Urteil des ArbG Düsseldorf vom 02.09.2008

ArbG Düsseldorf: sexuelle belästigung, wichtiger grund, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, geschäftsführer, verletzung arbeitsvertraglicher pflichten, sexuelle handlung, strafbare handlung

Arbeitsgericht Düsseldorf, 7 Ca 1837/08

Datum:

02.09.2008

Gericht:

Arbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Ca 1837/08

Schlagworte:

außerordentliche Kündigung, verbale sexuelle Belästigung, verbale

Entgleisung, Beleidigung

Normen:

§ 626 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Nicht jede verbale sexuelle Belästigung rechtfertigt eine

außerordentliche Kündigung eines langjährigen Arbeitsverhältnisses.

Die Äußerung gegenüber einer Assistentin, sie bekomme alles von dem

Geschäftsführer mit dem Vornamen Heinz-Dieter, insbesondere die

gewünschte Gehaltserhöhung und den gewünschten Urlaub, wenn sie

"dem kleinen Dieter was Gutes tue, weil sich dann der große Heinz

freue", stellt an sich einen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.

Eine als Scherz beabsichtigte, verbale Entgleisung hat nicht denselben

Unwertgehalt wie eine ernstgemeinte Beleidigung.

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

durch die Kündigung der Beklagten vom 20.03.2008 aufgelöst ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen

Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsrechtsstreits als Geschäftsleiter in der Niederlassung der

Beklagten, E., L., weiter zu beschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Der Streitwert beträgt 43.850,00 Euro.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen

verhaltensbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses.

Der 53-jährige, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten, die bundesweit Baumärkte

betreibt, seit dem 01.04.1981 tätig, zunächst im Rahmen eines

Ausbildungsverhältnisses (vgl. Bl. 4 ff. der Akte) und zuletzt als Niederlassungsleiter der

Niederlassung E. mit über 100 Mitarbeitern auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom

01.04.1982 (Bl. 8 ff. der Akte). Die durchschnittliche Bruttovergütung beträgt 8.770,00 €.

Mit Schreiben vom 20.03.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich (Bl. 11 der Akte). Unmittelbar vor Ausspruch der

Kündigung gab es ein Gespräch mit dem Kläger, in dem ihm die überwiegende Anzahl

der Vorwürfe, die zur Kündigung geführt haben, vorgehalten worden sind. Der genaue

Ablauf der Anhörung ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Es fehle bereits an einer

erforderlichen Abmahnung. Es handele sich um den Vorwurf verbaler sexueller

Belästigung. Eine Kündigung, insbesondere eine fristlose Kündigung sei nicht

verhältnismäßig. Die Beklagte hätte ihn etwa in eine andere Filiale versetzen können.

Der Kläger behauptet, er habe in der Anhörung auf die Vorwürfe nicht detailliert

eingehen dürfen. Das Gespräch habe lediglich 15 Minuten gedauert. Der Kläger

bestreitet zudem die Einhaltung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB. Er behauptet, er sei

das Opfer einer Intrige.

Der Kläger beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der

Beklagten vom 20.03.2008 aufgelöst ist,

2.ihn zu den bisherigen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsrechtsstreits als Geschäftsleiter in der Niederlassung der Beklagten, E., L.

weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Geschäftsführer habe erst im Rahmen einer Besprechung mit seinen

Assistenten E. und N. am 12.03.2008 Kenntnis von den nachfolgend dargestellten

Vorgängen erhalten, die zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt hätten. Frau N.

habe den Geschäftsführer erst in dieser Besprechung informiert, nachdem diese von der

Zeugin T. nach einem Meeting am 27.02.2008 in einem Vier-Augen-Gespräch hiervon in

Kenntnis gesetzt worden sei.

Die Beklagte behauptet, im Rahmen einer Besprechung im April 2007 mit dem Kläger

und seinen beiden Stellvertretern, der Zeugin T. sowie Herrn G., habe die Zeugin T.

erzählt, dass sie im Urlaub eventuell einen Tauchkurs machen werde. Der Kläger habe

daraufhin gefragt, ob sie denn Schnorcheln könne, was die Zeugin bestätigt habe.

Daraufhin habe der Kläger erklärt: "Dann können Sie ja schon einmal bei mir unter dem

Tisch anfangen zu schnorcheln." Die Aussage habe unmissverständlich einen

sexuellen Charakter gehabt.

Im September 2007 habe der Kläger im Rahmen einer Besprechung mit Frau G. und der

Zeugin T. über die Personalsituation gesagt: "Ich muss mal mit Herrn L. (dem

Geschäftsführer) sprechen, damit er ihnen mal ein paar knackige Geschäftsleiter oder

stellvertretende Geschäftsleiter einstellt." Auch diese Aussage habe einen sexuellen

Charakter gehabt.

Der Kläger behauptet hierzu, er habe eine Bewerbungsmappe für eine

Aushilfskassiererin gesichtet. Die Zeugin T. habe daraufhin gesagt: "Die sieht aber gut

aus. So was können Sie mir auch mal einstellen."

Die Beklagte behauptet, Ende Januar 2008 sei in der Niederlassung das Ostersortiment

im Kassenbereich aufgebaut worden, was unstreitig ist. Frau T. habe veranlasst, dass

an der ersten Kasse ein Aufbau mit ca. 40 cm großen Ostereiern und Osterhasen zum

Verkauf erfolgte, was unstreitig ist. Auf die Anmerkung der Zeugin T. gegenüber dem

Kläger, die Ostersachen würden gut laufen, habe der Kläger geäußert: "Ja, Frau T., ich

weiß ja, dass Sie auf Eier stehen" bzw. "Ich weiß ja, Sie stehen auf dicke Eier". Diese

Aussage habe ebenfalls einen sexuellen Charakter gehabt.

Der Kläger behauptet hierzu, der Aufbau sei nicht gut gestaltet gewesen. Hierüber habe

er mit der Zeugin T. gesprochen.

Die Beklagte behauptet, am 04.02.2008 habe die Zeugin T. den Kläger darauf

angesprochen, wie sie den Geschäftsführer L., der am 05.02.2008 in die Niederlassung

kommen sollte, am besten auf eine Gehaltserhöhung anspreche, was unstreitig ist. Der

Kläger habe die Klägerin darauf hingewiesen, sie solle den Geschäftsführer am besten

persönlich ansprechen, wenn dieser in der Niederlassung sei, was ebenfalls unstreitig

ist. Am Nachmittag habe es dann ein weiteres Gespräch mit dem Kläger in dessen Büro

gegeben, zu dem der Zeuge L. hinzugestoßen sei. Der Kläger habe dann zu der Zeugin

T. gesagt, sie könne sich ja mit dem Geschäftsführer L. oben im Schulungsraum unter

vier Augen unterhalten. "Wenn Sie dem kleinen Dieter was Gutes tun, freut sich der

große Heinz und dann bekommen Sie alles von ihm, was Sie möchten, Ihre

Gehaltserhöhung und Ihren Urlaub."

Der Kläger behauptet hierzu, die Zeugin habe ihm nach dessen Urlaub nochmals am

03.03.2008 auf das Vorgehen bei einer Gehaltserhöhung angesprochen, was unstreitig

ist. Dies sei nicht nachvollziehbar, wenn er sie wie behauptet beleidigt hätte.

Die Beklagte behauptet, Ende Juli 2007 habe die Mitarbeiterin w. um ein Gespräch

wegen der Verlängerung ihres befristeten Vertrages gebeten. Der Kläger habe ihr

mitgeteilt, sie solle sich keine Sorgen machen. Sie soll aber darauf achten, dass sie

nicht noch breiter werde. Die Mitarbeiterin habe später die Zeugin T. darauf

angesprochen. Diese habe angeregt, nochmals das Gespräch mit dem Kläger zu

suchen, nachdem sie zuvor dem Kläger darüber berichtet habe, dass die Mitarbeiterin

wegen der Aussage tief betroffen sei. Der Kläger habe der Zeugin T. mitgeteilt, er werde

mit der Mitarbeiterin reden, er werde aber, wenn diese herein käme, äußern: "Na

Pummelchen, kommen Sie rein." Auch die Mitarbeiterin T., stellvertretende

Kassenaufsicht, habe den Kläger deswegen angesprochen. Dieser habe mitgeteilt: "Ich

werde den Vertrag verlängern und ihr sagen, dass sie aufpassen soll, nicht noch dicker

zu werden." Dies habe der Kläger dann auch getan.

Der Kläger behauptet hierzu, er habe die Mitarbeiterin w. floskelhaft und sinngemäß

darauf angesprochen, ob sie zugenommen habe. Er habe lediglich nach dem

allgemeinen Befinden fragen wollen. Eine halbe Stunde später sei dann die ehemalige

Kassenaufsicht Frau F. hereingekommen und ihm erklärt, dass Frau w. weinen würde.

Daraufhin habe er die Mitarbeiterin ins Büro der Kassenaufsicht gebeten und sich

ausdrücklich entschuldigt. Er habe diese Mitarbeiterin eingestellt und ihr ihren Vertrag

zweimal verlängert, was unstreitig ist.

Die Beklagte behauptet, Ende Januar/Anfang Februar 2008 hätten sich die

Mitarbeiterinnen M. und T. im Kassenbüro befunden und der Kläger sei

hereingekommen und habe sich breitbeinig auf die Arbeitsplatte des Schreibtisches

gesetzt. Die Zeugin T. sei in die Hocke gegangen, um nach Unterlagen unterhalb der

Schreibtischplatte zu sehen. Der Kläger habe gefragt, was sie da mache. Die

Mitarbeiterin T. habe geäußert: "Ich muss da mal ran." Der Kläger habe dann zu der

Mitarbeiterin T. gesagt: "Ich kann mir schon vorstellen, wo sie hinschauen wollen."

Der Kläger behauptet hierzu, es sei richtig, dass er am Rande des Arbeitsplatzes

gesessen habe. Die Mitarbeiterin T. habe, ohne entsprechendes zu äußern, versucht, an

gelagerte Kartons heran zu kommen. Sie sei mit ihrer Hand an die Wade des Klägers

geraten. Er habe daraufhin gefragt, was sie da mache.

Die Beklagte behauptet desweiteren, während der Kläger sich im Urlaub befunden

habe, sei eine korpulente Bewerberin, Frau S., befristet für einen Monat als

Aushilfskassiererin eingestellt worden, was unstreitig ist. Nach der Rückkehr aus

seinem Urlaub habe der Kläger dann die Mitarbeiterin M. gefragt, was sie da eingestellt

habe. Er habe sie angewiesen, der Mitarbeiterin S. mitzuteilen, dass sie aus

betriebsbedingten Gründen keinen neuen Vertrag erhalten werde. Desweiteren habe er

der Mitarbeiterin M. aufgegeben, ein Vorstellungsgespräch mit der Bewerberin N. zu

vereinbaren. Als diese dann erschienen sei, habe der Kläger gegenüber Frau M.

geäußert, ohne mit der Bewerberin ein Gespräch geführt zu haben: "Die stellen wir ein."

Der Kläger behauptet hierzu, er habe die Mitarbeiterin M. angewiesen, Frau S. für den

Monat März einzustellen. Die Befristung sei erfolgt, weil das Personalkostenbudget

ausgeschöpft gewesen sei. Anschließend sei jemand für die zweite Kassenzone im

Stadtgarten gesucht worden. Dort müssten aber auch Pflanzen versorgt werden. Hierfür

sei die Mitarbeiterin S. nicht geeignet gewesen. Er habe gegenüber Frau M. sinngemäß

bezogen auf die Bewerberin N. geäußert: "Die könnten wir einstellen, aber sprechen Sie

erst mal mit der Bewerberin." Er sei dann auch zum Gespräch zwischen der Bewerberin

und Frau M. hinzugekommen. Nach dem Gespräch habe er Frau M. gefragt, ob etwas

gegen die Einstellung spreche, was verneint worden sei. Er habe eine Vielzahl von

Mitarbeiterinnen eingestellt, die nicht rank und schlank seien, so etwa Frau w. oder Frau

X., was unstreitig ist.

Die Beklagte behauptet, die Aussagen des Klägers seien alle nicht scherzhaft, sondern

absolut ernsthaft getätigt worden. Der Kläger habe sich in der Anhörung uneinsichtig

gezeigt und jede Entschuldigung abgelehnt. Zum Zeitpunkt der Anhörung seien nicht

alle Vorwürfe bekannt gewesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe mit seinen Bemerkungen sowohl den

Geschäftsführer als auch die Zeugin T. grob beleidigt. Es handele sich um sexuelle

Belästigungen. Bereits aus der Fürsorgepflicht gegenüber den anderen Mitarbeitern

habe es keine milderen Maßnahmen als die Kündigung gegeben. Der Kläger sei

Vorgesetzter. Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz, insbesondere

in einer anderen Filiale komme nicht in Betracht. Aufgrund der groben Beleidigung sei

es ihrem Geschäftsführer nicht zuzumuten, weiter mit dem Kläger zusammen zu

arbeiten.

Aufgrund des Beschlusses der Kammer vom 02.09.2008 ist Beweis erhoben worden

durch Vernehmung der Zeugen T. und L..

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den

gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Klageantrag zu 1) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die

Kündigung vom 20.03.2008 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden. Die

Kündigung ist unwirksam. Es liegt weder ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1

BGB vor, noch ist die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen im

Sinne des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

Die fristlose Kündigung ist unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1

BGB, der der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, ist

nicht gegeben.

a) Für die Prüfung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB gelten folgende

Grundsätze:

aa) Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne

des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des BAGs (vgl.

etwa BAG 11.03.1999 - 2 AZR 507/98; LAG Düsseldorf 11.10.2007 - 11 Sa 1079/07) in

zwei systematisch zu trennenden Abständen zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob

ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich

geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei genügt allerdings

noch nicht die abstrakte Erheblichkeit eines Kündigungssachverhaltes zur Begründung

der Unzumutbarkeit. Vielmehr muss bereits auf der ersten Stufe festgestellt werden, ob

der an sich zur außerordentlich Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer

konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Erst dann ist auf einer

zweiten Stufe zu untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommender

Interessen der Arbeitsvertragsparteien die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

bb) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn alle anderen, nach

den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft

sind, um das mit dem bisherigen Inhalt nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis

fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die

unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist.

Darüberhinaus gilt im Kündigungsschutzrecht allgemein der Grundsatz, dass eine

Beendigungskündigung, gleichgültig, ob sie auf betriebs-, personen-, oder

verhaltensbedingten Gründen gestützt ist, und gleichgültig, ob sie als ordentliche oder

außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel erst in Betracht

kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, unter Umständen

auch zur schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht (vgl. BAG 19.04.2007 - 2 AZR

180/06; LAG Düsseldorf 11.10.2007 a.a.O). Gegenüber der außerordentlichen, fristlosen

Kündigung kommen als mildere Mittel z. B. auch eine Abmahnung, Versetzung oder

Umsetzung in Betracht. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine

Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es

sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem

Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens

zwischen Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG 19.04.2007 - 2 AZR

180/06; LAG Düsseldorf 11.10.2007 a.a.O.).

cc) Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende

Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung kann einen

wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten

Arbeitnehmer darstellen (vgl. etwa BAG 18.01.1999 - 2 AZR 743/98). Nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Verdachtskündigung

dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade

der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe

das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der

Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer

habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem

Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss

maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die

strafbare Handlung bzw. die Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem

Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.

§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke

Verdachtsmomente auch objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente

geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen

zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung

des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben hat.

dd) Sexuelle Belästigungen einer Arbeitnehmerin bzw. eines Arbeitnehmers an ihrem

bzw. seinem Arbeitsplatz durch einen Vorgesetzten kann an sich ein wichtiger Grund

zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sein (vgl. BAG 25.03.2004

- 2 AZR 341/03). Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz stellt eine Verletzung

arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Ob eine sexuelle Belästigung zur außerordentlichen

Kündigung berechtigt, hängt von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab. Der Arbeitgeber

hat die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum

Schutz der Beschäftigten zu ergreifen, § 12 Abs. 4 AGG (vgl. früher § 4 Abs. 1 BSchG).

Die gesetzliche Regelung kodifiziert den allgemein arbeitsrechtlichen

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Eine Abmahnung kann etwa dann entbehrlich sein,

wenn es sich nicht nur um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat, sondern sich um

immer wiederholende sexuelle Belästigungen nicht nur verbaler, sondern auch

tatsächlicher Art gehandelt hat (vgl. LAG Hessen 27.01.2004 - 13 TaBV 113/03).

Die außerordentliche Kündigung ist nicht als Tatkündigung gerechtfertigt.

aa)

Zunächst ist nach Auffassung der Kammer darauf hinzuweisen, dass sämtliche

Vorwürfe ausgenommen der vom 04.02.2008 nicht geeignet sind, eine

außerordentlichen Kündigung zu rechtfertigen, selbst wenn man den Vortrag der

Beklagten als zutreffend unterstellt. Bei sämtlichen Pflichtverletzungen würde es sich

allenfalls um eine verbale sexuelle Belästigung handeln.

Dies gilt nicht für die Einstellung der Mitarbeiterin N.. Insofern ist eine sexuelle

Belästigung nicht ersichtlich. Es handelt sich vielmehr um den Vorwurf, dass der Kläger

aus sachfremden Gründen eine Einstellung vorgenommen hat. Die Beklagte hat

allerdings nicht vorgetragen, dass es sich bei der Mitarbeiterin N. um eine unqualifizierte

Mitarbeiterin handelt und dass sie aufgrund der Einstellung einen Schaden erlitten hat.

Insoweit ist nicht ersichtlich, warum diesbezüglich eine Abmahnung entbehrlich sein

könnte. Die Beklagte hätte dem Kläger nochmals vor Augen führen können, welche

Kriterien bei einer Einstellung zu berücksichtigen sind und welche außer Betracht zu

haben bleiben.

Wegen der weiteren Vorwürfe der sexuellen Belästigung ist nochmals darauf

hinzuweisen, dass es sich durchweg um verbale sexuelle Belästigung handeln könnte.

Nach Auffassung der Kammer ist die Intensität dieser möglichen sexuellen

Belästigungen allerdings nicht als besonders hoch einzustufen. Es handelt sich in

keinem Fall um eine Aufforderung zu einer sexuellen Handlung. Dies gilt auch für den

Vorfall im April 2007. Für die Kammer scheint es ausgeschlossen zu sein, dass der

Kläger ernsthaft die Zeugin T. mit seiner Aussage zur einer sexuellen Handlung

aufgefordert haben soll. Es ist, den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt,

vielmehr auffällig, dass der Kläger sämtliche Aussagen im Beisein von Dritten getroffen

hat. Diese Einschätzung ist im Übrigen von der Zeugin T. in ihrer Aussage bestätig

worden. Es ging dem Kläger also nicht um eine ernsthafte Aufforderung zu sexueller

Handlung, vielmehr ging es ihm anscheinend um eine bestimmte Art des Auftretens.

Zwar kann auch eine verbale sexuelle Belästigung an sich ein Grund für eine

außerordentliche Kündigung sein. Es gilt aber der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Vor

dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bereits seit 27 Jahren und

davon insgesamt 26 Jahre beanstandungslos bestand, ist eine fristlose Kündigung

unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte vielmehr an mildere geeignete Maßnahmen

denken müssen. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, warum vorliegend eine

Abmahnung ohne Erfolg hätte bleiben müssen. Der Kläger ist erst seit Ende 2006

Niederlassungsleiter in der Niederlassung E.. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass

noch eine nochmalige Unterrichtung des Klägers im Bereich der Mitarbeiterführung

erfolg

nochmalige Unterrichtung des Klägers im Bereich der Mitarbeiterführung Erfolg hätte

versprechen können.

bb)

Die Kündigung ist auch nicht wegen des Vorfalls am 04.02.2008 gerechtfertigt. Nach der

ständigen Rechtsprechung des BAGs sind Beleidigungen durch den Arbeitnehmer, die

nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den betroffenen Arbeitgeber

bedeuten, als Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung

geeignet (vgl. etwa BAG 17.02.2000 - 2 AZR 927/98). Kündigungsrechtlich

ausschlaggebend ist dabei nicht die strafrechtliche Beurteilung (BAG 17.02.2000 a. a.

O). Eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrechtlich umso schwerwiegender, je

unverhältnismäßiger und je überlegter sie ausgeführt wurde. Kennzeichnendes Element

einer Beleidigung ist der rechtswidrige Angriff des Arbeitnehmers auf die Ehre eines

Dritten durch die Kundgabe der Missachtung oder Nichtbeachtung (LAG Düsseldorf

11.10.2007 a. a. O.).

Nach Auffassung der Kammer stellt die behauptete Erklärung einen wichtigen Grund an

sich dar. Eine solche ernst gemeinte Aufforderung hätte den Aussagewert, dass die

Zeugin T. bereit ist, sich zu prostituieren, und der Geschäftsführer bei seinen

Entscheidungen durch sexuelle Handlungen käuflich ist.

Aufgrund der Beweisaufnahme im Termin am 02.09.2008 steht aber nicht zur

Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger die Zeugin T. ernsthaft aufgefordert hat,

sexuelle Handlungen am Geschäftsführer vorzunehmen, um eine Gehaltserhöhung

durchzusetzen.

Es kann letztlich dahin gestellt sein, ob der Kläger am 04.02.2008 überhaupt eine

solche Bemerkung gegenüber der Zeugin T. in Anwesenheit des Zeugen L. gemacht

hat. Die Zeugin hat in der Vernehmung erklärt, dass der Kläger nach seinem Spruch ein

Lächeln aufgesetzt und sie selbst dieses Lächeln so interpretiert habe, dass der Kläger

gedacht habe, da habe er wieder einen klasse Spruch abgelassen. Vor diesem

Hintergrund steht jedenfalls nicht zur vollen Überzeugung fest, dass der Kläger hier

ernsthaft zu einer sexuellen Handlung aufgefordert hat. Vielmehr scheint es dem Kläger

nach Darstellung der Zeugin T. darum gegangen zu sein, in Gegenwart von Dritten

"Sprüche" zu machen. Der Kläger hat damit einen Witz versucht, allerdings auf Kosten

der Zeugin T. und des Geschäftsführers L..

Die Aussage des Zeugen L. ist hingegen wenig ergiebig. Dies gilt für die gesamte

Aussage des Zeugen L.. Sie ist insgesamt wenig detailreich und vermittelt nicht den

Eindruck, dass der Zeuge das Geschilderte selbst erlebt hat. Die Aussage ist insgesamt

arm an sogenannten Realkennzeichen. Dies gilt auch hinsichtlich der Aussage des

Zeugen bezogen auf die Frage, warum er davon ausgehe, dass die Erklärung des

Klägers ernst gemeint gewesen sei.

Da zur Überzeugung der Kammer nicht feststeht, dass der Kläger die Zeugin T. ernsthaft

zu einer sexuellen Handlung mit dem Geschäftsführer L. aufgefordert hat, ist nicht

ausgeschlossen, dass der Kläger lediglich einen "Scherz" versucht hat. Eine solche

verbale Entgleisung hat nicht denselben Unwertgehalt wie eine ernsthafte Aufforderung,

eine sexuelle Handlung am Geschäftsführer vorzunehmen, um eigene

Gehaltsvorstellungen durchzubringen. Dieser mehr als verunglückte Scherz rechtfertigt

aber jedenfalls nach Durchführung einer Interessenabwägung keine außerordentliche

Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

cc)

Die Kündigung ist auch nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Dabei kann

dahinstehen, ob die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt ist. Aus den oben genannten

Gründen sind die Vorwürfe bereits nicht geeignet, eine Kündigung wegen des

Verdachts sexueller Belästigung zu rechtfertigen. Die Beklagte hat nicht hinreichend

vorgetragen, was sie konkret unternommen hat, um auszuschließen, dass der Kläger

seine Äußerungen nicht scherzhaft gemeint hat.

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist nicht aus

verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG. Auf die

obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

II.

Der Klageantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf

Weiterbeschäftigung auf seinen bisherigen Arbeitsplatz zu.

Anspruchsgrundlage ist der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch. Der Kläger ist

mit seiner Kündigungsschutzklage in erster Instanz erfolgreich. Anhaltspunkte, die das

Interesse der Beklagten einer Nichtbeschäftigung des Klägers überwiegen lassen, sind

nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

IV.

Der Streitwertfestsetzung (zugleich Entscheidung nach § 63 Abs. 2 GKG) liegen

insgesamt 5 Gehälter des Klägers zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:

0211 7770 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich

die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder

eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung

entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der

Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. E.