrauten tariflich Beschäftigten der
Versorgungsämter gehen kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01. Januar 2008 nach
Maßgabe des Absatzes 5 und des § 13 Abs. 4 und 5 auf die Bezirksregierung
Münster über. Die mit Aufgaben nach § 7 betrauten tariflich Beschäftigten der
Versorgungsämter gehen kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01. Januar 2008 nach
Maßgabe des Absatzes 5 und der §§ 11 bis 21 auf die Bezirksregierungen über.
18
19
20
3. Tariflich Beschäftigte der Versorgungsämter, die nicht unmittelbar mit Aufgaben
nach §§ 8 bis 8 betraut sind, gehen nach Maßgabe des Absatzes 5 kraft Gesetzes
mit Wirkung vom 01. Januar 2008 auf die Bezirksregierungen über oder werden
kraft Gesetzes entsprechend Absatz 1 mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das
Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und kraft Gesetzes
nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 mit Wirkung vom 01. Januar 2008 den in §§ 11
bis 21 genannten kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung
zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt, sofern sie nicht nach Absatz 4
in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen.
4. Die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter, die nicht von den
Personalgestellungsverträgen nach Absatz 6 erfasst sind und nicht nach Absatz 2
oder 3 auf die Bezirksregierungen übergehen, gehen kraft Gesetzes mit Wirkung
vom 01. Januar 2008 in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement über.
Betriebsbedingte Kündigungen und entsprechende Änderungskündigungen mit
dem Ziel der Herabstufung sind ausgeschlossen.
21
22
5. Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den
Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 vor der Übertragung der Aufgaben
auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor. Der
Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher
Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist
zu gewährleisten.
6. Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur
Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten
der Personalgestellung in den zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten
durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in §§ 11 bis
21 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen
Personalgestellungsverträgen geregelt.
7. Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wege der
23
Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden,
bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land Nordrhein-Westfalen auf der
Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die
zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.
24
§ 20
25
Versorgungsamt Soest
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1. Die mit Aufgaben nach §§ 2 und 5 betrauten Beamten gehen, soweit es für die
Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen
Aufgaben anteilig auf die kreisfreie Stadt Hamm, den Hochsauerlandkreis, den
Märkischen Kreis sowie die Kreise Olpe, Siegen-Wittgenstein und Soest über.
2. …
3. …
4. Die Regelungen der Absätze 1 und 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der
Personalge-stellung nach § 10 entsprechend.
27
28
Zur Erstellung des in § 10 Abs. 5 Eingliederungsgesetz angesprochenen
Zuordnungsplans durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (im
Folgenden: MAGS) wurden zunächst Sozialpunkte in Anlehnung an die Kriterien einer
Sozialauswahl verteilt. Insofern wird auf Bl. 227 d.A. verwiesen. Sodann wurden je nach
möglichem Einsatzort Entfernungspunkte vergeben. Schließlich erfolgte eine
abschließende Korrektur durch eine Härtefallregelung, welche sich in persönliche
Härtefälle (Bl. 333 d.A.) und Entfernungshärtefälle (Bl. 234 f. d.A.) aufgeliedert. Die
Annahme eines Entfernungshärtefalles setzt für den mittleren Dienst mehr als 20
Sozialpunkte sowie eine Wegstrecke zum zugewiesenen Einsatzort von mehr als 85 km
voraus.
29
Die zur Erstellung des Zuordnungsplans erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines
Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Den Interessenabfragebogen füllte die
Klägerin am 16.07.2007 aus. Insofern wird auf Bl. 225 d.A. verwiesen.
30
Mit Schreiben vom 26.09.2007 (Bl. 338 f. d.A.) teilte die Klägerin dem beklagten Land
ergänzend mit, dass ihr zu 100 % schwerbehinderter Vater auf ihre Begleitung
angewiesen sei.
31
Letztlich wurde die Klägerin mit 18,19 Sozialpunkten – darunter keine für die Pflege von
Angehörigen – für einen Einsatz beim Kreis Olpe vorgesehen.
32
Der Zuordnungsplan (Bl. 229 ff. d.A.) wurde als Anlage zu einem Schreiben vom
14.11.2007 (Bl. 12 f. d.A.) an die Amtsleitungen der Versorgungsämter mit der Bitte
übersandt, "die geplante Zuordnung" den Beschäftigten in geeigneter Form zu
33
übermitteln.
Die Klägerin meint, ein Personalübergang kraft Gesetzes sei nicht erfolgt. Vielmehr
hätte das beklagte Land sein Direktionsrecht betätigen müssen. Bei der Überleitung in
das MAGS für eine "logische Sekunde", nur um die anschließende Personalgestellung
an den Kreis Olpe zu ermöglichen, handele es sich um eine missbräuchliche
Konstruktion. Überhaupt liege in dem beabsichtigten Personalübergang kraft Gesetzes
ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Schutz der
Menschenwürde und gegen ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit. Die Mitbestimmungsrechte
des Personalrates / der Personalräte seien nicht beachtet worden. Zum einen sei "der
Personalübergang" als solcher mitbestimmungspflichtig. Zum anderen stelle der
Zuordnungsplan eine Maßnahme des Gesetztesvollzugs dar und sei als Sozialplan
mitbestimmungspflichtig. Auch eine Anhörung nach § 4 Abs. 1 TV-L sei nicht erfolgt. Mit
der Zuweisung an den Kreis Olpe habe das beklagte Land die Grenzen seines zu
betätigenden Direktionsrechts überschritten. Richtigerweise sei eine
Änderungskündigung erforderlich gewesen, da die Klägerin seit 30 Jahren an ihrem
arbeitsvertraglich festgeschriebenen Dienstort tätig gewesen sei. Jedenfalls habe das
beklagte Land billiges Ermessen nicht walten lassen. Der Einsatz im Kreis Olpe stelle
für die Klägerin eine besondere Härte dar. Für die – als solches unstreitige – Pflege
ihres Vaters hätten ihr zwei Sozialpunkte mehr vergeben werden müssen. Mit den
sodann erzielten 20,19 Punkten sei sie als Entfernungshärtefall einzustufen und somit
zumindest wohnortnäher einzusetzen.
34
Die Klägerin beantragt,
35
festzustellen, dass die Zuordnung für die Tätigkeit der Klägerin ab
dem 01.01.2008 zum Kreis Olpe rechtswidrig ist und das beklagte
Land zu verurteilen, über die Zuordnung der Klägerin für ihren
Einsatz ab dem 01.01.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut zu entscheiden.
36
Das beklagte Land beantragt,
37
die Klage abzuweisen.
38
Das beklagte Land hält die Klage für unbegründet und meint, dass die Klägerin
verpflichtet sei, ihre Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen. Der Personalübergang
habe sich kraft Gesetzes vollzogen, wie sich eindeutig aus den
Gesetzgebungsmaterialien (Bl. 210 ff. d.A.) ergebe. Dies gelte sowohl für die
Versetzung in das MAGS als auch für die Personalgestellung an die Kommunen. Der
Zuordnungsplan sei per Verweisung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in
das Eingliederungsgesetz integriert worden. Er entfalte selbst keine unmittelbare
Außenwirkung und diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. In dem gesetzlichen
Personalübergang liege weder ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten
Landes zum Schutz der Menschenwürde noch ein Verstoß gegen das Grundrecht der
Klägerin auf Berufsfreiheit. Der Klägerin werde gerade kein neuer Arbeitgeber
aufgezwungen. Im Übrigen würde lediglich gesetzlich umgesetzt, was der Arbeitsvertrag
und der TV-L ohnehin hergäben. Eine Änderungskündigung sei nicht erforderlich
gewesen. Das beklagte Land habe bei der Zuordnung der Klägerin auch billiges
Ermessen walten lassen. Die persönliche und dienstliche Situation der Klägerin sei
39
angemessen berücksichtigt worden. Die Pflegebedürftigkeit des Vaters habe außer
Betracht bleiben müssen, da der Stichtag für die berücksichtigungsfähigen
Informationen der 01.08.2007 gewesen sei. Im Übrigen sei die Klägerin selbst bei
Zubilligung zweier weiterer Sozialpunkte kein Härtefall. Denn nach der internen
Definition "mehr als 20 Sozialpunkte" hätten mindestens 21 Sozialpunkte erreicht
werden müssen, was unter Anwendung der Rundungsregeln erst der Fall gewesen sei,
wenn mindestens 20,50 Sozialpunkte erzielt wurden. Mitbestimmungsrechte des
Personalrates / der Personalräte seien nicht verletzt worden. Zum einen sei der
komplette Personalübergang kraft Gesetzes erfolgt. Zum anderen stelle der
Zuordnungsplan keinen Sozialplan dar und sei die Eingliederung der Versorgungsämter
in die allgemeine Behördenstruktur des beklagten Landes auch keine
Rationalisierungsmaßnahme. Im Übrigen sei der Zuordnungsplan – insofern unstreitig –
vorläufig in Kraft gesetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
sowie das Protokoll des Kammertermins vom 04.08.2008 verwiesen.
40
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
41
Die insgesamt zulässige Klage ist im Klageantrag zu 1. begründet und im Klageantrag
zu 2. unbegründet.
42
I.
43
Der Feststellungsantrag zu 1. ist begründet.
44
Die Klägerin ist nicht verpflichtet, ihre Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen.
45
Hierfür fehlt es derzeit an einer Rechtsgrundlage.
46
Zum einen ist – entgegen der unbestreitbaren gesetzgeberischen Intention – kein
entsprechender Personalübergang kraft Gesetzes erfolgt (dazu unten 1.).
47
Zum anderen hat das beklagte Land bis dato sein Direktionsrecht nicht in
entsprechender Weise rechtsgeschäftlich betätigt (dazu unten 2.).
48
1.
49
Die Klägerin ist nicht aufgrund gesetzlichen Personalübergangs zur Arbeitsleistung im
Kreis Olpe verpflichtet.
50
Nach dem Eingliederungsgesetz vollzieht sich der Personalübergang in zwei Stufen:
Zunächst erfolgt eine "Überleitung" in das MAGS, sodann eine Personalgestellung an
die jeweiligen Kommunen.
51
a)
52
Nach Auffassung der Kammer ist auf der ersten Stufe bereits die "Überleitung" kraft
Gesetzes in das MAGS zweifelhaft.
53
Zwar erfolgt insofern bei den Tarifbeschäftigten im Sinne des Eingliederungsgesetzes
noch keine Aufteilung nach sozialen Kriterien und dienstlichen Belangen auf die
künftigen Aufgabenträger (Kreise und kreisfreie Städte).
54
Jedoch wird nach § 10 Abs. 1 bis 5 Eingliederungsgesetz danach unterschieden, mit
welchen Aufgaben der jeweilige Tarifbeschäftigte – unmittelbar – betraut ist.
55
So sollen nach § 10 Abs. 1 Eingliederungsgesetz nur "die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5
und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten" (allesamt) ins MAGS übergeleitet
werden, während nach § 10 Abs. 2 und 3 Eingliederungsgesetz mit anderen Aufgaben
betraute Beschäftigte (Abs. 2) bzw. nicht unmittelbar mit bestimmten Aufgaben betraute
Beschäftigte (Abs. 3) auf die Bezirksregierung Münster, auf die Bezirksregierungen oder
in das MAGS übergehen, teils "sofern sie nicht nach Abs. 4 in das Landesamt für
Personaleinsatzmanagement übergehen".
56
Insofern erfolgt bereits auf der ersten Stufe des avisierten gesetzlichen
Personalübergangs eine Unterscheidung nach Aufgabengebieten.
57
Zugleich bereitet ausweislich § 10 Abs. 5 Eingliederungsgesetz das MAGS "den
Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4" vor der Übertragung der Aufgaben auf
der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor.
58
Zu "dem Personalübergang" zählt aber auch die Überleitung der betreffenden
Tarifbeschäftigten ins MAGS, welche die anschließende Personalgestellung an die
betreffenden Kommunen erst ermöglicht.
59
Nach dem Wortlaut des Eingliederungsgesetzes wird also der gesamte
Personalübergang (Überleitung ins MAGS nebst anschließender Personalgestellung an
die betreffenden Kommunen) durch den Zuordnungsplan vorbereitet.
60
Insofern – sowie unter Bestimmtheitsgesichtspunkten – spricht einiges dafür, dass auch
die zunächst erforderliche Zuordnung der Tarifbeschäftigten zu bestimmten
Aufgabenbereichen (hier: Schwerbehindertenrecht im Sinne des § 2
Eingliederungsgesetz) eben dem Zuordnungsplan vorbehalten sein sollte.
61
Deshalb ließe sich annehmen, dass eine gesetzliche "Überleitung" ins MAGS nur unter
der Voraussetzung erfolgen konnte und sollte, dass der Zuordnungsplan diesen vorsieht
und der Zuordnungsplan Bestandteil des Eingliederungsgesetzes geworden ist.
62
Letztlich bedarf die Frage, ob zumindest die "Überleitung" in das MAGS kraft Gesetzes
erfolgen konnte, keiner abschließenden Beantwortung.
63
b)
64
Denn jedenfalls ist die Personalgestellung an den Kreis Olpe nicht kraft Gesetzes
erfolgt.
65
Zumindest auf dieser zweiten Stufe des Personalübergangs ergeben sich für die
Klägerin aus dem Eingliederungsgesetz als solchem keine Rechtsfolgen, sondern
resultieren diese erst aus der Zusammenschau mit dem Zuordnungsplan, welcher
jedoch nicht – wirksam – in das Eingliederungsgesetz inkorporiert worden ist.
66
Die Kammer schließt sich insofern den überzeugenden Ausführungen des VG Minden
(vom 28.12.2007 – 4 L 694/07, juris; siehe auch die daran anknüpfenden Bedenken des
OVG NRW vom 25.02.2008 – 6 B 2104/07, juris sowie vom 07.03.2008 – 6 B 5/08, juris)
zum Personalübergang bei Beamten an, wonach der Zuordnungsplan des MAGS nicht
in das Eingliederungsgesetz einbezogen worden ist und durch § 9 Abs. 3 Satz 1
Eingliederungsgesetz die in dem Zuordnungsplan enthaltenen Festlegungen nicht zum
Bestandteil des Gesetzes gemacht worden sind.
67
Die Erwägungen des VG Minden lassen sich auf den hier in Rede stehenden
Personalübergang der Tarifbeschäftigten übertragen:
68
Auch durch § 10 Abs. 5 Satz 1 sind die in dem Zuordnungsplan enthaltenen
Festlegungen nicht zum Bestandteil des Eingliederungsgesetzes gemacht worden.
69
Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit gehabt, diese Festlegungen wörtlich in das
Gesetz zu übernehmen oder sie als Anlage dem Eingliederungsgesetz ausdrücklich
beizufügen. Er hat auch nicht unzweideutig erklärt, dass er diese Festlegungen im
Wege einer Verweisung in das Gesetz integriert wissen will. Vielmehr beschränkt er
sich in § 10 Abs. 5 Satz 1 Eingliederungsgesetz darauf, dem MAGS die Anweisung zu
erteilen, den aufgrund von Zuständigkeitsänderungen für geboten erachteten
Personalübergang vorzubereiten. Damit richtet sich der Gesetzesbefehl allein an das
MAGS. Dem Gesetz ist hingegen nicht zu entnehmen, dass es unmittelbare
Rechtsfolgen auch für die vom beabsichtigten Personalübergang betroffenen
Tarifbeschäftigten haben soll. Dies gilt umso mehr als nach dem Wortlaut des § 10 Abs.
5 Satz 1 Eingliederungsgesetz der Personalübergang noch nicht einmal durch den
Zuordnungsplan, sondern lediglich "auf dessen Grundlage" vorbereitet wird. Dass die
im Zuordnungsplan erwähnten Tarifbeschäftigten nach Abschluss dieser
Vorbereitungen nach Maßgabe des Zuordnungsplans gesetzlich übergehen würden,
lässt sich jedenfalls dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Die insoweit feststellbare
Zurückhaltung des Gesetzgebers mag ihre Ursache darin haben, dass anderenfalls
Einzelfallregelungen Gegenstand des Gesetzes geworden wären, die im Hinblick auf
den Grundsatz der Gewaltenteilung (Organisationsvorbehalt der Verwaltung) in aller
Regel der Exekutive vorbehalten sind (VG Minden vom 28.12.2007 – 4 L 694/07, juris).
70
Dass durch die – gescheiterte – Einbeziehung des Zuordnungsplans ein gesetzlicher
Übergang der Tarifbeschäftigten nicht bewirkt wird, wird – wiederum mit dem VG
Minden (a.a.O.) – durch die verfassungskonforme Auslegung des
Eingliederungsgesetzes bestätigt. Dem Gesetzgeber wäre es rechtlich verwehrt, den
Zuordnungsplan in der von ihm wohl vorgesehenen Art und Weise in das Gesetz zu
integrieren. Eine solche Regelung würde gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3
GG) verstoßen und wäre damit verfassungswidrig.
71
Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet
werden. Das bedeutet regelmäßig, dass die Rechtsnormen der Öffentlichkeit in einer
Weise zugänglich gemacht werden, durch welche die Betroffenen sich verlässlich
Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen können. Ausfluss dieses Grundsatzes ist unter
anderem Artikel 71 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, der die
Verkündung von Gesetzen regelt. Legt ein Normsetzungsakt die Tatbestände nicht
selbst fest, sondern verweist er auf andere Normen, muss der Rechtsunterworfene klar
erkennen können, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen. Im Falle der
72
Verweisung muss in der ergänzten Rechtsnorm die ergänzende Anordnung hinreichend
bestimmt bezeichnet und für die Betroffenen zugänglich sein. Die Zugänglichkeit ist nur
dann in zumutbarer Weise gewährleistet, wenn die verweisende Norm nicht nur die
Bezugsregelung nach Gegenstand und Datum ausreichend kennzeichnet, sondern
auch die genaue Fundstelle oder Bezugsquelle der Bezugsregelung angibt (vgl. VG
Minden vom 28.12.2007 – 4 L 694/07, juris m.w.N.).
Diesen Anforderungen würde eine durch § 10 Abs. 5 Satz 1 Eingliederungsgesetz
intendierte Verweisung auf die Festlegungen in dem Zuordnungsplan des MAGS
erkennbar nicht gerecht. Auch eine verfassungsgemäße Auslegung der Vorschrift lässt
demnach nur die Interpretation zu, dass § 10 Abs. 5 Satz 1 Eingliederungsgesetz keine
Verweisung auf die genannten Festlegungen und damit auch nicht deren Inkorporation
in das Eingliederungsgesetz beinhaltet (vgl. VG Minden vom 28.12.2007 – 4 L 694/07,
juris).
73
Dies gilt umso mehr, als das Verfahren des Zustandekommens des Zuordnungsplans
gänzlich ungeklärt bleibt. Verfahrensrechtliche Minimalsicherungen und erst recht
solche zugunsten der betroffenen Tarifbeschäftigten sind nicht vorhanden. Unabhängig
davon, welchen Charakter ein solcher Zuordnungsplan haben soll, stellen sich
zumindest unter Heranziehung des in Artikel 70 Satz 2 der Landesverfassung
Nordrhein-Westfalen enthaltenen Rechtsgedankens Bedenken dergestalt, ob das
Gesetz in ausreichender Weise Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung
bestimmt. Dies muss erst recht dann gelten, wenn dasjenige zutreffen sollte, wovon das
beklagte Land ausgeht, dass nämlich die Aufnahme von Tarifbeschäftigten in den
Zuordnungsplan einen Übergang kraft Gesetzes zur Folge haben soll.
74
Schließlich macht § 10 Abs. 5 Satz 1 Eingliederungsgesetz nicht deutlich, zu welchem
Zeitpunkt der Zuordnungsplan rechtliche Bindungswirkung für die mit ihm verbundenen
weit reichenden Folgen entfalten soll. Dieser Umstand erfährt seine besondere Brisanz,
welche die verfassungsrechtlichen Bedenken nur vertieft, wenn nach allgemeinen
verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen davon ausgegangen würde, dass
verwaltungsinterne Pläne – wovon auch das beklagte Land explizit ausgeht –, die nicht
auf der Grundlage eines förmlichen Verfahrens erlassen worden sind, jederzeit auch
nach ihrer Aufstellung geändert werden können. Welche Folgen dies für den
angeblichen Übergang der Tarifbeschäftigten kraft Gesetzes haben soll, bleibt hiernach
gänzlich im Unklaren (vgl. VG Münster vom 21.12.2007 – 4 L 702/07, juris).
75
Hinzu kommt ein weiteres, das zu gravierenden Bedenken hinsichtlich der
Verfassungsmäßigkeit des gesamten Überleitungsvorgangs und der Verbindlichkeit des
Zuordnungsplans führt: Der "endgültige Zuordnungsplan" lag bereits zu einem Zeitpunkt
vor, zu welchem das Eingliederungsgesetz nicht einmal wirksam war. Das
Eingliederungsgesetz ist vom Landtag am 30.10.2007 verabschiedet und am
20.11.2007 im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden. Es trat am 21.11.2007
in Kraft. An welchen Vorgaben sich der zu diesem Zeitpunkt bereits vom beklagten Land
als verbindlich angenommene Zuordnungsplan orientiert hat und ob er den erst später in
Kraft getretenen gesetzlichen Vorgaben genügt, ist hiernach völlig offen (vgl. VG
Münster vom 21.12.2007 – 4 L 702/07, juris).
76
c)
77
Ein gesetzlicher Personalübergang – jedenfalls eine Personalgestellung kraft Gesetzes
78
an den Kreis Olpe auf der zweiten Stufe – scheidet nach alledem aus. Denn ohne
Einbeziehung der Festlegungen des Zuordnungsplans, welcher zudem lediglich die
Grundlage zur Vorbereitung des Personalübergangs darstellen sollte, ist nicht bestimmt
oder bestimmbar, dass / ob die Klägerin mit Wirkung vom 01.01.2008 nach
vorhergehender "Überleitung" auf das MAGS dem Kreis Olpe im Wege der
Personalgestellung zur Verfügung gestellt wurde.
2.
79
Fehlt es zumindest auf der zweiten Stufe an einem Personalübergang kraft Gesetzes,
hätte eine rechtsgeschäftliche Einzelmaßnahme – gegebenenfalls zunächst Versetzung
zum MAGS, in jedem Falle anschließende Personalgestellung an den Kreis Olpe –
erfolgen müssen.
80
An einer solchen rechtsgeschäftlichen – wenn auch "gebündelten" – Einzelmaßnahme
fehlt es nach Auffassung der Kammer bis dato (aA wohl ArbG Duisburg vom 22.02.2008
– 3 Ca 2472/07, n.v.).
81
Nach dem eigenen, sämtliche Schriftsätze durchziehenden Vortrag des beklagten
Landes gab und gibt es keinerlei Vollzugs- oder Umsetzungsmaßnahmen auf
rechtsgeschäftlicher / arbeitsvertraglicher Ebene (so bereits der Vortrag des beklagten
Landes in dem Verfahren beim VG Münster vom 13.11.2007 – 22 L 595/07 PVL, juris).
82
Nach Angaben des beklagten Landes wurden jenseits des – freilich ungenügenden
(s.o.) – Gesetzesbefehls ausdrücklich keinerlei Personalmaßnahmen getroffen, also für
Beamte keine Verwaltungsakte erlassen und für Tarifbeschäftigte keine
rechtsgeschäftlichen Einzelweisungen erteilt.
83
Das OVG NRW (vom 18.02.2008 – 6 B 147/08, juris) hat für den Bereich der Beamten
inzwischen entschieden, dass der Zuordnungsplan, durch den nach § 9 Abs. 3
Eingliederungsgesetz der Personalübergang vorbereitet wird, kein Verwaltungsakt sei
(ebenso VG Minden vom 28.12.2007 – 4 L 694/07, juris; VG Aachen vom 26.02.2008 – 1
L 7/08, juris; aA VG Düsseldorf vom 21.12.2007 – 13 L 1824/07, juris; VG Düsseldorf
vom 11.01.2008 – 13 L 2205/07, juris). Das Eingliederungsgesetz bestimme, dass die
Beamten den auf die neuen Aufgabenträger übergehenden Aufgaben kraft gesetzlicher
Anordnung folgen. Sowohl der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz als auch
die dazugehörige Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 14/4342, S. 27) ließen keinen
Zweifel am Willen des Gesetzgebers, dass der Zuordnungsplan nur Teil des dem
gesetzlichen Übergang der Beamten vorgelagerten verwaltungsinternen
Auswahlverfahrens sei. Nach § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz bereite das MAGS den
Personalübergang nach den Absätzen 1 und 2 der Vorschrift – also den Übergang kraft
Gesetzes – auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans lediglich vor.
Es treffe damit keine konstitutive Entscheidung über den Personalübergang.
Rechtsgrund für den Personalübergang sei nicht der Zuordnungsplan sondern das
Gesetz selbst. Unter anderem spreche auch die Art der "Bekanntgabe" gegen das
Vorliegen einer unmittelbaren Regelung. Aus der Sicht der Beamten habe es sich
hierbei nur um eine Information über den Verfahrensstand handeln können. Denn der
Zuordnungsplan sei den Beamten nicht zielgerichtet durch das MAGS als die ihn
erstellende Behörde bekannt gegeben worden. Soweit überhaupt eine Übermittlung des
Zuordnungsplans erfolgte, sei sie durch die Beschäftigungsbehörden veranlasst
worden. Die Beamten hätten den Zuordnungsplan regelmäßig als Anhang zu einem
84
formlosen Schreiben ihrer Beschäftigungsbehörde erhalten, in dem sie über den für sie
"vorgesehenen" Einsatzort informiert wurden.
Auch das VG Minden (vom 28.12.2007 – 4 L 694/07, juris) stellt fest, dass die
Festlegungen des Zuordnungsplans die Merkmale eines Verwaltungsaktes im Sinne
des § 35 VwVfG NRW schon deshalb nicht erfüllten, weil sie nicht "auf unmittelbare
Rechtswirkung nach Außen gerichtet" seien. Eine derartige Wirkung komme einer
hoheitlichen Maßnahme nur zu, wenn sie ohne Hinzutreten eines weiteren hoheitlichen
Aktes rechtlich erhebliche Folgen bei dem oder den Betroffenen auslöse. Das sei hier
nicht der Fall, weil die vom beklagten Land gewollte Folge des Übergangs eines
Bediensteten zu einem neuen Dienstherrn erst und ausschließlich durch das Gesetz
eintreten sollte, wie sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz ergebe. Den
Festlegungen in dem Zuordnungsplan komme – für die Beamten erkennbar – folglich
nur interne Bedeutung im Rahmen der "Vorbereitung" des später beabsichtigten
gesetzlichen Personalübergangs (vgl. den Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1
Eingliederungsgesetz) zu.
85
Auch die vom OVG NRW sowie dem VG Minden insofern angestellten Erwägungen
lassen sich auf den vorliegenden Fall eines Tarifbeschäftigten übertragen:
86
Zwar trifft der Einwand des beklagten Landes im Kammertermin zu, dass der Klägerin
der Zuordnungsplan "irgendwie übermittelt" wurde und sie ja "irgendwie" von dem
künftigen / derzeitigen Einsatz im Kreis Olpe erfahren haben müsse.
87
Ebenso ist richtig, dass eine Versetzung / Personalgestellung in Ausübung des
arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (ohne das Erfordernis einer Änderungskündigung
im Sinne des § 2 KSchG) formlos erfolgen kann.
88
Indes ist ausweislich § 37 Abs. 2 VwVfG NRW auch ein Verwaltungsakt grundsätzlich
formfrei und z.B. für die Versetzung eines Beamten anders als für dessen Ernennung
(kraft Urkunde) ein Formzwang nicht ersichtlich (vgl. §§ 18 BRRG, 28 LBG, 26 BBG).
89
Jedenfalls gilt es zu beachten, dass die arbeitgeberische Direktion eine
Rechtshandlung des Arbeitgebers in der Form einer einseitigen, an den Arbeitnehmer
gerichteten Willenserklärung zum Zwecke der Durchführung oder Gestaltung des
Arbeitsverhältnisses ist und daher für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeübt werden
muss. Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
(Hessisches LAG vom 31.10.1957 – III LA 156/57, DB 1958, 900; Palandt/Heinrichs,
BGB, 63. Auflage [2004], § 315 BGB, Rdnr. 11).
90
Eine – vorliegend also erforderliche – Willenserklärung ist die Äußerung eines auf die
Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens.
91
Die Erklärung muss aus Sicht des Empfängers u.a. darauf schließen lassen, dass das
Erklärte rechtlich verbindlich sein soll (Rechtsbindungswille).
92
Ob der Erklärende einen Rechtsbindungswillen geäußert hat, muss im Wege der
Auslegung ermittelt werden. Denn die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 greifen nicht
nur ein, wenn eine Willenserklärung vorliegt und nur der Inhalt der Erklärung undeutlich
ist, sondern auch dann, wenn fraglich ist, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt,
also ob mit der abgegebenen Erklärung eine Rechtsbindung herbeigeführt werden soll.
93
In Erklärungen, die lediglich einen späteren Vertragsschluss vorbereiten sollen, kommt
kein Rechtsbindungswille zum Ausdruck. Das gilt etwa für die Aufforderung zur Abgabe
von Angeboten (invitatio ad offerendum).
94
Nach dem eigenen Vortrag des beklagten Landes ist die Klägerin seit dem 01.01.2008
beim Kreis Olpe in bloßer Befolgung eines sie – vermeintlich – treffenden gesetzlichen
Befehls tätig, welcher durch den – wenn auch "kommunizierten" – Zuordnungsplan
lediglich vorbereitet wurde.
95
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin im Kammertermin hat sie sich dem
vermeintlichen Gesetzesbefehl zunächst gebeugt, obwohl nach ihrem Verständnis eine
personelle Einzelmaßnahme erforderlich gewesen wäre, welche nach ihrer Auffassung
noch nicht getroffen wurde und zudem mitbestimmungspflichtig gewesen wäre.
96
In Richtung eines fehlenden Rechtsbindungswillens weist insbesondere – auf diesen
Aspekt hat auch das OVG NRW (s.o.) abgehoben – die Art der Bekanntgabe des
Zuordnungsplans. Dieser wurde zunächst (nur) an die Amtsleitungen der
Versorgungsämter mit der Bitte um Weiterleitung der geplanten Zuordnung in geeigneter
Form an die Beschäftigten übermittelt.
97
Auch dies spricht dafür, dass die geplante Zuordnung erst / nur / allein kraft Gesetzes
wirksam werden sollte.
98
In diesen Kontext – Abgrenzung zwischen (hier: antizipiertem) Gesetzesvollzug und
rechtsgeschäftlicher Direktion – passt es, wenn das LAG Schleswig-Holstein (vom
11.08.2004 – 2 Sa 475/03, juris) ein vom Arbeitgeber ausdrücklich als "Versetzung"
bezeichnetes Schreiben als bloßen Vollzug eines kraft Verweisung geltenden
Tarifvertrages einer Maßnahme im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts
gegenüber gestellt hat.
99
Nach alledem muss auch für den hiesigen Bereich der Tarifbeschäftigten davon
ausgegangen werden, dass dem Zuordnungsplan, welcher den Personalübergang noch
nicht einmal selbst vorbereiten, sondern "auf dessen Grundlage" die "Vorbereitung" des
Personalübergangs erfolgen sollte, lediglich eine unverbindliche interne Maßnahme
darstellt und in ihm nicht – auch nicht hilfsweise – die Erteilung einer
rechtsverbindlichen rechtsgeschäftlichen – wenn auch gebündelten – Einzelweisung
liegt.
100
Eine Umdeutung im Sinne des § 140 BGB des vermeintlichen (= unwirksamen?)
Gesetzesbefehls in gebündelte rechtsgeschäftliche Einzelweisung scheidet schon
deshalb aus, weil es an zwei Rechtsgeschäften fehlt.
101
3.
102
Mangelt es mithin bis dato an der erforderlichen rechtsgeschäftlichen Betätigung des
arbeitgeberseitigen Direktionsrechts in Abgrenzung zu dem – vermeintlich – bloßen
Selbstvollzug des Eingliederungsgesetzes kann offen bleiben, ob bei der Einstufung
des Zuordnungsplans als gebündelter Einzelmaßnahme diese Einzelmaßnahme(n)
nicht wegen fehlender Mitbestimmung des Personalrates / der Personalräte ohnehin
unwirksam wäre und war antragsgemäß festzustellen, dass mangels Rechtsgrundlage
103
die Klägerin derzeit nicht verpflichtet ist, ihre Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen.
II.
104
Der Untersagungsantrag zu 2. ist unbegründet.
105
Das beklagte Land kann / könnte die Arbeitskraft der Klägerin im Wege der
Personalgestellung in Gestalt einer rechtsgeschäftlichen Einzelmaßnahme dem Kreis
Olpe zur Verfügung stellen.
106
1.
107
Eine Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe hielte sich im Rahmen der Vorgaben des
Eingliederungsgesetzes.
108
Der Kreis Olpe ist ausweislich § 20 Eingliederungsgesetz einer der neuen
Aufgabenträger für das Schwerbehindertenrecht.
109
Gegen die Kommunalisierung der Versorgungsverwaltung im Bereich des
Schwerbehindertenrechts bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken
(ausführlich: LSG NRW vom 26.02.2008 – L 6 SB 35/05, juris).
110
Die Klägerin ist eine unmittelbar mit Aufgaben des Schwerbehindertenrechts betraute
Tarifbeschäftigte im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 10 Abs. 1 Eingliederungsgesetz.
111
Die Erforderlichkeit der Personalgestellung zur Aufgabenerfüllung an den Kreis Olpe mit
entsprechenden Kopfzahlen folgt aus dem Verteilschlüssel für den Aufgabenbereich
Schwerbehindertenrecht (Bl. 228 d.A.), welchem die Klägerin nicht substantiiert
entgegen getreten ist.
112
2.
113
Die Zuordnung der Klägerin an den Kreis Olpe hielte sich auch im Rahmen des
Arbeitsvertrages; sie könnte also in Betätigung des Direktionsrechts des beklagten
Landes erfolgen.
114
a)
115
Für eine Versetzung der Klägerin in das MAGS nebst anschließender
Personalgestellung an den Kreis Olpe bedürfte es keiner Änderungskündigung im
Sinne des § 2 KSchG (die zudem ausgesprochen werden könnte).
116
Die von der Klägerin unterzeichneten Arbeitsverträge enthalten keine Festlegung auf
das Versorgungsamt Soest als einzig zulässigen Arbeitsort. Wie im öffentlichen Dienst
üblich, beschränken sich der hier abgeschlossene Arbeitsvertrag und die
nachfolgenden Änderungsvereinbarungen darauf, eine Angestelltentätigkeit einer
bestimmten Vergütungsgruppe und daneben die Geltung der einschlägigen
Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vorzusehen.
117
Eine vertragliche Festlegung auf einen bestimmten Einsatzort kann bei einer solchen
118
Vertragsfassung nicht daraus hergeleitet werden, dass in dem Eingangssatz des
Arbeitsvertrages ausgewiesen ist, dass das beklagte Land bei dem Vertragsabschluss
durch den Leiter des Versorgungsamtes Soest vertreten wird. Denn in den
Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes, deren Anwendung im Arbeitsvertrag
uneingeschränkt vereinbart worden ist, ist die Möglichkeit vorgesehen, dass der
Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet
werden kann, und zwar auch an eine Dienststelle außerhalb des bisherigen Dienstortes.
Ein der Widerspruchsfreiheit verpflichtetes Vertragsverständnis führt zu der Auslegung,
dass der Angestellte bei einem solchen Vertragswortlaut seine Tätigkeit im Zeitpunkt
des Tätigkeitsbeginns bei der ursprünglich in Aussicht genommenen Dienststelle
aufnimmt und fortan dem tarifvertraglich bestimmten Weisungsrecht unterliegt. Der
Arbeitnehmer, der in den öffentlichen Dienst eingestellt wird, kann nicht annehmen,
dass sich der öffentliche Arbeitgeber mit der bloßen Nennung der Dienststelle bei
Gelegenheit des Abschlusses des Arbeitsvertrages seines weitreichenden tariflichen
Direktionsrechts begibt und sich vertraglich dauerhaft festlegen will, den Angestellten
nur bei der ersten Einsatzstelle zu beschäftigen. Ein Angestellter des öffentlichen
Dienstes, der – wie hier die Klägerin – mit dem in öffentlichen Dienst üblichen Vertrag
eingestellt wird, hat wegen der Bezugnahme auf den Tarifvertrag regelmäßig davon
auszugehen, dass er dem tarifvertraglichen Direktionsrecht unterstehen soll und er
dementsprechend grundsätzlich verpflichtet ist, jede ihm im Bereich des Arbeitgebers
zugewiesene Tätigkeit der vereinbarten Vergütungsgruppe zu verrichten (zu alledem:
LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4/08, juris, m.w.N.).
b)
119
Die "Überleitung" der Klägerin in das MAGS ist entweder bereits kraft Gesetzes erfolgt,
falls man dieses auch ohne den nicht wirksam inkorporierten Zuordnungsplan insofern
für hinreichend bestimmt halten wollte (s.o.).
120
Jedenfalls könnte die "Überleitung" in das MAGS im Wege der Versetzung nachgeholt
werden.
121
c)
122
Auch die anschließende Personalgestellung an den Kreis Olpe wäre grundsätzlich
zulässig.
123
Der TV-L mit dem dort in § 4 Abs. 3 vorgesehenen Instrument der Personalgestellung ist
über § 2 der Arbeitsverträge der Klägerin wirksam in Bezug genommen.
124
Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitsvertrag der Klägerin anders als in vielen
anderen Arbeitsverträgen des öffentlichen Dienstes in § 2 lediglich auf den BAT und
den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge und nicht zugleich auf den BAT
ersetzende Tarifverträge verweist. Denn von der wohl überwiegenden Auffassung wird
eine wirksame Bezugnahme auf den TV-L auch bei Vertragsformulierungen der hier
vorliegenden Art bejaht (LAG Hamm vom 10.03.2008 – 11 SaGa 10/08, n.v.; LAG Hamm
vom 17.03.2008 – 11 SaGa 14/08, n.v., jeweils m.w.N.).
125
d)
126
Mit der Personalgestellung an den Kreis Olpe auf der zweiten Stufe würde das beklagte
127
Mit der Personalgestellung an den Kreis Olpe auf der zweiten Stufe würde das beklagte
Land auch billiges Ermessen im Sinne der §§ 106 GewO, 315 BGB walten lassen.
127
aa)
128
Das beklagte Land muss bei der Verteilung der Tarifbeschäftigten auf die einzelnen
Kommunen die Vorgaben für die Erstellung des Zuordnungsplans beachten.
129
Zwar mag das beklagte Land den Zuordnungsplan auf der Grundlage des
Interessenbekundungsverfahrens gleichsam "überobligationsgemäß" erstellt haben.
Denn nach wohl herrschender Meinung bedarf es für eine betriebsbedingte Versetzung
aufgrund einer erweiterten Versetzungsklausel keiner Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3
KSchG (BAG v. 21.01.2004 – 6 AZR 583/02, NZA 2005, 61; LAG Berlin-Brandenburg
vom 08.05.2007 – 19 Sa 406/07, juris; Sächsisches LAG vom 22.03.2005 – 7 Sa 551/04,
juris; Erfurter Kommentar/Preis, 7. Auflage [2007], § 611 BGB, Rdnr. 811; aA LAG Hamm
vom 12.02.1996 – 8 (9) Sa 1235/05, juris).
130
Jedoch ist ein Arbeitgeber, welcher ein Schema für eine "Sozialauswahl" im Falle einer
betriebsbedingten Versetzung aufstellt, gehalten, dieses korrekt anzuwenden.
131
Das folgt aus dem Gedanken der Selbstbindung sowie dem
Gleichbehandlungsgrundsatz als Bestandteil billigen Ermessens im Sinne des § 315
BGB (BAG vom 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94, NZA-RR 1996, 313; BAG vom
17.12.1997 – 5 AZR 332/96, NZA 1998, 555; LAG Berlin-Brandenburg vom 19.09.2007
– 15 Sa 1144/07, juris).
132
bb)
133
Die Vorgaben zur Erstellung des Zuordnungsplans sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Schema für die Verteilung der Sozialpunkte nimmt eine nicht unbillige Gewichtung
vor. Auch die zusätzliche Vergabe von Entfernungspunkten sowie die abschließende
"Härtefallkorrektur" sind rechtlich nicht zu beanstanden (ArbG Hamm vom 29.02.2008 –
2 Ca 2427/07, n.v.; LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4/08, juris).
134
cc)
135
Vorliegend ist hinsichtlich der korrekten Anwendung der Auswahlgesichtspunkte allein
die Berücksichtigung der Pflege von Angehörigen (Vater der Klägerin) streitig.
136
Insofern erscheint der Kammer zwar die Berufung auf die – vermeintliche –
Stichtagsregelung bedenklich. Aus der Anlage B4 (Bl. 227 d.A.) ist jedenfalls nicht
ersichtlich, dass der Stichtag 01.08.2007 sich auf den Punkt "Pflege von Angehörigen"
erstrecken sollte. Auch ist ein solcher Stichtag – geschweige denn die Konsequenzen
seiner Nichteinhaltung (Ausschluss mit weiterem Vorbringen) – unstreitig den
Arbeitnehmern nicht mitgeteilt worden.
137
Jedoch kann die Frage der Wirksamkeit der Stichtagsregelung dahinstehen, weil die
Klägerin selbst bei Zubilligung von 20,19 Sozialpunkten nach den "internen Vorgaben"
des beklagten Landes keinen Entfernungshärtefall darstellen würde.
138
Vielmehr bedurfte es nach besagter "interner Vorgabe" – gegebenenfalls nach
139
entsprechender, hier nicht in Betracht kommender Aufrundung – mindestens 21
Sozialpunkten.
Der diesbezügliche Vortrag des beklagten Landes deckt sich mit den Angaben in der
Anlage B8 (Bl. 234 d.A.), in welcher sich ausschließlich ganze – gerundete? – Zahlen
finden, welche zudem mindestens 21 betragen.
140
Schließlich hat die Vertreterin des beklagten Landes im Kammertermin klargestellt, dass
nicht – wie zunächst mit Schriftsatz vom 10.07.2008 (Bl. 348 d.A.) vorgetragen –
"regelmäßig" mindestens 20,5 Punkte erreicht werden mussten sondern "stets". Dem ist
die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
141
Nach alledem konnte dahinstehen, ob die Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe
selbst dann nicht unbillig und mithin unwirksam wäre, wenn der Klägerin – "nur" – zwei
weitere Sozialpunkte zustünden.
142
Nach Auffassung der Kammer könnte das beklagte Land sich nicht ohne Weiteres auf
die Entscheidung des BAG vom 17.01.2008 – 2 AZR 405/06, juris (aA im Übrigen LAG
Hamm vom 07.11.2005 – 1 Sa 1110/95, juris) stützen.
143
Denn dieses Urteil ist zum Interessenausgleich mit Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5
KSchG ergangen, wo der Maßstab der "groben Fehlerhaftigkeit" anzulegen ist.
144
Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl indes nur, wenn ein evidenter, ins Auge
springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit
vermissen lässt. Durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter
Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass
unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen
Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandenen Kenntnisse der betrieblichen
Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig
genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte
Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen"
Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG
vom 17.01.2008 – 2 AZR 405/06, juris).
145
In diesem Kontext gilt es festzuhalten, dass die Zuordnung einer einseitigen Vorgabe
des beklagten Landes entspringt und eben nicht unter Mitwirkung des Personalrates /
der Personalräte – also nicht in Ausnutzung eines weiten Spielraums der
"Betriebsparteien" – zustande gekommen ist.
146
3.
147
Etwaige Beteiligungsrechte des Personalrates / der Personalräte könnten vor
Umsetzung der erforderlichen personellen Einzelmaßnahmen beachtet werden.
148
Nur ergänzend weist die Kammer daher auf Folgendes hin:
149
Mit dem beklagten Land dürfte keine Mitbestimmungspflicht nach § 72 Abs. 2 Nr. 5
LPVG bestehen bzw. bestanden haben. Denn bei dem Zuordnungsplan, welcher zudem
unstreitig vorläufig in Kraft gesetzt wurde, handelt es sich richtigerweise um keinen
Sozialplan (ArbG Hamm vom 29.02.2008 – 2 Ca 2427/07, n.v.; aA VG Düsseldorf vom
150
16.11.2007 – 34 L 1750/07, PV-L, juris; ArbG Gelsenkirchen vom 21.02.2007 – 5 Ca
2552/07, n.v.).
Mit dem beklagten Land dürfte auch keine Mitbestimmungspflicht nach § 72 Abs. 2 Nr. 6
LPVG bestehen. Denn eine Abordnung oder Zuweisung für eine Dauer von mehr als
drei Monaten – mithin eine bloß vorübergehende Maßnahme – im Sinne der Vorschrift
dürfte weder auf der ersten (Versetzung in MAGS) noch auf der zweiten Stufe
(Personalgestellung an Kommunen) in Rede stehen.
151
Die Personalgestellung an den Kreis Olpe dürfte mitbestimmungsfrei sein. Denn im
Rahmen der Novellierung des LPVG ist die frühere Bestimmung des § 72 Abs. 4 Nr. 19
LPVG a.F., die ein Mitbestimmungsrecht bei Personalgestellungsverträgen vorsah,
ersatzlos gestrichen worden. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates dürfte daher
bei Personalgestellungen nicht mehr bestehen (LAG Köln vom 14.05.2008 – 3 SaGa
3/08, juris; ArbG Hamm vom 29.02.2008 – 2 Ca 2427/07 n.v.; ArbG Duisburg vom
22.02.2008 – 3 Ca 2472/07, n.v.).
152
Nach alledem könnte allenfalls die "Überleitung" in das MAGS als Versetzung zu einer
anderen Dienststelle im Sinne des § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG mitbestimmungspflichtig
sein, so diese nicht bereits kraft Gesetzes erfolgt ist (s.o.). Denn trotz des fehlenden
Einschubs "soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht" dürfte eine
kraft Gesetzes bewirkte "Überleitung" mitbestimmungsfrei sein.
153
Wollte man hingegen annehmen, dass es auch insofern einer rechtsgeschäftlichen
Maßnahme bedarf, stellt sich der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff der
"juristischen oder logischen Sekunde" aus Sicht der Kammer als irreführend dar. Zwar
sollte die Klägerin im MAGS (zunächst) keine Tätigkeit entfalten, sondern umgehend im
Wege der Personalgestellung beim Kreis Olpe tätig werden. Jedoch sollen die
Arbeitsverhältnisse der Tarifbeschäftigten gerade auf Dauer beim beklagten Land (=
beim MAGS) verbleiben.
154
4.
155
Eine Anhörung nach § 4 Abs. 1 TV-L könnte – so erforderlich und nicht bereits erfolgt –
geschehen.
156
Vor der Personalgestellung an eine Kommune dürfte sie nach der Systematik des § 4
TV-L im Übrigen – anders als vor einer Versetzung – entbehrlich sein.
157
5.
158
Nach alledem unterlag der Untersagungsantrag zu 2. angesichts der dem beklagten
Land zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Versetzung und Personalgestellung
auf rechtsgeschäftliche Ebene der Abweisung.
159
III.
160
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die
Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits gemäß dem jeweiligen – hälftigen – Grad
des Obsiegens bzw. Unterliegens.
161
IV.
162
Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er wurde für jeden
Klageantrag mit einem Bruttomonatseinkommen, mithin insgesamt mit zwei
Bruttomonatseinkommen der Klägerin bewertet.
163