Urteil des ArbG Dortmund vom 29.05.2008

ArbG Dortmund: vergütung, gegen die guten sitten, gegenleistung, stundenlohn, missverhältnis, urlaub, arbeitsgericht, verkäuferin, klageerweiterung, wirtschaftszweig

Arbeitsgericht Dortmund, 4 Ca 274/08

Datum:

29.05.2008

Gericht:

Arbeitsgericht Dortmund

Spruchkörper:

4. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 Ca 274/08

Schlagworte:

sittenwidriger Lohn, angemessene Vergütung, Discounthandel

Normen:

§§ 138, 612 Abs. 2 BGB

Tenor:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.503,89 EUR brutto

abzüglich gezahlter 11.369,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.067,30 EUR brutto

abzüglich gezahlter 568,75 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.067,30 EUR brutto

abzüglich gezahlter 202,80 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die die Klägerin zu 1/5 und die

Beklagte zu 4/5.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.335,39 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche der Klägerin.

Die 57 Jahre alte, verheiratete, Klägerin ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom

22.08.2001 (Bl. 10 – 13 d. A.) bei der Beklagten seit dem 01.07.2001 zu einem

Stundenlohn von zuletzt 5,20 EUR beschäftigt. In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt die

Klägerin einen Stundenlohn von 5,00 EUR.

In § 2 des Arbeitsvertrages heißt es:

"Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom _______ (siehe Personalfragebogen) als

geringfügig Beschäftigter/Packer(in) für eine stundenweise Tätigkeit eingestellt."

§ 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages hat folgenden Wortlaut:

"Die vereinbarte Vergütung beinhaltet den Anspruch auf Urlaubs- und

Weihnachtsgeld.

Nur tatsächlich geleistete Arbeitsstunden werden vergütet."

In § 4 des Arbeitsvertrages ist unter Arbeitszeit geregelt:

"Ein Arbeitseinsatz erfolgt nach Bedarf unter Berücksichtigung der betrieblichen

Notwendigkeiten des Arbeitgebers sowie nach vorheriger Absprache mit dem

zuständigen Vorgesetzten.

Die wöchentliche Arbeitszeit kann daher durchaus differieren und dabei auch 10

Stunden unterschreiten.

Ansonsten gestaltet sich die Arbeitszeit nach den gesetzlichen Voraussetzungen

für eine geringfügige Beschäftigung, d. h. 14,75 Stunden in der Woche bzw. 63,75

Stunden im Monat werden nicht überschritten. Eine Überschreitung der gesetzlich

vorgegebenen Stundengrenzen zieht eine entsprechende sozialversicherungs-

und steuerrechtliche Behandlung der Bezüge nach sich."

Mit der vorliegenden, am 30.11.2007 bei Gericht eingegangenen Klage, begehrt die

Klägerin die Zahlung der geleisteten Arbeitsstunden im Jahre 2004 auf der Basis eines

Stundenlohns von 7,96 EUR brutto, im Jahre 2005 auf der Basis eines Stundenlohns

von 8,10 EUR brutto und 8,12 EUR brutto, im Jahre 2006 auf der Basis von zunächst

8,12 EUR brutto, ab September 2006 sowie für das Jahr 2007 auf der Basis eines

Stundenlohns von 8,21 EUR brutto, was insgesamt für die Zeit vom 01.01.2004 bis

30.09.2007 einen Betrag von 18.503,89 EUR brutto abzüglich gezahlter 11.369,60 EUR

netto ergibt.

Mit ihrer am 14.02.2008 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung begehrt die

Klägerin die Zahlung von 130 Wochenstunden für die Monate Oktober bis Dezember

2007 mit einem Stundenlohn in Höhe von 8,21 EUR brutto, obwohl sie tatsächlich in

dem genannten Zeitraum nur 113,75 Stunden auf der Basis eines Stundenlohns von

5,00 EUR gearbeitet hat. Dies ergibt einen Betrag von 1.067,30 EUR brutto abzüglich

gezahlter 568,75 EUR netto.

Auch für die Monate Januar bis März 2008 fordert die Klägerin mit ihrer am 01.04.2008

bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung die Zahlung von 130 Stunden á 8,21 EUR

brutto. In diesem Zeitraum hat die Klägerin tatsächlich lediglich 39 Stunden gearbeitet,

wofür die Beklagte 202,80 EUR netto zahlte, weshalb die Klägerin einen Anspruch in

Höhe von 1.067,30 EUR brutto abzüglich gezahlter 202,80 EUR netto errechnet.

Schließlich verlangt die Klägerin auf der Basis des Stundenlohns von 8,21 EUR brutto

für die Jahre 2004 bis 2007 die Zahlung von Urlaubsentgelt für 4 Wochen pro Jahr unter

Berücksichtigung der in diesen Jahren durchschnittlich geleisteten Stunden, insgesamt

1.837,05 EUR brutto (vgl. Berechnung Bl. 9 d. A.).

Die Klägerin meint, der von der Beklagten gezahlte Lohn sei sittenwidrig, da ein

auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege. Da sie

tatsächlich nicht als Packerin sondern vielmehr ganz überwiegend mit den Tätigkeiten

einer klassischen Verkäuferin, z. B. Warenpräsentation, Kundenberatung,

Kassiervorgängen, einschließlich Abrechnen der Kasse, beschäftigt worden sei, habe

sie anstelle der sittenwidrigen Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB die der vertraglich

geschuldeten Leistung angemessene Vergütung, nämlich die einer Verkäuferin der

Gehaltsgruppe I, 6. Berufsjahr, des Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel NRW zu

erhalten, wonach die Beklagte ab dem Jahre 2004 pro Stunde 11,93 EUR brutto, 12,15

EUR brutto, 12,18 EUR brutto und zuletzt ab 01.09.2006 12,30 EUR brutto zu zahlen

habe. Unter Abzug eines Drittels errechne sich der ihrer Berechnung für die Jahre 2004

bis 2007 zugrundegelegte Lohnanspruch. Aber auch wenn man von einer gewerblichen

Tätigkeit als Packerin ausgehe habe der Tariflohn nach Lohngruppe II, Staffel b) des

Lohntarifvertrages für den Einzelhandel NRW 10,96 EUR brutto betragen. Abzustellen

sei jedenfalls auf die Tarifverträge des Einzelhandels, wo deutlich über 50 % der

Unternehmen tarifgebunden seien. Bei den fünf großen Discounthändlern, die über 90

% dieses Marktsegments ausmachten, liege Tarifgebundenheit vor. Die Klägerin meint,

da im Arbeitsvertrag eine feste Arbeitszeit nicht vereinbart sei, sei von einer

wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden auszugehen, die die Beklagte auch zu

bezahlen habe wenn sie sie nicht zur Arbeit einsetze. Da sie im Übrigen in den Jahren

2004, 2005, 2006 und 2007 Urlaub entsprechend den Dienstplänen erhalten habe,

jedoch die Beklagte insoweit kein Urlaubsentgelt unter Hinweis auf den Arbeitsvertrag,

wonach nur tatsächlich geleistete Stunden zu bezahlen seien, abgelehnt habe, bestehe

ein Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts für die genannten Jahre. Dieses sei auf

der Basis der durchschnittlich geleisteten Stunden für einen Zeitraum von 4 Wochen zu

bezahlen und ergebe insgesamt bei einem Stundenlohn von 8,21 EUR brutto den

Betrag von 1.837,05 EUR brutto.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.341,94 EUR brutto abzüglich

gezahlter 11.369,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.067,30 EUR brutto abzüglich

gezahlter 568,75 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.067,30 EUR brutto abzüglich

gezahlter 202,80 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Klägerin sei bei ihr als Packerin beschäftigt und nicht als Verkäuferin.

Im Übrigen entspreche die der Klägerin gewährte Vergütung dem allgemeinen

Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet. Die Beklagte behauptet, für geringfügig beschäftigte

Mitarbeiter im Discount-Einzelhandel betrage das allgemeine Lohnniveau bundesweit

4,- EUR bis 7,- EUR pro Stunde und verweist auf diverse Berichterstattungen (Bl. 103 –

107 d. A.). Der Tarifspiegel 2007 (Bl. 106 – 111 d. A.) sehe für eine ungelernte

Verkäuferin im Einzelhandel ein Bruttomonatsgehalt von 1.199,- EUR vor. Im Übrigen

sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Vergütung von 5,- EUR netto pro Stunde

erhalte. Gehe man von dem Tariflohn für Packerinnen von 10,96 EUR brutto aus,

verbliebe auch hier nach Abzug der Sozialabgaben ein Nettostundenlohn von 6,16

EUR, der nicht sittenwidrig sei. Etwaige Zahlungsansprüche seien auch gemäß § 24

MTV Einzelhandel NRW, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im

Jahr 2001 allgemeinverbindlich war, verfallen. Die Beklagte meint, die Klägerin habe

auch keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung von 10 Wochenstunden für die

Monate ab Oktober 2007, da nach dem Arbeitsvertrag die wöchentliche Arbeitszeit

differiere und auch 10 Stunden unterschreiten könne. Die Urlaubsansprüche der

Klägerin seien bis einschließlich 2006 verfallen, da sie in der Vergangenheit keinen

Urlaub geltend gemacht habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten

Rechtsauffassungen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nur zum Teil begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 18.503,89 EUR brutto abzüglich von

der Beklagten gezahlter 11.369,60 EUR netto für die Zeit vom 01.01.2004 bis

30.09.2007.

Die Beklagte hat die von der Klägerin geleistete Arbeitszeit in Höhe von 7,96 EUR

brutto, bzw. 8,10 EUR brutto sowie 8,12 EUR brutto und ab 01.09.2006 mit 8,21 EUR

brutto pro Stunde zu vergüten. Dieser Anspruch folgt aus §§ 612 Abs. 2, 138 BGB, denn

die Vergütungsvereinbarung der Parteien im Vertrag von 22.08.2001 verstößt gegen die

guten Sitten und ist deshalb nichtig.

Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann wegen Lohnwucher oder wegen

eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig sein. Sowohl der strafrechtliche

Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB als auch der zivilrechtliche

Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach §

138 Abs. 1 BGB setzen dabei ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung voraus (BAG vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/03 – mwN). Nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zur Feststellung, ob ein auffälliges

Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des

Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen (BAG vom 24.03.2004 - 5 AZR

303/03 -; BAG vom 23.05.2001 - 5 AZR 527/99 -). Ausgangspunkt zur Feststellung des

Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen

Wirtschaftszweiges. Das gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet

üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon

ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den

Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der

verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur

Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im

Wirtschaftsgebiet auszugehen. Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine Richtwerte

zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und

Gegenleistung entwickelt, allerdings ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen

Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten

Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden kann

und auch aus den Pfändungsgrenzen des § 850 c ZPO nicht auf ein Missverhältnis

zwischen Leistung und Gegenleistung geschlossen werden kann (BAG vom 24.03.2004

- 5 AZR 303/03 -). Der erste Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Fall der

strafrechtlichen Beurteilung des Lohnwuchers die tatrichterliche Würdigung des

Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des

Tariflohns betrage, revisionsrechtlich gebilligt (BGH vom 22.04.1997 - 1 StR 701/96 -).

Von diesem Richtwert gehen auch einige Arbeitsgerichte und das Schrifttum aus (LAG

Berlin, 20.02.1998 - 6 Sa 145/97 -; LAG Berlin, 28.02.2007 – 15 Sa 1363/06 -; Reineke

NZA 2000, Beilage zu Heft 3, Seite 23, 32;).

Vorliegend ist von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung auszugehen.

Tarifverträge kommen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zur Anwendung. In

diesem Fall ist es zunächst Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung

festzulegen. Sie haben einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur

darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die noch als

angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter

Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des

Einzelfalles festzustellen. Maßgeblich ist die Verkehrsanschauung. Wichtigster

Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind dabei die einschlägigen Tarifverträge.

Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen

beider Seiten hinreichend berücksichtigt (BAG vom 19.02.2008 - 9 AZR 1091/06 - zur

Angemessenheit einer Ausbildungsvergütung).

Selbst wenn man im vorliegenden Fall davon ausgeht, die Klägerin sei bei der

Beklagten entsprechend § 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen

Arbeitsvertrages vom 22.08.2001 als Packerin beschäftigt, so entspräche diese Tätigkeit

(mindestens) der Lohngruppe II, Staffel a), des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel

NRW, wonach die Klägerin einen Lohnanspruch von 9,39 EUR brutto, 9,72 EUR brutto

und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brutto gehabt hätte. Der räumlich und fachlich

einschlägige Gehalts- oder Lohntarifvertrag des Einzelhandels NRW gibt die

verkehrsübliche Vergütung wider. Es ist nicht ersichtlich, dass die genannten

Tarifverträge mit ihren Vergütungsregelungen nicht als Maßstab für die üblicherweise in

NRW im Einzelhandel gezahlte Vergütung zugrunde zu legen sind. Die Beklagte trägt

hierzu auch lediglich vor, dass für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter im Discount-

Einzelhandel eine Vergütung bundesweit in Höhe von 4,- EUR bis 7,- EUR pro Stunde

gezahlt wird. Dies ist jedoch insofern unerheblich, als es zum Einen nichts über die im

gesamten Bereich des Einzelhandels in NRW insgesamt gezahlte übliche Vergütung

aussagt, zum Anderen, weil eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitkräften und

Vollzeitkräften im Hinblick auf die Entlohnung gem. § 4 TzBfG ungerechtfertigt wäre. Die

Beklagte kann sich daher nicht darauf zurückziehen, auch andere Discount-

Einzelhändler zahlten unter Verstoß gegen § 4 TzBfG eine Vergütung, die erheblich

unter der tariflichen üblichen Vergütung liege, denn entscheidend ist abzustellen auf

den entsprechenden Wirtschaftszweig, den Einzelhandel, in welchem die Klägerin tätig

ist, und nicht auf einen bestimmten Teilbereich, in dem im großen Umfang geringfügig

beschäftigte Frauen mit entsprechend niedriger Entlohnung eingesetzt werden. Dass

der Discount-Einzelhandel einen eigenen Wirtschaftszweig bildet und sich insofern von

der Einzelhandelsbranche unterscheidet, ist nicht erkennbar. Vergleichsmaßstab zur

Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses des vertraglich vereinbarten Lohns einer

Packerin zu deren Arbeitsleistung ist damit der im Einzelhandel maßgebliche Tariflohn

(zur Frage des Vergleichsmaßstabs, BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 -).

Vergleicht man die Stundenlöhne von 9,39 EUR brutto, 9,72 EUR brutto und 9,82 EUR

brutto gemäß der Lohngruppe II, Lohnstaffel a), des Lohntarifvertrages für den

Einzelhandel NRW mit der vertraglich vereinbarten Vergütung von 5,- EUR pro Stunde,

so ist bei der Vergleichsrechnung jeweils von Bruttobeträgen auszugehen, denn der

Arbeitsvertrag der Parteien enthält insoweit keine Nettolohnvereinbarung, was sich

schon aus der Regelung in § 4 des Arbeitsvertrages vom 22.08.2001 ergibt. Dass die

Beklagte im Falle des Überschreitens der Einkommensgrenzen von zuletzt 400,- EUR

monatlich auch eine Vergütung von 5,- EUR netto gezahlt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl.

dazu Arbeitsgericht Bremen/Bremerhaven vom 12.12.2007 - 9 Ca 9331/07 -).

Angesichts dessen ist der vertraglich vereinbarte Stundenlohn als Bruttolohn zu

vergleichen mit den tarifvertraglich festgelegten Bruttostundenlöhnen. Der vertraglich

vereinbarte Stundenlohn liegt um ca. 48 % unter der tarifvertraglichen üblichen

Vergütung und wird damit insoweit um mehr als 1/3 unterschritten. Es liegt daher ein

auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Eine

arbeitsvertragliche Abrede, nach der die arbeitnehmerische Leistung mit nur etwas mehr

als der Hälfte der üblichen Vergütung entlohnt werden soll, ist mit den guten Sitten nicht

zu vereinbaren und stellt ein unangemessenes, der Korrektur bedürfendes

Ungleichgewicht der gegenseitigen Leistungsverpflichtung dar (vgl. Arbeitsgericht

Bremen/Bremerhaven vom 12.12.2007 - 9 Ca 9331/07 -).

Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 BGB ist ein Anspruch der Klägerin auf die

übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB. Die übliche Vergütung ergibt sich, wie

ausgeführt, aus dem Lohntarifvertrag des Einzelhandels NRW. Danach hätte die

Beklagte die von der Klägerin geleistete Arbeitszeit, geht man tatsächlich von einer

Tätigkeit der Klägerin als Packerin aus, mit einem Stundenlohn von mindestens 9,39

EUR brutto, 9,72 EUR brutto und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brutto vergüten müssen.

Da die Klägerin für die genannten Zeiträume ab dem 01.01.2004 lediglich 7,96 EUR

brutto, 8,10 EUR brutto und 8,12 EUR brutto sowie 8,21 EUR brutto verlangt, und die

Berechnungen der Klägerin zur Höhe der ausgezahlten Beträge, die sich die Klägerin

netto anrechnen lässt, nicht bestritten worden sind, war dem Anspruch der Klägerin auf

Zahlung von 18.503,89 EUR brutto abzüglich gezahlter 11.369,60 EUR netto zu

entsprechen.

Die Ansprüche der Klägerin auf Vergütung auf der Basis der genannten Stundenlöhne

für die Zeit vom 01.01.2004 bis einschließlich 30.09.2007 sind auch nicht gemäß § 24

MTV des Einzelhandels NRW verfallen. Allerdings ist der Manteltarifvertrag des

Einzelhandels NRW vorliegend nachwirkend gemäß § 4 Abs. 5 TVG auf das zwischen

den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis anwendbar. Die Berufung der Beklagten auf

die Ausschlussfrist stellt sich jedoch nach Auffassung der Kammer als

rechtsmissbräuchliches Verhalten gemäß § 242 BGB dar.

Zwar geht das BAG davon aus, dass allein der Verstoß gegen die aus § 2 Abs. 1

NachwG folgende Verpflichtung nicht den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

begründet (BAG 29.05.2002 - 5 AZR 105/01 -; BAG 05.11.2003 - 5 AZR 676/02 -).

Vorliegend haben die Parteien jedoch in einem schriftlichen Arbeitsvertrag vom

22.08.2001 dezidiert die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien niedergelegt, ohne

gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG einen Hinweis auf den Manteltarifvertrag für den

Einzelhandel NRW aufzunehmen. Sie haben alle Punkte, die gemäß § 2 Abs. 1 S. 2

NachwG in die Niederschrift des Arbeitsvertrages aufgenommen werden müssen,

geregelt, nur diesen einen Punkt gerade nicht. Angesichts dessen musste die Klägerin

in dem Glauben sein, alle wesentlichen Vertragspunkte seien schriftlich festgelegt und

mündliche Nebenabreden seien nicht getroffen, obwohl tatsächlich zusätzlich zu den im

Arbeitsvertrag vom 22.08.2001 getroffenen Vereinbarungen noch die Regelungen des

Manteltarifvertrages für den Einzelhandel NRW hinzutraten. Da die Beklagte selbst über

einen Zeitraum von 6 Jahren den Manteltarifvertrag für den Einzelhandel NRW nicht

angewendet hat, setzt sie sich mit ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn sie

sich, ohne dass insoweit eine arbeitsvertragliche Niederschrift vorliegt, nunmehr auf die

Verfallfrist in § 24 MTV für den Einzelhandel NRW beruft. Dieses widersprüchliche

Verhalten stellt sich als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB dar. Von einem

Verfall der Ansprüche der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2004 bis 30.09.2007 ist

deshalb nicht auszugehen.

II.

Für die Monate Oktober bis Dezember 2007 sowie Januar bis März 2008 hat die

Beklagte der Klägerin auf der Basis einer 10-Stunden-Woche und einem Stundenlohn

von 8,21 EUR brutto jeweils 1.067,30 EUR brutto abzüglich der geleisteten

Nettolohnzahlungen von 568,75 EUR, bzw. 202,80 EUR Vergütung zu zahlen. Da

zwischen den Parteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen

Arbeitszeit nicht vereinbart ist, vielmehr in § 4 des Arbeitsvertrages vom 22.08.2001

festgelegt ist, dass die wöchentliche Arbeitszeit differieren und auch 10 Stunden

unterschreiten könne, gilt gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG eine Arbeitszeit von 10

Stunden pro Woche als vereinbart. Die Beklagte hat daher der Klägerin trotz fehlender

Arbeitsleistung die Vergütung für 10 Stunden pro Woche, mithin 260 Stunden für 6

Monate auf der Basis des Stundenlohns von 8,21 EUR brutto zu zahlen.

III.

Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt für die Jahre 2004 bis

2007. Hinsichtlich der Jahre 2004 bis 2006 bestehen insoweit schon Bedenken, ob nicht

der Urlaub, lässt man die Anwendbarkeit des MTV für den Einzelhandel NRW außer

Betracht, nach den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes spätestens mit dem 31.03.

des Folgejahres verfallen ist. Jedenfalls aber kommt ein Anspruch der Klägerin auf

Zahlung von Urlaubsentgelt für die Jahre 2004 bis 2007 schon deshalb nicht in Betracht,

weil die Klägerin sich noch in einem Arbeitsverhältnis befindet. Sofern die Klägerin

daher, wie sie behauptet, bezahlten Erholungsurlaub gegenüber der Beklagten geltend

gemacht und diese der Klägerin den Urlaub zu Unrecht verweigert hat, käme als

Schadensersatzanspruch nur ein Anspruch auf Gewährung von Urlaub für die

vergangenen Jahre in Betracht. Eine Abgeltung von Urlaub ist im bestehenden

Arbeitsverhältnis ausgeschlossen. Nur wenn der Urlaub wegen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, so ist er

abzugelten, § 7 Abs. 4 BUrlG. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin könnte,

sofern ihr tatsächlich noch ein Urlaubsanspruch für die Vergangenheit zustehen sollte,

diesen noch in Natur nehmen.

IV.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet

sich jeweils seit Erhebung der Klage mit den Lohnzahlungen an die Klägerin in Verzug.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten

waren verhältnismäßig zu teilen. Die Entscheidung über den Streitwert gründet sich auf

§§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, § 3 ZPO. Der Streitwert wurde in Höhe der

eingeforderten Zahlungsbeträge festgesetzt.

Schmidt-Hense