Urteil des ArbG Freiburg vom 28.02.2002, 10 Ca 476/99

Aktenzeichen: 10 Ca 476/99

ArbG Freiburg: ordentliche kündigung, unwirksamkeit der kündigung, wirtschaftliche identität, vergleich, mechaniker, abkommen, auflösung, unterlassen, restmandat, widerruf

ArbG Freiburg Urteil vom 28.2.2002, 10 Ca 476/99

Zuständige Betriebsvertretung nach Auflösung der bisherigen Beschäftigungsdienststelle für Nachkündigung - kein Restmandat der Betriebsvertretung der bisherigen Dienststelle

Tenor

1. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der République Francaise/französische Streitkräfte durch die vorsorgliche Kündigung mit Schreiben des Détachement de 1ière catégorie B vom 13.09.1999 nicht zum 31.03.2000 beendet ist, sondern darüber hinaus unbefristet zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit des Klägers als Verladearbeiter/Mechaniker/Lohngruppe A I/3 mit Besitzstandszulage -- fortbesteht;

2. die Beklagte wird verurteilt, auf die République Francaise einzuwirken, den Kläger über den 31.03.2000 hinaus bis zum rechtswirksamen Abschluß des Arbeitsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit des Klägers als Verladearbeiter/Mechaniker/Lohngruppe AI/3 mit Besitzstandszulage -- weiter zu beschäftigen,

3. die Beklagte wird verurteilt,

an den Kläger DM 116,018,11 (EUR 59.319,12) brutto (Annahmeverzugsvergütung Juli 1999 bis Dezember 2001) zu zahlen zuzüglich 4% Zinsen, ab 01.05.2000 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998,

aus DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.08.1999,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.09.1999,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.10.1999,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.11.1999,

aus weiteren DM 5.657,44 (EUR 2.892,60) brutto seit 01.12.1999,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.01.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.02.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.03.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.04.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.05.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.06.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.07.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.08.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.09.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.10.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.11.2000,

aus weiteren DM 5.696,99 (EUR 2.912,82) brutto seit 01.12.2000,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.01.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.02.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.03.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.04.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.05.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.06.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.07.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.08.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.09.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.10.2001,

aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.11.2001,

aus weiteren DM 5.753,36 (EUR 2.941,65) brutto seit 01.12.2001 und aus weiteren DM 3.607,00 (EUR 1.844,23) brutto seit 01.01.2002,

abzüglich DM 34.280,06 (EUR 17.527,12) vom Nettobetrag hieraus (vom Arbeitsamt O gezahltes Arbeitslosengeld für die Monate Juni 1999 bis Dezember 2001).

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 65/66, der Kläger zu 1/66.

5. Der Streitwert beträgt 117.725,16 DM (60.191,92 EUR).

Tatbestand

1 Mit vorliegender Klage begehrt der Kläger Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.09.1999 nicht zum 31.03.2000 beendet ist, sondern darüberhinaus unbefristet zu bisherigen Bedingungen fortbesteht, begehrt Weiterbeschäftigung und

macht Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum vom 01.07.1999 bis 31.12.2001 geltend.

2 Der Kläger ist seit 1985 bei den französischen Streitkräften, zuletzt als Verladearbeiter im Munitionsdepot in O beschäftigt gewesen.

3 Der Kläger ist 53 Jahre alt und verheiratet.

4 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag TV-AL II (Frz.) Anwendung.

5 Im Zuge der Auflösung der französischen Streitkräfte in Deutschland wurde auch das Munitionsdepot in W spätestens zum 30.06.1999 aufgelöst. Bis zu diesem Zeitpunkt war bei diesem Munitionsdepot eine Betriebsvertretung gebildet.

6 Organisatorisch gehörte das Munitionsdepot zur Kompanie in R Dieses wiederum war Teil des R.MAT/6, ebenfalls in R.

7 Mit Kündigung vom 12.05.1998 hatten die französischen Streitkräfte das Arbeitsverhältnis bereits zum 30.06.1999 gekündigt. In dem vom Kläger eingeleiteten Kündigungsschutzverfahren wurde durch Urteil vom 02.12.1999 festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.05.1998 nicht beendet ist (10 Ca 275/98). Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung blieb erfolglos.

8 Mit Schreiben vom 13.09.1999 sprach die Beklagte die hier streitgegenständliche vorsorgliche weitere ordentliche Kündigung zum 31.03.2000 aus.

9 Zu dieser Kündigung leitete die Beklagte Ende Juli 1999 das Anhörungsverfahren ein. Zu diesem Zeitpunkt gab es nach Auflösung der französischen Stationierungsstreitkräfte in Deutschland lediglich noch das Détachement de 1ière catégorie B, das den Auflösungseinheiten (Organe Liquidateur) übergeordnet war. Chef des Détachement de 1ière catégorie B war Herr ... H. Nur Herr ... H und sein Stellvertreter Herr ... R hatten die Befugnis, Kündigungen zu unterzeichnen und Kündigungsverfahren einzuleiten.

10 Mit Schreiben vom 27.07.1999, unterzeichnet von Herrn ... H, leitete dieser das Anhörungsverfahren bei der Betriebsvertretung R ein. Die Betriebsvertretung R erhielt den Anhörungsbogen am 28.07.1999.

11 Mit Schreiben vom 03.08.1999 erhob die Betriebsvertretung Rastatt Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung. Der Beschluß der Betriebsvertretung Rastatt lautet wie folgt (Blatt 93 der Akten):

12 "Die Betriebsvertretung Rastatt ist für diesen Arbeitnehmer nicht zuständig, denn er war in W beschäftigt. Da nach ihrer Aussage in W keine Betriebsvertretung mehr besteht und um diesen Arbeitnehmer nicht zu benachteiligen, hat die Betriebsvertretung in ihrer außerordentlichen Sitzung vom 03.08.1999 beschlossen:

13 1. Diese Angelegenheit zu bearbeiten.

14 2. Die zum 29.02.2000 beabsichtigte ordentliche Kündigung abzulehnen.

15 3. Vorsorglich alle noch kommenden ordentlichen oder außerordentlichen Kündigungen, die diesen Arbeitnehmer betreffen, abzulehnen"

16 Hierauf teilte mit Schreiben vom 17.08.1999 Herr ... R mit, daß an der Kündigungsabsicht festgehalten werde (Blatt 95 der Akten).

17 Mit Beschluß vom 18.08. leitete die Betriebsvertretung R die Angelegenheit gemäß § 72 Abs. 4 BPersVG an die oberste Dienststelle zur Klärung mit der Hauptbetriebsvertretung weiter.

18 Mit Schreiben vom 31.08.1999 erbat das Detachement de 1ière catégorie B gemäß § 72 Abs. 4 Satz 2 BPersVG schriftliche Stellungnahme der Hauptbetriebsvertretung, nachdem die Betriebsvertretung R die Kündigungsangelegenheit an die übergeordnete Dienststelle weitergeleitet habe. Mit Beschluß vom 09.09.1999 legte die Hauptbetriebsvertretung Widerspruch gegen die Kündigung des Klägers ein. In der Begründung des Widerspruchs ist unter anderem ausgeführt (Blatt 99 der Akten),

19 "In der ersten Instanz wurde festgestellt, daß die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde und die Betriebsvertretung wurde nicht ordnungsgemäß angehört. Somit kann die Hauptbetriebsvertretung der Maßnahme nicht zustimmen.

20 Die Betriebsvertretung Rastatt nicht zuständig für Herrn B."

21 Unstreitig wurden im Rahmen des Verfahrens 10 Ca 275/98 zwischen den Parteien Vergleichsgespräche geführt. Nachdem der Kläger einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sich widersetzte, unterbreitete die Beklagte im Rahmen dieser Vergleichsgespräche im Termin vom 24.06.1999 an den Kläger das Angebot, die Stelle eines Hausmeisters in der Vergütungsgruppe A I/3 in der französischen Grundschule in V anzunehmen. Hierüber wurde ein widerruflicher Vergleich geschlossen, welcher vom Kläger widerrufen worden ist. Als Begründung des Widerrufs wurde vom Kläger seinerseits mitgeteilt, die angebotene Stelle habe nicht den Vereinbarungen der Parteien entsprochen. Insbesondere sei vereinbart gewesen, daß der Kläger von seiner Wohnung täglich zum Arbeitsplatz fahren könne, wohingegen die Stelle eines Hausmeisters die Übernahme einer Wohnung in V bedingt hätte.

22 Der Kläger ist der Ansicht, die ausgesprochene Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, im übrigen sei sie bereits unwirksam, weil die zuständige Betriebsvertretung nicht hinreichend beteiligt worden sei.

23 Entgegen der Behauptung der Beklagten bestünden die zum Betrieb gehörenden Einheiten der deutsch-französischen Brigaden und des 16° Jägerbataillons langfristig fort, das R.MAT mit dem Munitionsdepot W sei nach Frankreich verlegt worden. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei so bei den deutsch-französischen Brigaden wie beim 16° Jägerbataillon in S möglich.

24 Der Kläger beantragt deshalb:

25 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der République Francaise/französische Streitkräfte durch die vorsorgliche Kündigung mit Schreiben des Détachement de 1ière catégorie B vom 13.09.1999 nicht zum 31.03.2000 beendet ist, sondern darüber hinaus unbefristet zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit des Klägers als Verladearbeiter/Mechaniker/Lohngruppe A 1/3 mit Besitzstandszulage -- fortbesteht;

26 2. die beklagte Bundesrepublik Deutschland zu verurteilen, auf die République Francaise einzuwirken, den Kläger über den 31.03.2000 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Arbeitsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit des Klägers als Verladearbeiter/Mechaniker/Lohngruppe A I/3 mit Besitzstandszulage -- weiter zu beschäftigen, hilfsweise den Kläger als Verladearbeiter/Mechaniker weiter zu beschäftigen;

27 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 117.725,16 DM (60.191,92 EUR) brutto (Annahmeverzugsvergütung Juli 1999 bis Dezember 2001) zu zahlen zuzüglich 4% Zinsen, ab 01.05.2000 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998,

28 aus 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.08.1999,

29 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.09.1999,

30 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.10.1999,

31 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.11.1999,

32 aus weiteren 6.418,72 DM (3.281,84 EUR) brutto seit 01.12.1999,

33 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.01.2000,

34 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.02.2000,

35 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.03.2000,

36 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.04.2000,

37 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.05.2000,

38 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.06.2000,

39 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.07.2000,

40 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.08.2000,

41 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.09.2000,

42 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.10.2000,

43 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.11.2000,

44 aus weiteren 6.418,72 DM (3.281,84 EUR) brutto seit 01.12.2000,

45 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.01.2001,

46 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.02.2001,

47 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.03.2001,

48 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.04.2001,

49 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.05.2001,

50 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.06.2001,

51 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.07.2001,

52 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.08.2001,

53 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.09.2001,

54 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.10.2001,

55 aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.11.2001,

56 aus weiteren 6.418,72 DM (3.281,84 EUR) brutto seit 01.12.2001 und aus weiteren 3.647,00 DM (1.864,68 EUR) brutto seit 01.01.2002,

57 abzüglich 34.280,06 DM (17.527,12 EUR) vom Nettobetrag hieraus (vom Arbeitsamt Offenburg gezahltes Arbeitslosengeld für die Monate Juli 1999 bis Dezember 2001).

58 Die Beklagte beantragt,

59 die Klage abzuweisen.

60 Die Beklagte ist der Ansicht, die Betriebsvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Nachdem das Munitionsdepot zur Garnison R organisatorisch gegliedert gewesen sei, habe Colonel ... H die Betriebsvertretung in R angehört. Selbst wenn aber die Hauptbetriebsvertretung zuständige Betriebsvertretung gewesen wäre, sei die Anhörung ordnungsgemäß, da die Betriebsvertretung R die Kündigungsangelegenheit der obersten Dienstbehörde zur Erörterung mit der Hauptbetriebsvertretung vorgelegt habe und die Hauptbetriebsvertretung in diesem Rahmen im Kündigungsverfahren beteiligt worden sei. Im übrigen wurde der R.MAT nicht nach Frankreich verlegt, es wurde lediglich das militärische und verbeamtete Personal an verschiedene Standorte in Frankreich versetzt und das Material an völlig unterschiedliche Standorte verlegt. Auf die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in Frankreich könne sich der Kläger bereits nach dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht berufen, dem stehe das Territorialitätsgrundsatz entgegen. Im übrigen müßten Zivilbeschäftigte der französischen Armee in Frankreich Voraussetzungen erfüllen, welche für den Kläger nicht erfüllbar seien.

61 Dem Kläger stehe Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges auch nicht bis zum 31.03.2000 zu, da der Kläger Zwischenerwerb böswillig unterlassen habe (§615 BGB). Der Kläger habe ohne Grund den im Verfahren 10 Ca 275/98 abgeschlossenen Vergleich widerrufen, welcher eine Beschäftigung in V als Hausmeister vorgesehen habe. Die dem Kläger angeblich vorgelegte Stellenbeschreibung der Stelle eines Hausmeisters an der Grundschule in V sei zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bereits überholt gewesen, da sie aus der Zeit vor Juli 1999 stamme. Diese Stellenbeschreibung sei verfaßt worden von einem Hauptmann des 110° Infanterie-Regiments. Der Kläger habe die Möglichkeit gehabt, täglich von seinem Wohnort nach V zu fahren.

62 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten umfangreichen Schriftsätze verwiesen samt den eingereichten Anlagen.

Entscheidungsgründe

63 Die zulässige Klage war überwiegend begründet.

64 Unbegründet ist die Klage lediglich wegen geringer Zuvielforderungen des Klägers im Rahmen seiner Annahmeverzugsansprüche. Insoweit hat die Beklagte im Schriftsatz vom 31.01.2002 (Blatt 405 ff der Akten) die nach ihrer Auffassung rechnerisch richtigen Beträge dargestellt. Diese Beträge stellt der Kläger aus Gründen der Prozeßökonomie im Protokoll vom 07.02.2002 unstreitig.

65 I. Unwirksamkeit der Kündigung

66 Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung zum 31.03.2000 ist bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte das Mitwirkungsverfahren gemäß § 79 BPersVG nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat.

67 1. Nach Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommens zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantik-Vertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten ausländischen Truppen und zu den Zusatzvereinbarungen vom 03. August 1959 zu diesem Abkommen, geändert durch das Abkommen vom 21. Oktober 1971 -- ZA -- Nato -- Truppenstatut -- finden die für die zivilen Bediensteten bei der Bundeswehr maßgeblichen Vorschriften des deutschen Rechtes über die Personalvertretungen für die Betriebsvertretung der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe und einem zivilen Gefolge Anwendung, soweit in dem auf diesen Artikel Bezug nehmenden Abschnitt des Unterzeichnungsprotokolls -- UP -- nichts anderes bestimmt ist. Damit gilt grundsätzlich das Bundespersonalvertretungsgesetz für die bei den französischen Streitkräften beschäftigten Arbeitnehmer.

68 Bei der ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers ergibt sich ein Mitwirkungsrecht der Betriebsvertretung aus Art. 56 Abs. 9 ZA -- Nato- Truppenstatut in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Soldatengesetz und § 79 Abs. 1 BPersVG.

69 2. Zum Zeitpunkt der Einleitung des Mitwirkungsverfahrens gemäß § 79 BPersVG war das Munitionsdepot Waltersweier, welches die Beschäftigungsstelle des Klägers war, bereits aufgelöst. Betriebsvertretungen bestanden allerdings noch bei der Garnison R, welchem das Munitionsdepot W organisatorisch zugeordnet war sowie beim Détachement de 1ière catégorie B, welches an die Stelle des Oberkommandos getreten war und bei welcher Stelle die Hauptbetriebsvertretung bestand.

70 Bei dieser Sachlage kommen als mögliche Ansprechpartner für das Mitwirkungsverfahren nach § 99 folgende Stellen in Betracht:

71 -- Betriebsvertretung des Munitionsdepots Waltersweier im Wege eines Restmandates entsprechenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes

72 -- Betriebsvertretung Garnison R

73 -- Hauptbetriebsvertretung in B

74 Nach eindeutiger Rechtslage wäre vorliegend die Hauptbetriebsvertretung in B gemäß § 79 BPersVG zu beteiligen gewesen.

75 a) Wird ein Betrieb aufgelöst, so steht dem bei diesem Betrieb gebildeten Betriebsrat nach den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes ein Restmandat zu, bis der Mitbestimmung bzw. Beteiligung des Betriebsrates zufallenden Angelegenheiten abgeschlossen sind.

76 Ein solches Restmandat besteht jedoch nach dem Personalvertretungsgesetz nicht. Wird die Dienststelle, bei der die Personalvertretung gewählt ist, aufgelöst, so endet grundsätzlich auch die Personalvertretung. Es besteht kein Bedürfnis eines Schutzes der bei dieser Dienststelle beschäftigten Arbeitnehmer über eine Nachwirkung des Restmandates der Betriebsvertretung, denn der Arbeitnehmer bleibt bei Maßnahmen, die gegen ihn wegen Schließen der Dienststelle getroffen werden, personalvertretungsrechtlich nicht ungeschützt. Durch das System der Stufenvertretung neben den jeweiligen örtlichen Personalvertretung ist sichergestellt, daß in allen Fällen, in denen das Bundespersonalvertretungsgesetz ein Beteiligungsrecht vorsieht, dessen Ausübung auch gewährleistet wird, ohne daß es einen personalvertretungsfreien Raum gibt (BAG vom 26.10.1995 -- 2 AZR 639/94 -- n.v. unter II. 2 a der Gründe).

77 b) Eine Zuständigkeit der Betriebsvertretung bei der Garnison Rastatt besteht nicht. Die Kompetenzverteilung zwischen der für eine Dienststelle gebildete Betriebsvertretung oder Stufenvertretung bestimmt sich nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle (§82 Abs. 1 BPersVG). Danach ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, anstelle der Betriebsvertretung die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Maßgebend ist demnach nicht, welcher Dienststelle der betroffene Arbeitnehmer angehört, sondern allein, welche Dienststelle zur Entscheidung mit Außenwirkung befugt ist (BAG vom 14.12.1994, AP Nr. 1 zu § 82 BPersVG unter B II 2 b der Gründe).

78 Nachdem unstreitig bei der Garnison Rastatt Entscheidungsbefugnisse nicht mehr vorhanden waren, vielmehr sämtliche Entscheidungen im personellen Bereich, also auch Kündigungen, vom Detachement de 1ière catégorie B, vertreten durch Colonel ... H und Lieutnant -Colonel R erfolgten, ist das Détachement die entscheidende Stelle, somit Ansprechpartner der Kündigungsanträge die bei ihr gebildete Betriebsvertretung, nämlich der Hauptbetriebsvertretung.

79 2. Nachdem die Kündigung des Klägers unter Beteiligung der Betriebsvertretung in R eingeleitet worden ist, führt dies zur Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung.

80 a) Gemäß § 79 Abs. 1 BPersVG wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. Der Personalrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben, wenn nach seiner Ansicht einer der Widerspruchsgründe des § 79 Abs. 1 Satz 3 Ziffer 1 bis 5 erfüllt sind. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Personalrates löst gemäß § 79 Abs. 2 einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus.

81 Im einzelnen ist das Mitwirkungsverfahren geregelt in § 72 BetrVG. Danach ist die beabsichtigte Maßnahme vor Durchführung mit dem Personalrat mit dem Ziel einer verständigen rechtzeitigen und eingehend zu erörtern. Erhebt der Personalrat Einwendungen, so hat er dem Leiter der Dienststelle die Gründe mitzuteilen (§72 Abs. 2 Satz 2 BPersVG). Entspricht die Dienststelle den Einwendungen des Personalrats nicht oder nicht in vollem Umfang, so teilt sie dem Personalrat ihre Entscheidung unter Angabe der Gründe schriftlich mit (§72 Abs. 3 BPersVG). Hierauf kann nach § 72 Abs. 4 BPersVG der Personalrat einer nachgeordneten Stelle die Angelegenheit binnen drei Arbeitstagen nach Zugang der Mitteilung auf dem Dienstweg den übergeordneten Dienststellen, bei denen die Stufenvertretung bestehen, mit dem Antrag auf Entscheidung vorlegen. Diese entscheidet dann nach § 72 Abs. 4 Satz 2 nach Verhandlung mit der bei ihnen bestehenden Stufenvertretung.

82 b) Nachdem die Beklagte vorliegend dieses formalisierte Verfahren nach §§ 79, 72 BPersVG nicht ordnungsgemäß eingehalten hat, ist die von ihr ausgesprochene Kündigung unwirksam.

83 Die Beklagte beteiligte die Betriebsvertretung in Rastatt, die für die Kündigungsangelegenheit des Klägers nicht zuständig war. Trotz Hinweises der Betriebsvertretung in R auf die Unzuständigkeit, faßte diese Betriebsvertretung, um den Kläger -- wie irrig befürchtet -- nicht schutzlos zu stellen, einen widersprechenden Beschluß und leitete im Rahmen des Stufenverfahrens die Angelegenheit an die übergeordnete Dienststelle weiter, nachdem der Arbeitgeber mitteilte, er halte an der Kündigungsabsicht fest. Das Detachement beteiligte die an sich zuständige Betriebsvertretung, nämlich die Hauptbetriebsvertretung an der Kündigungsangelegenheit, nach ausdrücklichem Hinweis an die Hauptbetriebsvertretung erfolgte diese Beteiligung jedoch nur im Rahmen des Stufenverfahrens. Konsequenterweise befaßte die Hauptbetriebsvertretung sich deshalb auch nur als Stufenvertretung mit dieser Angelegenheit, wie aus der Begründung ihres Widerspruches ersichtlich wird. In der Begründung wird auf die Feststellung der ersten Instanz hingewiesen und mit der Feststellung der ersten Instanz begründet, daß die Hauptbetriebsvertretung der Maßnahme nicht zustimmen kann.

84 Obwohl somit zwar die zuständige Betriebsvertretung, nämlich die Hauptbetriebsvertretung in Baden-Baden mit der Kündigungsangelegenheit des Klägers befaßt war, kann dies als ordnungsgemäße Beteiligung im Sinne der §§ 79, 72 BPersVG nicht angesehen werden.

85 Nach § 72 ist die Maßnahme rechtzeitig und eingehend mit dem zuständigen Personalrat zu erörtern. Es macht einen Unterschied, ob ein Personalrat als zuständiger Personalrat im Rahmen des § 79, 72 BPersVG angegangen wird oder aber ob eine Betriebsvertretung lediglich als Stufenvertretung bei Nicht-Einigung der unteren Instanz nach § 72 Abs. 4 beteiligt wird. Daß die Hauptbetriebsvertretung in B sich ausschließlich im Rahmen der Stufenvertretung beteiligt sah, ergibt sich aus der Begründung des Beschlusses vom 09.09.1999. Daraus ergab sich, daß die Hauptbetriebsvertretung sich nicht eigenständig mit der Kündigungsangelegenheit befaßte, sondern lediglich sich schützend vor die Entscheidung der Betriebsvertretung in Rastatt stellte.

86 Im Rahmen der Beteiligung der Betriebsvertretung ist nicht ausreichend, daß die zuständige Betriebsvertretung irgendwie mit der Angelegenheit befaßt wird, entscheidend ist vielmehr, daß die zuständige Betriebsvertretung auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg um Mitwirkung ersucht wird.

87 Vorliegend hätte die Betriebsvertretung in R die Angelegenheit an das Détachement zurückgeben müssen mit der Begründung, sie sei für die Kündigung des Klägers nicht zuständig. Hätte daraufhin die Beklagte die Kündigung ausgesprochen unter Aufrechterhaltung ihrer Auffassung, die Betriebsvertretung Rastatt sei zuständig, so wäre zweifelsohne die Kündigung unwirksam gewesen.

88 Gleiches hätte gegolten, wenn die Betriebsvertretung in R geschwiegen hätte und somit der Arbeitgeber nach § 72 Abs. 2 sich zur Kündigung berechtigt gehalten hätte.

89 Einen wirksamen Beschluß zur Vorlage gemäß § 72 Abs. 4 konnte die Betriebsvertretung in Rastatt nicht fassen, da sie für diese Kündigungs-Angelegenheit unzuständig war.

90 Daß der Arbeitgeber dennoch gewissermaßen zufällig zu einer Befassung der zutreffenden Betriebsvertretung gelangt ist, kann das streng formalisierte Verfahren nach § 79, 72 BPersVG nicht ersetzen.

91 Damit ist die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 79 Abs. 4 unwirksam, da die zuständige Betriebsvertretung nicht in gesetzmäßiger Weise mit der Kündigungsangelegenheit befaßt worden ist.

92 Es war deshalb Klagantrag Ziffer 1 zu entsprechen.

93 II. Weiterbeschäftigungsantrag

94 Der Weiterbeschäftigungsantrag hat seine Rechtsgrundlage in §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB (ständige Rechtsprechung vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

95 Vorliegend ist die Sondersituation gegeben, daß die beklagte Bundesrepublik Deutschland aufgrund gesetzlicher Regelungen lediglich in Prozeßstandschaft für die République Francaise auftritt. Arbeitgeber des Klägers war und ist nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern

vielmehr die République Francaise. Da aber der Weiterbeschäftigungsanspruch sich zwangsläufig gegen den Arbeitgeber zu richten hat, kann ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland nicht geltend gemacht werden. Andererseits ist die Durchsetzung eines Weiterbeschäftigungsanspruches gegen den wirklichen Arbeitgeber, die Republique Francaise, vor deutschen Gerichten nicht zulässig.

96 Um den Kläger angesichts dieser verfahrensmäßigen Ordnung nicht rechtschutzlos zu stellen, verbleibt nur die Möglichkeit, dem Kläger gegen die in Prozeßstandschaft auftretende Bundesrepublik Deutschland einen Rechtsanspruch auf Einwirkung im Rahmen der ihr möglichen Einwirkungsmittel auf die Republique Francaise zu gewähren.

97 Rechtsgrundlage dieser Einwirkungspflicht ist hierbei das gesetzlich angeordnete Prozeßstandsverhältnis. Durch eine solche Verpflichtung wird die Bundesrepublik Deutschland nicht ungebührlich belastet, da sie nicht den Einwirkungserfolg, also die tatsächlich vorgenommene Weiterbeschäftigung des Klägers durch die Republique Francaise schuldet, sie lediglich die ihr zu Gebote stehenden Einwirkungsmittel zur Verwirklichung des Weiterbeschäftigungsanspruches des Klägers einzusetzen hat.

98 Insoweit ist die Klage somit ebenfalls begründet.

99 III. Annahmeverzugsansprüche

100 Die Beklagte schuldet dem Kläger Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges vom 30.06.1999 bis zum 31.12.2001, im vom Kläger in vorliegendem Verfahren geltend gemachten Zeitraum.

101 Die Einlassung der Beklagten, der Kläger habe Zwischenerwerb böswillig unterlassen, ist unbegründet.

102 1. Die Beklagte stützt ihre Einlassung im Wesentlichen darauf, daß im Rahmen des zwischen den Parteien geführten Vorverfahrens (10 Ca 275/98) in einem widerruflichen Vergleich dem Kläger eine Beschäftigung als Hausmeister an einer französischen Grundschule in V angeboten worden ist, der Kläger diesen Vergleich aber widerrufen und die Hausmeisterstelle nicht angetreten habe.

103 Die Beklagte ist der Ansicht, es sei dem Kläger zumutbar gewesen, diese Tätigkeit aufzunehmen, seine Weigerung sei deshalb als böswilliges Unterlassen eines Zwischenerwerbes gemäß § 615 BGB anzusehen.

104 a) Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer, der seinen Arbeitgeber in Annahmeverzug gesetzt hat, verpflichtet, seine Arbeitskraft nach Möglichkeit anderweitig zu verwerten. Unterläßt er dies böswillig, so kann der Arbeitgeber den geltend gemachten Annahmeverzugsanspruch in Höhe des böswillig unterlassenden Zwischenerwerbes sich versagen.

105 b) Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 615 BGB nicht gegeben.

106 Das Angebot, die Hausmeisterstelle in Villingen-Schwenningen aufzunehmen, erfolgt im Rahmen von Vergleichsverhandlungen. Im Verfahren hatte der Kläger eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zunächst in Waltersweier oder aber auch in Rastatt geltend gemacht. Darüberhinaus hatte der Kläger verlangt, als Zivilangestellter in französischen Garnisonen im Elsaß beschäftigt zu werden.

107 Die Beklagte hatte dagegen die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung behauptet.

108 Zur Beilegung dieser Streitigkeiten wurde der vom Kläger sodann widerrufene Vergleich abgeschlossen.

109 Damit aber war das Angebot der Beklagten, welches lediglich im Vergleichswege erfolgte, mit Widerruf des Vergleiches gegenstandslos. Daß der Kläger den Vergleich widerrufen hat, damit eine gerichtliche Entscheidung erbeten hat, kann an sich die Voraussetzungen des § 615 BGB nicht auslösen, da der Kläger lediglich von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch gemacht hat.

110 Die böswillige Unterlassung eines Zwischenerwerbes hätte denknotwendig nur dann angenommen werden können, wenn die Beklagte unabhängig vom Vergleichsschluß dem Kläger gegenüber das im Vergleichswege unterbreitete Angebot auch nach Widerruf des Vergleiches aufrecht erhalten hätte. Nur in diesem Fall hätte die Situation auftreten können, daß der Kläger seine Annahmeverzugsansprüche unter dem Aspekt einer ihm von der Beklagten angebotenen anderweitigen Beschäftigung hätte überprüfen müssen.

111 Nachdem das Angebot zur Beschäftigung in V lediglich im Vergleichswege gemacht worden ist, war das Angebot grundsätzlich mit Widerruf des Vergleiches gegenstandslos. Es hätte an der Beklagten gelegen, den Kläger deutlich darauf hinzuweisen, daß dieses Beschäftigungsangebot unabhängig vom Vergleichswiderruf weiter gelten solle.

112 Ein solches über den Vergleich hinausgehendes Angebot aber trägt die Beklagte nicht vor.

113 Bei dieser Sachlage kann das im Rahmen der Vergleichsgespräche unterbreitete Vergleichsangebot die Annahmeverzugsansprüche des Klägers nicht berühren.

114 Sonstige den Annahmeverzug des Arbeitgebers ausschließende Umstände sind nicht ersichtlich.

115 c) Dem Betrag nach ist die Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 31.01.2002 zuletzt zwischen den Parteien unstreitig gewesen.

116 Ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig sind die Abzüge, welche infolge der Gewährung von Arbeitslosengeld an den Kläger anzubringen sind.

117 Es war deshalb auch bezüglich der Annahmeverzugsansprüche in der geschehenen Weise zu verurteilen.

118 Insgesamt war wie geschehen zu erkennen.

119 Die Entscheidung hinsichtlich der Nebenkosten erging nach § 288 BGB, wobei von einer Fälligkeit der jeweiligen monatlichen Ansprüche am Monatsende auszugehen war.

120 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

121 Der Streitwert wurde festgesetzt in Höhe der als Annahmeverzug geltend gemachten Ansprüche, da insoweit wirtschaftliche Identität mit Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch gegeben ist.

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