Urteil des ArbG Duisburg vom 30.07.2008

ArbG Duisburg: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, baustelle, unwirksamkeit der kündigung, juristische person, tatsächlicher schaden, abmahnung, kündigungsfrist, betriebsrat, ausschluss

Arbeitsgericht Duisburg, 3 Ca 1126/08

Datum:

30.07.2008

Gericht:

Arbeitsgericht Duisburg

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Ca 1126/08

Schlagworte:

Verhaltensbedingte Kündigung, Betriebsrat

Normen:

§ 15 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

§ 15 KSchG schließt eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung

eines Betriebsratsmitglied aus.

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist

ausgesprochene Kündigung der beklagten Partei vom 02.05.2008, der

klagenden Partei am 02.05.2008 zugegangen, nicht aufgelöst ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten

Bedingungen als Maschinist entsprechend dem Arbeitsvertrag und der

bisherigen Übung weiterzubeschäftigen mit einer regelmäßigen

Arbeitszeit von 39 h/w bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den

Antrag zu 1).

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Der Streitwert beträgt 15.750,-- Euro.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.

Der 49-jährige, geschiedene, einer Tochter zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat zum

1.3.1997 als Maschinist in die Dienste der Beklagten, einem Bauunternehmen mit mehr

als 10 Arbeitnehmern. Der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender. Zuletzt verdiente der

Kläger monatlich ca. 3.000,00 Euro brutto sowie ein zusätzliches Weihnachtsgeld. Der

Kläger ist Betriebsratsvorsitzender.

In einem Beschlussverfahren zur Geschäftsnummer 4 BV 4/08 verlangten Arbeitnehmer

der Beklagten den Ausschluss des Klägers aus dem Betriebsrat. Das Arbeitsgericht E.

wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26.06.2008 zurück.

Die Beklagte hatte in der Vergangenheit mehrere Diebstähle von Gegenständen, die auf

den Baustellen zurückblieben, wie z.B. Verkehrslenkungstafeln, ein Felsmeißel,

Absperrzäune und Baustellenleuchten, zu beklagen.

Mit einer Information der Firmenleitung vom 12.7.2007, die im Betrieb ausgehängt

wurde, wies die Beklagte u.a. auf Folgendes hin:

„Alle verladbaren Geräte und Materialien, die nicht eingebaut oder fest montiert

sind (Spindeln, Schilder, Baggerkübel, Felsmeißel usw.), müssen bei

Arbeitsbeendigung aufgeladen und mit zum Firmengelände gebracht werden.

Die Firmenleitung behält sich vor, bei Zuwiderhandlungen Abmahnungen

einzuleiten.“

Die Beklagte erteilte dem Kläger am 20.11.2007 eine schriftliche Abmahnung mit dem

Vorwurf, der Kläger habe am Montag, dem 19.11.2007, nach Feierabend nicht mehr

benötigte Bauzäune und Spindeln nicht zum Bauhof zurück transportiert.

Der Kläger ließ mit Schreiben vom 28.11.2007 eine Gegendarstellung zur Personalakte

reichen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 3 und B 4 zur Klageerwiderung (Bl. 59

und 60 ff. d.A.) Bezug genommen.

Am 23.1.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger erneut eine Abmahnung mit dem

Vorwurf, er habe am 22.1.2008 auf einer Baustelle zwei Bauzäune stehen gelassen.

Mit Schreiben vom 30.1.2008 ließ der Kläger eine Gegendarstellung zur Personalakte

nehmen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 6 und B 7 zur Klageerwiderung (vgl. Bl.

64 und 65 d.A.) Bezug genommen.

Am 28.2.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung mit dem

Vorwurf, der Kläger habe gegenüber dem Zeugen A. geäußert, die Beklagte sei

wirtschaftlich am Ende.

Mit Schreiben vom 7.3.2008 ließ der Kläger diesen Vorwurf zurückweisen.

Am 21.4.2008 war der Kläger gemeinsam mit seinem Arbeitskollegen B. auf einer

Baustelle Insel-/N. in P. eingeteilt.

Auf der Baustelle verblieben u.a. mehrere Zaunelemente, Barken und Lampen.

Die Beklagte erteilte dem weiteren Mitarbeiter B. wegen des Nichtaufräumens dieser

Baustelle eine Abmahnung.

Mit Schreiben vom 29.4.2008 bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur

fristlosen Kündigung des Klägers.

Am 30.4.2008 erteilte der Betriebsrat die Zustimmung zur fristlosen Kündigung.

Mit Schreiben vom 2.5.2008, das der Kläger am 2.5.2008 erhielt, kündigte die Beklagte

das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum 30.9.2008 mit einer Auslauffrist.

Mit bei Gericht am 13.5.2008 eingegangener Klage, die der Beklagten am 16.5.2008

zugestellt wurde, hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht.

Anlässlich zweier seitens des Klägers eingereichter Anträge auf Erlass einer

einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung bzw. Ausübung seines

Betriebsratsamtes vereinbarten die Parteien vergleichsweise in den Verfahren vor dem

erkennenden Gericht zu den Geschäftsnummern 3 Ga 14/08 und 3 BVGa 7/08, dass der

Kläger zunächst seine Betriebsratstätigkeit weiter ausüben könne.

Der Kläger behauptet, er habe die Baustelle am Montagmorgen so vorgefunden,

jedenfalls im Hinblick auf die dort vorhandenen Materialien, insbesondere

Zaunelemente, Barken und Lampen, wie er sie am Abend verlassen habe. Er habe den

weiteren Mitarbeiter B., dem die Baustelle zugewiesen gewesen sei, auf das Abräumen

der Baustelle zum Schichtende angesprochen. Darauf habe er sinngemäß mitgeteilt

bekommen, dass der Bauführer erklärt habe, das Material bleibe auf der Baustelle. Er

sei für das Abräumen der Baustelle nicht zuständig gewesen, da er lediglich

Baumaschinist sei.

Sämtliche anderen Baustellen am 24.4.2008 seien ebenfalls nicht abgeräumt gewesen.

Ein wirksamer Beschluss des Betriebsrates nach § 103 BetrVG liege nicht vor, da das

zunächst nachrückende Betriebsratsersatzmitglied T. am 30.4.2008

überraschenderweise erkrankt sei und deshalb an der Teilnahme und an der

nachfolgenden Beschlussfassung gehindert gewesen sei und das weitere

Ersatzmitglied, Frau L., der Minderheitsfraktion im Betriebsrat zuzurechnen sei.

Die Beklagte habe dem Betriebsrat weder die Abmahnungen, auf die sie sich in der

Anhörung vom 29.4.2008 bezogen habe, noch die von ihm verfassten

Gegendarstellungen bekanntgegeben.

Der Kläger ist der Ansicht, die Anhörung sei zudem widersprüchlich, da auf Seite 2 es

im vorletzten Satz laute:

„Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ist

unumgänglich.“

Die Beklagte habe sich in ihrem Aushang vom 12.7.2007 auf den Ausspruch einer

Abmahnung beschränkt.

Die Kündigung sei auch aufgrund des Maßregelungsverbotes gemäß § 612 a BGB

unwirksam.

Der Kläger beantragt,

1)festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

außerordentliche fristlose, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist

ausgesprochene Kündigung der beklagten Partei vom 02.05.2008, der

klagenden Partei am 02.05.2008 zugegangen, nicht aufgelöst ist;

2)die beklagte Partei zu verurteilen, die klagende Partei zu unveränderten

Bedingungen als Maschinist entsprechend dem Arbeitsvertrag und der

bisherigen Übung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu

1) weiterzubeschäftigen, und zwar mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von

39 h/w.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, da der Kläger bereits mehrfach denselben Verstoß begangen

habe, sei er gekündigt worden. Sie wisse nicht, ob sich die Baustelle bereits am

21.4.2008 um 7.15 Uhr in dem Zustand dargestellt habe, wie die im einstweiligen

Verfügungsverfahren vorgelegten Lichtbilder zeigen sollen. Selbst wenn die Baustelle

allerdings bei Übernahme durch den Kläger nicht aufgeräumt gewesen sein sollte,

würde dies auch nichts an der Berechtigung zur Kündigung ändern, da der Antragsteller

verpflichtet sei, bei Arbeitsende am 21.4.2008 die Baustelle aufzuräumen. Sie

kontrolliere nicht täglich sämtliche Baustellen, so dass ihr nicht bekannt sei, in welchem

Zustand sich die Baustelle bei Dienstantritt am 21.4.2008 befunden habe. Auch am

22.4.2008 sei die Baustelle nicht aufgeräumt gewesen.

Auch der Kläger sei für das Abräumen der Baustelle zuständig. Er sei nicht

verschiedenen Baustellen zugeordnet gewesen. Nicht zutreffend sei es, dass am

24.4.2008 nach Schichtende noch weitere Baustellen nicht abgeräumt gewesen seien.

Die Baustellen seien aufgeräumt gewesen. Stichproben der Bauführer hätten keine

Verstöße ergeben. Soweit arbeitsrechtliche Verstöße begangen worden seien, seien

diese auch bei anderen Arbeitnehmern abgemahnt worden. In der Zeit vor dem

Aushang am schwarzen Brett seien Gegenstände im Gesamtwert von 42.810,-- Euro

gestohlen worden. Die Werte der Gegenstände, die der Kläger auf den verschiedenen

Baustellen, die in den Abmahnungen bzw. in der Kündigung genannt wurden,

zurückgelassen habe, beliefen sich auf 1.710,10 Euro.

An der Sitzung des Betriebsrates, in der der Kündigung zugestimmt worden sei, hätten

die Betriebsratsmitglieder Herr J., Frau L., Herr T., Herr M. und Herr A. teilgenommen.

Der Betriebsrat sei ausreichend und ordnungsgemäß unterrichtet worden. Sämtlichen

Mitgliedern des Betriebsrates, die über die Kündigung zu entscheiden hatten, sei der

gesamte Fall mit sämtlichem Hintergrund bekannt gewesen. Der Kläger habe bereits im

Vorfeld sämtliche Mitglieder des Betriebsrats über sämtliche Abmahnungen informiert

und auch über seine Gegendarstellungen. Hierüber sei mehrfach mit den übrigen

Mitgliedern des Betriebsrates diskutiert worden. Mit der Formulierung im Aushang habe

sie lediglich deutlich machen wollen, dass bei einem Verstoß gegen die klare

Anweisung nicht direkt gekündigt werde, sondern dem Arbeitnehmer zuvor durch eine

Abmahnung noch die Möglichkeit eingeräumt werde, sich vertragsgemäß zu verhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

1. Die Kündigung vom 2.5.2008 hat das Arbeitsverhältnis weder fristlos noch

außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.9.2008 beendet.

a) Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund

ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,

aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles

und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des

Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung des

Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes erfolgt in zwei Stufen: Zunächst ist zu

prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls

an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein an sich

geeigneter Kündigungsgrund vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des

Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar sei (vgl.

BAG v. 17.5.1984, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14, v. 2.3.1989, AP

BGB § 626 Nr. 101).

Ein Betriebsratsmitglied steht hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes

grundsätzlich jedem anderen Arbeitnehmer gleich; seine Eigenschaft als Amtsträger im

Sinne des § 15 KSchG darf weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten

berücksichtigt werden (vgl. LAG Köln v. 28.11.2006, LAGE § 15 KSchG Nr. 14). Um

Wertungswidersprüche zu vermeiden, ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer

Weiterbeschäftigung bei Betriebsratsmitgliedern auf die fiktive Kündigungsfrist des §

622 BGB abzustellen. Demnach kann ein Betriebsratsmitglied nach § 626 BGB nur

dann fristlos gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren

Arbeitnehmer ohne betriebsverfassungsrechtliche Funktion dessen Weiterbeschäftigung

bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl.

BAG v. 10.2.1999, AP § 15 KSchG 1969 Nr. 42; BAG v. 27.9.2001, 2 AZR 487/00, EzA §

15 KSchG Nr. 54).

Nach diesen Grundsätzen scheidet der Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne

Auslauffrist von vorneherein aus.

Selbst wenn dem Kläger die in den Abmahnungen vorgeworfenen Pflichtverletzungen

zur Last fallen und er es auch pflichtwidrig versäumt hat, am 21.4.2008 und am

22.4.2008 die Baustelle aufzuräumen, kommt eine fristlose Kündigung nicht in Betracht.

Der Kläger hätte jeweils eine ihm obliegende Leistungspflicht verletzt. Ein konkreter

Schaden ist der Beklagten an den von ihr genannten Tagen nicht entstanden. Es ist

unerheblich, dass es in der Vergangenheit bereits zu Diebstählen gekommen ist. Dies

mag Anlass genug gewesen sein, eine klare Anweisung an die Mitarbeiter zu erteilen.

Selbst wenn ein Mitarbeiter sich wiederholt nicht an diese Mitteilung hält, so ist es der

Beklagten jedoch nicht unzumutbar, diesen Mitarbeiter jedenfalls bis zum Ende der

Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der

Kläger jeweils allein auf den Baustellen tätig war. Soweit weitere Mitarbeiter tätig sind,

können auch diese - bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist - ihr Augenmerk darauf

legen, dass die Baustelle abgeräumt wird. Insoweit ist der Kläger nicht allein

verantwortlich. Selbst wenn der Kläger als Maschinist gelegentlich alleine auf

Baustellen zum Dienstschluss tätig sein sollte, so ist der Beklagten auch das Risiko

zuzumuten, dass im Einzelnen eine Baustelle nicht aufgeräumt ist. Ggfls. könnte sie

dies durch eine Überwachung feststellen. Wie die von ihr durchgeführten Stichproben

zeigen, ist es ihr nicht unmöglich, solche Überwachungsmaßnahmen zu ergreifen.

b) Die Kündigung ist auch nicht als verhaltensbedingte fristlose Kündigung mit

Auslauffrist gerechtfertigt.

aa) Es ist umstritten, ob dem Betriebsratsmitglied, dem allein aufgrund des Umstandes,

dass für ihn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, nicht verhaltensbedingt

ordentlich gekündigt werden kann, zumindest verhaltensbedingt außerordentlich mit

Gewährung einer Auslauffrist gekündigt werden kann (bejahend: Fitting u.a., BetrVG, 24.

Aufl., § 103 Rnr. 28, KR-Etzel, § 15 KSchG, Rnr. 22 - ablehnend: LAG Köln AiB 2002, 69

- offen gelassen vom BAG v. 10.2.1999, AP § 15 KSchG 1969 Nr. 42; BAG v. 27.9.2001,

AiB 2002, 446).

bb) Die Entscheidung dieser Streitfrage kann hier dahinstehen, da auch eine ordentliche

verhaltensbedingte Kündigung vorliegend nicht gerechtfertigt wäre.

Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen des Verhaltens des

Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer

vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch

konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung

besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider

Parteien billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG v. 16.9.2004, AP KSchG

1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50).

Die verhaltensbedingte Kündigung des Klägers wäre aufgrund der soeben zuletzt

genannten Interessenabwägung in jedem Fall ungerechtfertigt, selbst wenn dem Kläger

die Vertragspflichtverletzungen, wie von der Beklagten behauptet, zur Last fallen.

Spezifische Abwägungskriterien aus der Sicht des Arbeitgebers sind insbesondere die

Intensität und die Beharrlichkeit der Vertragspflichtverletzung und die Bedeutung der

verletzten Vertragspflicht im Gefüge des Arbeitsverhältnisses (Art, Schwere und

Häufigkeit der Pflichtwidrigkeit) sowie die durch die Pflichtverletzung hervorgerufenen

Störungen im Betriebsablauf (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 28.11.2006, NZA-RR

2007, 129). Aus der Sicht des Arbeitnehmers entlastend zu berücksichtigen sind eine

etwaige Mitverantwortlichkeit des Arbeitgebers, der z.B. durch unklare oder verwirrende

Arbeitsanweisungen beim Arbeitnehmer Zweifel über den Inhalt seiner Pflichten

verursacht hat (vgl. BeckOK RGKU/Rolfs, § 1 KSchG, Rnr. 233). Zunächst ist

festzuhalten, dass Gegenstand der Kündigung vorliegend allein das Nichtbeachten von

Verhaltenspflichten ist. Ein tatsächlicher Schaden ist der Beklagten nicht entstanden. In

keinem der drei genannten Fälle ist es tatsächlich zu einem Schaden gekommen.

Gleichwohl kann selbstverständlich auch ohne den Eintritt des Schadens eine

verhaltensbedingte ordentliche Kündigung bei wiederholter Pflichtverletzung in Betracht

kommen.

Dies gilt jedoch aufgrund der Abwägung der beiderseitigen Interessen im vorliegenden

Fall nicht. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich. Einerseits kündigt sie dem Kläger

wegen des Nichtaufräumens der Baustelle am 21.4.2008 und 22.04.2008. Andererseits

ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte das Nichtaufräumen der Baustelle als derart

gravierend empfunden hätte, dass sie die Hinweise des Klägers, dass sich die Baustelle

schon bei Beginn der Tätigkeit des Klägers auf der Baustelle in dem gleichen Zustand

befunden habe, wie er sich auch am Abend dargestellt habe, nachgegangen wäre. Die

Beklagte lässt es gemäß ihrer Ausführung auf Seite 8 der Klageerwiderung (Bl. 43 d.A.)

hingegen ausdrücklich offen, ob die Baustelle bei Übernahme durch den Kläger

aufgeräumt gewesen ist.

Die Beklagte hat sodann lediglich Abmahnungen vorgelegt für insgesamt vier Vorfälle.

An diesen vier Vorfällen war dreimal der Kläger beteiligt. Es gibt noch einen Vorfall, bei

dem zwei Kollegen abgemahnt wurden, mit denen der Kläger am jeweiligen Tag nicht

zusammengearbeitet hat.

Angesichts dessen erscheint es bereits aufgrund des Vortrags der Beklagten zufällig,

dass der Kläger bereits dreimal angetroffen wurde. Wenn die Beklagte das

Nichtaufräumen der Baustelle als derart gravierend ansieht, dass sie bei dreimaliger

Wiederholung gedenkt, die Arbeitsverhältnisse zu den jeweiligen betroffenen

Mitarbeitern zu beenden, so ist dies unter Berücksichtigung der Interessen der

Arbeitnehmer an dem Erhalt ihrer Arbeitsplätze nur dann plausibel und nachvollziehbar,

wenn die Beklagte zusätzlich Maßnahmen ergreift, um eine einigermaßen gleichmäßige

Überwachung vorzunehmen. Beschränkt sich die Beklagte hingegen auf Stichproben,

sind weitere Ausführungen dazu erforderlich, warum es nicht gerade zufällig ist, dass

der einzelne Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern dreimal dabei

beobachtet wurde, eine Baustelle nicht aufgeräumt zu haben.

cc) Richtiger Ansicht nach ist zudem die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung von

vorneherein gegenüber dem Kläger ausgeschlossen. Aus diesem Grund kommt eine

verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist bereits prinzipiell nicht

in Betracht. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung kann nicht zum Nachteil des

Klägers gereichen und die härtere Sanktion der außerordentlichen Kündigung mit

Auslauffrist rechtfertigen (vgl. LAG Köln v. 24.8.2001, 4 Sa 377/01, AiB 2002, 639 - 640).

Hierfür spricht, dass nach § 15 KSchG die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung

nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen ist. Dieser Wille

des Gesetzgebers würde umgangen, wenn man gleichwohl in den Fällen, in denen eine

ordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt, statt dessen eine

außerordentliche Kündigungsfrist mit Auslauffrist gelten lassen wollte. Sofern einzelne

Äußerungen in der Literatur dahingehend zu verstehen sein sollten, dass gleichwohl

eine verhaltensbedingte fristlose Kündigung mit Auslauffrist in Betracht kommt (vgl.

Fitting u.a., BetrVG 24. Aufl. § 103 Rnr. 28), so überzeugt dies nicht. Die

verhaltensbedingte Kündigung ist von der Natur der Sache her von der

betriebsbedingten bzw. der personenbedingten Kündigung zu unterscheiden.

Besondere Härten entstehen für den Arbeitgeber nur dann, wenn auch die

betriebsbedingte bzw. personenbedingte Kündigung in jedem Fall ausgeschlossen ist.

Dies folgt daraus, dass eine verhaltensbedingte Kündigung in besonders dramatischen

Fällen immer zulässig ist, wie sich aus § 626 BGB ergibt. Aufgrund dessen ist eine

Sonderregelung über den Gesetzeswortlaut hinaus für eine verhaltensbedingte

Kündigung nicht erforderlich. Bereits § 626 BGB ordnet an, dass unabhängig von

etwaigen Vereinbarungen der Parteien über einen Kündigungsausschluss bzw.

entsprechende Gesetze die verhaltensbedingte Kündigung in gravierenden Fällen

immer zulässig ist. Nur für den Bereich der betriebsbedingten bzw. personenbedingten

Kündigung gibt es eine solche Anordnung nicht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht zu

Recht dazu bewogen, auch insoweit eine fristlose Kündigung in Betracht zu ziehen,

diese jedoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit einer Auslauffrist

auszustatten. Diese Systematik kann jedoch auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe

nicht ohne weiteres übertragen werden. Denn hierdurch liefe der gesetzliche

Kündigungsschutz leer. Dies kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass ein

Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG, also dem Verbot der Besserstellung von

Betriebsratsmitgliedern gegenüber anderen Arbeitnehmern, erblickt wird. Ein Verstoß

liegt schon deshalb nicht vor, weil der Ausschluss der verhaltensbedingten Kündigung

unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 15 KSchG, erfolgt. § 15 KSchG ist lex

specialis zu § 78 BetrVG (BeckOK RGKU/Leder § 15 KschG Rn. 57). Insoweit ist das

Betriebsratsmitglied in diesen Fällen von Gesetzes wegen besser gestellt als der

sonstige Arbeitnehmer. Es handelt sich zudem um keine ungerechtfertigte

Besserstellung der Betriebsratsmitglieder. Vielmehr ist der Ausschluss der

verhaltensbedingten Kündigung gem. § 15 KSchG erforderlich, um die

Betriebsratsarbeit effizient zu gestalten und zu schützen. Wäre die verhaltensbedingte

Kündigung nicht ausgeschlossen, so wäre ein Arbeitgeber frei, gerade bei

Betriebsratsmitgliedern in besonderer Weise darauf zu achten, inwieweit sie ihre

Leistungs- und Verhaltenspflichten wahrnehmen, um dann ggfls. eine

verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. In diesen Fällen wäre nicht überprüfbar,

ob andere Arbeitnehmer sich ggf. genauso verhalten, nur seltener kontrolliert werden.

d) Mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes kann es dahinstehen, ob die

Kündigung bereits gemäß §§ 102, 103 BetrVG unwirksam ist, weil die Arbeitgeberin in

der Betriebsratsanhörung nicht auf die Abmahnungen und auf die Gegendarstellungen

ausdrücklich verwiesen hat.

e) Weiter kann dahinstehen, ob sich die Beklagte tatsächlich in ihrem Aushang

dahingehend binden wollte, dass bei Verstoß gegen die Aufräumpflicht ausschließlich

eine Abmahnung in Betracht kommt. Dies erscheint eher fernliegend, ist jedoch nicht

mehr entscheidungsrelevant.

f) Schließlich kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kündigung als Maßregelung

unwirksam ist. Wie ausgeführt, fehlt es vorliegend bereits an einem verhaltensbedingten

Kündigungsgrund.

2. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu

den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinist bis zur rechtskräftigen

Entscheidung über den Rechtsstreit zu. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung

nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer

Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf

Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung

des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) vom

27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702, 709). Dem Antrag war wie beantragt zu

entsprechen. Soweit ergänzend auf die Bedingungen des Arbeitsvertrages sowie der

bisherigen Übung und auf die Arbeitszeit Bezug genommen wird, handelt es sich um -

nicht bestrittene - Selbstverständlichkeiten, die einer Bestimmtheit und damit

Vollstreckbarkeit des Antrags nicht entgegenstehen.

3. Die Beklagte hat dem Kläger weiterhin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

Dieser Anspruch kann bereits nach Ausspruch einer Kündigung geltend gemacht

werden (vgl. BeckOK RGKU/Tillmanns, § 109 GewO Rn. 10).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

Der Streitwert ist gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 Abs. 4, 63 Abs. 2 GKG im Urteil

festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:

0211 7770 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser

Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit

vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die

Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

- I. -