Urteil des ArbG Frankfurt an der Oder vom 17.09.2008

ArbG Frankfurt: ordentliche kündigung, fristlose kündigung, abmahnung, wichtiger grund, betriebsrat, weisung, beleidigung, zeiterfassung, personalakte, interessenabwägung

Gericht:

ArbG Frankfurt 7.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 Ca 9327/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 626 Abs 1 BGB, § 1 Abs 2 S

1 KSchG

Ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung wegen

Bezeichnung des Vorgesetzten als "faulen Sack"

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose

Kündigung vom 23.11.2007 aufgelöst ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 6.580,00 festgesetzt.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer

hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Entfernung

einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers.

Zwischen den Parteien war bereits unter dem Aktenzeichen 7 Ca 7817/05 ein

Rechtsstreit anhängig, bei dem es zu einem Berufungsverfahren beim Hess. LAG

gekommen war.

Die Beklagte ist ein Gastronomieunternehmen, das an Flughäfen, u.a. in F, ihre

Dienstleistungen anbietet. Bei ihr sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer

beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat.

Der am ... 19... geborene, kinderlose Kläger ist nach Angaben der Beklagten

verheiratet. Er ist seit dem 01.12.1999 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als

Servicekraft, die eine mobile ...-...-Bar bedient. Sein durchschnittliches

Bruttomonatsgehalt beträgt € 1.645,00 brutto.

Am 23.10.2007 hatte der Kläger Spätdienst an der mobilen ...-...-Bar. Die Schicht

dauerte von 14:00 bis 22:15 Uhr. Die Mitarbeiter der Beklagten sind verpflichtet,

ihren "Bruch", d.h. die nicht verkaufte Waren, vom Vorgesetzten kontrollieren und

sich abzeichnen zu lassen. Der Vorgesetzte und damit Teamleiter des Klägers –

auch "Manager of Duty" (MOD) genannt –, Herr ..., forderte deswegen den Kläger

am 23.10.2007 um 22:00 Uhr auf, den "Bruch" aus der Schicht zur Kontrolle in das

Büro von Herrn ... zu bringen. Dies tat der Kläger, wobei zwischen den Parteien

streitig ist, ob der Kläger dort um oder nach 22:15 Uhr eintraf. Jedenfalls waren

dort auch andere Kollegen des Klägers mit ihrem jeweiligen "Bruch". Herr ... gab

dem Kläger sodann die Weisung, dessen "Bruch" (d.h. Sandwiches etc.) in eine

Kiste zu tun, damit er diesen kontrollieren könne. Dem kam der Kläger unstreitig

nicht nach. Er begründete dies damit, dass bereits Feierabend sei. Ausweislich der

arbeitgeberseitigen Zeiterfassung hat der Kläger um 22:46 Uhr "ausgestempelt".

Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 29.10.2007 (Bl. 6, 15, 23 d.A.)

eine Abmahnung im Hinblick auf der vorgenannte Verhalten des Klägers am

23.10.2007.

Der Kläger hatte am 07.11.2007 wieder Schicht an der mobilen ...-...-Bar. Herr ...

ging zusammen mit dem Zeugen, Herrn ..., gegen 16:00 Uhr zum Kläger, um

diesem die Abmahnung vom 29.10.2007 zu übergeben. Was anschließend

passierte, insbesondere welche Äußerungen der Kläger getätigt haben soll, ist

zwischen den Parteien umstritten.

Am 08.11.2007 wurde der Kläger zum Vorfall vom 07.11.2007 durch die Beklagte

angehört. Später am Tag telefonierte der Kläger mit dem Zeugen .... Der Inhalt

dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien umstritten.

Mit Schreiben vom 21.11.2007 (Bl. 12-14, 20-22 d.A.) hörte die Beklagte den

Betriebsrat zur beabsichtigen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des

Klägers an. Dieses Schreiben erhielt der Betriebsrat am 22.11.2007. Nach einer

Sitzung widersprach der Betriebsrat am 23.11.2007 der außerordentlichen

Kündigung, stimmte jedoch der ordentlichen Kündigung zu (Bl. 16, 24 d.A.).

Mit Schreiben vom 23.11.2007, das der Kläger am selben Tag erhielt, kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 4 d.A.).

Mit weiterem Schreiben vom 27.11.2007, das der Kläger am selben Tag erhielt,

kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 5 d.A.).

Der Kläger ist der Ansicht, dass er die Weisung von Herrn ... vom 23.10.2007 nicht

mehr befolgen musste, da diese nach 22:15 Uhr und damit nach Schichtende

ergangen sei. Er behauptet, die Arbeitszeit nach 22:15 Uhr sei ihm nicht vergütet

worden und er habe hierfür keinen Freizeitausgleich erhalten. Außerdem

behauptet er, die Weisung sei schikanös. Hinsichtlich des Gesprächs mit Herrn ...

behauptet der Kläger, dass er "lediglich" gesagt habe, dass Herr ... faul sei, da er

seine Arbeit nicht machen würde, denn er sei niemals erreichbar, wenn der Kläger

etwas wolle. Im Vorfeld dieser Äußerung sei er mehrfach von Herrn ... bedrängt

worden. Ferner behauptet er, dass er Herrn ... am 08.11.2007 in dem

Telefongespräch lediglich um dessen Hilfe gebeten habe, da es nun von Seiten der

Beklagten heißen würde, er habe zu Herrn ... "Du fauler Sack" gesagt.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder

durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 noch durch die

hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.11.2007 aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 29.10.2007 aus der

Personalakte des Klägers zu entfernen;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es beim Fehlverhalten am 23.10.207 nicht

darauf ankomme, ob das Schichtende bereits überschritten sei. Sie behauptet,

der Kläger habe am 07.11.2007 seinen Vorgesetzten in Gegenwart des Zeugen ...

und in Anwesenheit von Kunden mit "Du fauler Sack" beschimpft und habe die

Beschimpfung auf Nachfrage von Herrn ... wiederholt. Ferner behauptet sie, der

Kläger habe den Zeugen ... telefonisch gebeten, gegenüber der Beklagten zu

verschweigen, dass er "fauler Sack" zum Herrn ... gesagt habe. Schließlich

behauptet sie, dass die Arbeitszeit des Klägers am 23.10.2007 bis 22:36 Uhr voll

bei der Zeiterfassung, d.h. als Plus-Stunden, berücksichtigt worden sei.

Die Klage ging beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 30.11.2007 ein und

wurde der Beklagten am 05.12.2007 (Bl. 8 d.A.) zugestellt. Das Gericht hat im

Kammertermin vom 17.09.2008 Beweis durch Vernehmung des Zeugen ...

erhoben. Ferner wurde der Kläger informatorisch angehört. Hinsichtlich des

Gegenstandes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das

Terminprotokoll verwiesen. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf

die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die

von ihnen eingereichten Unterlagen und damit auf die Gerichtsakte Bezug

genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet und

daher insofern abzuweisen.

I. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist

gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b.) ArbGG für die Kündigungsschutzklage und gemäß

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a.) ArbGG für den weiteren Antrag gegeben. Der

gewöhnliche Arbeitsort des Klägers (§ 48 Abs. 1a ArbGG) in Frankfurt gehört

zum örtlichen Zuständigkeitsbereich des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main.

Das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.n. §§ 495 Abs. 1, 256 ZPO

erforderliche Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag liegt vor,

da es dem Kläger unabhängig von den Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs.

1 KSchG gemäß §§ 13 Abs. 3, 4, 7 KSchG obliegt, die Unwirksamkeit einer

außerordentlichen Kündigung binnen der Präklusionsfrist von drei Wochen ab

Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen.

II. Die Kündigungsschutzklage bzgl. der fristlosen Kündigung ist begründet, da die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 unwirksam ist, da

kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Unterstellt man in diesem

Zusammenhang, der Kläger hat tatsächlich seinen Vorgesetzten zweimal als

"faulen Sack" bezeichnet, ergibt sich das Fehlen eines wichtigen Grundes

aufgrund folgender Erwägungen: Zunächst ist einerseits zulasten des Klägers

keine Provokation seitens des Herrn ... oder des Zeugen ... zu erkennen,

geschweige denn schlüssig dargelegt. Soweit ein etwaiges Drängen hinsichtlich

der überreichten Abmahnung vom 29.10.2007 vorliegen sollte, reichte dies für

eine Provokation nicht aus, denn die Beklagte hat damit nur ihre

arbeitsvertraglichen Rechte ausgeübt. Andererseits ist aber auch nicht zu

erkennen, dass die Gäste bzw. Kunden – unterstellt, diese wären anwesend

gewesen, was aber zwischen den Parteien umstritten ist – diese Beleidigungen

seitens des Klägers gehört hätten. Die Bezeichnung als "fauler Sack" ist nach

Ansicht der Kammer im Ergebnis aber nicht als grobe Beleidigung zu werten,

da mangels näherer Angaben der insofern darlegungs- und beweisbelasteten

Beklagten nicht davon auszugehen ist, dass sich Herr ... gekränkt gefühlt hätte

und dass beim Kläger gehässige oder sonst wie verachtungswürdige Motive

vorliegen würden (vgl.

). Als "einfache" Beleidigung erfüllt die Äußerung des Klägers

aber nicht die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1

BGB.

III. Die Kündigungsschutzklage bzgl. der hilfsweisen ordentlichen Kündigung der

Beklagten vom 27.11.2007 ist allerdings unbegründet, da diese Kündigung das

Arbeitsverhältnis zum nächst möglichen Zeitpunkt, d.h. zum 31.01.2008,

aufgelöst hat.

1. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 27.11.2007 wahrt zunächst das

Schriftformerfordernis des § 623 BGB.

2. Der Kläger hat auch die Drei-Wochen-Frist des §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 3 KSchG

gewahrt, da er im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung fristgerecht

Kündigungsschutzklage erhoben hat, die bei Gericht am 30.11.2007

eingegangen ist und der Beklagten demnächst (§ 167 ZPO) zugestellt wurde.

3. Vorliegend ist auch ein Kündigungsgrund gegeben, so dass die Kündigung

sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) ist.

a) Zunächst findet das KSchG gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG auf die Parteien

Anwendung, da der Kläger die Wartezeit erfüllt hat und die Beklagte mehr als

zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt.

b) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u.a. dann wirksam, wenn sie

auf Gründen, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, beruht. Die

Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2

Satz 1 KSchG in drei Stufen zu prüfen (siehe

In der ersten Stufe müsste ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers

vorliegen (siehe

). Hierfür ist ein steuer- und zurechenbares sowie vorwerfbares (=

schuldhaftes) Verhalten des Arbeitnehmers erforderlich, mit dem dieser seine ihm

obliegenden Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Ein derartiges

vertragswidriges Verhalten kann sowohl den Leistungs- als auch den

Vertrauensbereich betreffen. Nach dem das Kündigungsschutzrecht

beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Arbeitnehmer bei

einem pflichtwidrigen Verhalten sowohl im Leistungs- als auch im

Vertrauensbereich zuvor abzumahnen, es sei denn die Abmahnung ist nicht

erfolgversprechend oder es geht um besonders schwere Pflichtverletzungen,

deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar und bei

denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber ausgeschlossen war.

In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, ob es durch das Verhalten des Klägers zu einer

(erheblichen) Störung des Arbeitsverhältnisses gekommen ist. In einer dritten

Stufe ist sodann eine Interessenabwägung vorzunehmen.

a) Gemessen an diesen Vorgaben liegt zunächst eine arbeitsvertragliche

Pflichtverletzung des Klägers vor, denn er hat seinen Vorgesetzten ... am

07.11.2007 zweimal als "faulen Sack" bezeichnet. Dies steht zur Überzeugung

der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 ZPO). Der

Zeuge ... hat glaubwürdig und glaubhaft diesen Sachverhalt bestätigt. Den

gegenteiligen Ausführungen des Klägers in seiner informatorischen Befragung

schenkt die Kammer hingegen keinen Glauben. Die Aussage des Zeugen ... ist

in sich schlüssig, auch wenn er sich an einzelne Details nicht mehr genau

erinnern kann. Den Kern des Vorwurfes hat er aber ohne Wenn und Aber

bestätigt. Ebenso ist eine Belastungstendenz zugunsten des Klägers nicht zu

erkennen, zumal der Zeuge den Kläger schon seit längerem kennt. Der Kläger

hingegen hat für seine Variante, in der er den Herrn ... lediglich als "faul"

bezeichnet haben will, keine schlüssige Darstellung geliefert, aus welchen

Gründen diese – im Übrigen wenigstens abmahnungswürdige – Bezeichnung

gegenüber Herrn ... angemessen sein sollte.

b) Durch das Verhalten des Klägers ist es ferner zu einer (erheblichen) Störung

des Arbeitsverhältnisses gekommen, denn der Kläger hat mit seinen beiden

Beleidigungen den Betriebsfrieden gestört und die Autorität seines

Vorgesetzten, zumindest in Gegenwart des Zeugen ... in Frage gestellt. Trotz

entsprechender Aussage des Zeugen ..., dass Kunden an der mobilen ...-...-

Bar anwesend waren, ist für die Kammer nicht zu erkennen, dass diese die

zweifache Beleidigung mitbekommen sollen, zumal am Flughafen bzw. auf den

Flugsteigen gerichtsbekannt ein nicht unerheblicher Geräuschpegel herrscht.

c) Auch bei einer Interessenabwägung stellt sich das Verhalten des Klägers als

kündigungsgeeignet dar. (Einfache) Beleidigungen von Vorgesetzten muss

kein Arbeitgeber hinnehmen, hier ist vielmehr von den Arbeitnehmern zu

verlangen, dass sie ihre Gefühlsregungen unter Kontrolle halten. Ergänzend

kommt hinzu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung

der Kammer feststeht, dass der Kläger den Zeugen ... am 08.11.2007

"gebeten" hat, gegenüber der Beklagten nicht zu bestätigen, dass er Herrn ...

zweimal als "faulen Sack" bezeichnet hat, damit er keine Schwierigkeiten

erhält. Diese versuchte Vertuschung und Verharmlosung der Angelegenheit

lässt das Vertrauen der Beklagten in die Zuverlässigkeit des Klägers zu Recht

entfallen.

4. Vorliegend ist auch die relevante Kündigungsfrist zum 31.01.2008 von der

Beklagten eingehalten.

5. Der zuständige Betriebsrat ist gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört

worden, und dieser hat der hilfsweise ordentlichen Kündigung sogar

zugestimmt.

IV. Die Abmahnung vom 29.10.2007 ist nicht gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1

BGB analog aus der Personalakte zu entfernen, da der Kläger die dargelegte

arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen hat, indem er der Weisung von

Herrn ... am 23.10.2007, die Bruchware in eine Kiste zu legen, unstreitig nicht

nachgekommen ist. Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist es vorliegend

unerheblich, ob bereits das Schichtende um 22:15 Uhr überschritten wurde,

wie der Kläger behauptet. Es ist eine selbstverständliche arbeitsvertragliche

Pflicht, dass etwaig erforderliche Abschluss- oder Übergabearbeiten, die bis

zum regulären Arbeitsende nicht vorgenommen werden können, unmittelbar

im Anschluss zu erledigen sind, da Arbeitnehmer wie der Kläger nicht um

Punkt 22:15 Uhr "den Griffel" fallen lassen können. Dies gilt umso mehr als

ausweislich der Zeiterfassung der Beklagten ein "Vortrag" sowie ein

"Übertrag" der monatlichen Arbeitszeit monatsweise erfolgt, so dass die

Arbeitszeit des Klägers am 23.10.2007 bis 22:46 Uhr auch voll auf dem

Arbeitszeitkonto erfasst wurde. Dass die Weisung von Herrn ... schikanös

gewesen sei, hat der insofern darlegungs- und beweisbelastet Kläger mangels

geeigneten Sachvortrages nicht schlüssig dargelegt. Die Abmahnung ist

somit rechtmäßig und ist damit nicht zu entfernen.

V. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Parteien je zur Hälfte, da sie jeweils

teilunterlegen sind, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Ausgehend von

einem Streitgegenstandswert i.H.v. € 6.580,00 (siehe unten), unterliegt der

Kläger hinsichtlich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung und dem Antrag auf

Entfernung der Abmahnung, was mit zwei Bruttomonatsgehältern á €

1.645,00 zu bewerten ist, während die Beklagte im Übrigen unterliegt, so dass

die Kostenlast entsprechend zwischen den Parteien zu verteilen ist.

VI. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes im Urteil beruht auf § 61

Abs. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes ist auf € 6.580,00

festzusetzen. Der Kündigungsschutzantrag ist mit drei

Bruttomonatsgehältern á jeweils € 1.645,00 zu bewerten, da es sich bei der

Kündigung vom 27.11.2007 um eine "Folgekündigung" handelt. Der Antrag auf

Entfernung der Abmahnung ist mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt zu

bewerten.

VII. Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, liegen

nicht vor, insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung gemäß §§ 64 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 lit. a.) ArbGG zu. Die ohnehin

gegebene Zulässigkeit der Berufung gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) und lit. c.)

ArbGG bleibt hiervon unberührt. Die Entscheidung über die Zulassung der

Berufung ist gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteilstenor

aufzunehmen.

VIII. Eine Rechtsmittelbelehrung findet sich auf der nächsten Seite.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.