Urteil des ArbG Berlin, Az. 86 Ca 4035/07

ArbG Berlin: grundsatz der freien beweiswürdigung, wahrscheinlichkeit, umkehr der beweislast, angemessene entschädigung, vorstellungsgespräch, bauer, diskriminierung, glaubhaftmachung, anhörung
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Gericht:
ArbG Berlin 86.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
86 Ca 4035/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 AGG, § 3 AGG, § 7 AGG, § 15
Abs 2 AGG, § 15 Abs 4 AGG
Entschädigung wegen Einstellungsdiskriminierung -
überwiegende Wahrscheinlichkeit streitiger Indizien
Leitsatz
I. Tatsachen lassen eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals schon dann
i.S.d. § 22 AGG "vermuten", wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bei
freier Beweiswürdigung aus der Sicht einer objektiv verständigen Person der Schluss auf ein
Handeln "wegen" eines Diskriminierungsmerkmals überwiegend wahrscheinlich ist.
II. Eine Nichteinstellung "wegen" des Geschlechts i.S.d. § 22 AGG liegt auch dann vor, wenn für
die Nichteinstellung zugleich andere Gründe entscheidend waren. Der Anspruchssteller muss
nicht vortragen, dass eine bestimmte Behandlung ausschließlich auf einem Merkmal nach § 1
AGG beruhte. Ausreichend ist, wenn in einem "Motivbündel" das verpönte Merkmal enthalten
war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus
(vgl. BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540; BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05 -
NZA 2007, 507).
III. Tatsachen ("Indizien") sind im Sinne des § 22 AGG schon dann "bewiesen", wenn sie
"überwiegend wahrscheinlich" gemacht sind. Trotz eines unterschiedlichen Wortlauts gilt für §
22 AGG nichts anderes als das, was schon für § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. und entsprechend
für § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F. galt (zu § 611a BGB a.F.: vgl. BAG [05.02.2004] - 8
AZR 112/03 - NZA 2004, 540; zu § 81 SGB IX a.F.: BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05 - NZA
2007, 507).
IV. Kann eine überwiegende Wahrscheinlichkeit streitiger Indizien nicht bewiesen werden, geht
dieses non liquet auch nach § 22 AGG zu Lasten der klagenden Partei.
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.152,00 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung
wegen einer streitigen Einstellungsdiskriminierung.
Die am ... geborene Klägerin hat erfolgreich ein Hochschulstudium der .. absolviert und
weist eine Vielzahl weiterer Abschlüsse und praktischer Erfahrungen auf.
Beklagte ist die B., vertreten durch den D.
Die Klägerin bewarb sich im Jahr 2005 vergeblich auf eine vom D. ausgeschriebene
Stelle.
Rund die Hälfte des Dienstpersonals des D. im Bereich des Amtes des W. sind Frauen,
darunter eine Referentin. Bis vor kurzem teilten sich zwei teilzeitbeschäftigte
Mitarbeiterinnen die Position einer Referatsleitung, bevor sie zur Vollzeitbeschäftigung
zurückkehrten.
Die Beklagte schrieb unter dem 1. November 2006 für den Bereich des Amtes des W.
eine Stelle für "eine Referentin/einen Referenten" aus. Als Qualifikationserfordernis wurde
unter anderem angegeben: "abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium
vorzugsweise der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften". Die Ausschreibung enthielt
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vorzugsweise der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften". Die Ausschreibung enthielt
auch den Passus: "Die Verwaltung des D. gewährleistet die berufliche Gleichstellung von
Frauen und Männern und ist bestrebt, den Frauenanteil im genannten
Beschäftigungsbereich zu erhöhen. Bewerbungen von Frauen sind ausdrücklich
erwünscht." Die Stellenausschreibung war bis zum 3. November 2006 befristet.
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 1. November 2006 auf die Stelle. Die
Bewerbung der Klägerin ging am 6. November 2006 im Personalreferat der Verwaltung
des D. ein. Es gab für die ausgeschriebene Stelle nur wenige weibliche Bewerberinnen.
"Eine der Hauptkontaktpersonen in Auswahlverfahren" (so die Beklagte selbst) ist die
Zeugin Frau C. Die Klägerin wurde - als einzige weibliche Bewerberin - zu einem
Vorstellungsgespräch geladen. Als Vorstellungstermin wurde der Klägerin der 13.
Dezember 2006, 10.00 h genannt.
Die Klägerin rief am 4. Dezember 2006 die Zeugin Frau C. an und bat darum, den
Termin zu verschieben. Die Zeugin Frau C. kam der Klägerin entgegen. Beim Telefonat
erklärte die Zeugin Frau C. der Klägerin sinngemäß unter anderem, dass die
Personalabteilung die Klägerin als einzige weibliche Bewerberin durchgesetzt habe.
Am 13. Dezember 2006 kam es dann zum Vorstellungsgespräch. Die Referentin Frau B.
begrüßte die Klägerin unter anderem mit den Worten "...besonders freut sich die
Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind".
Am 17. Januar 2007 erhielt die Klägerin eine Absage.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Januar 2007 machte die Klägerin gegenüber der
Beklagten einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend. In dem
anwaltlichen Schreiben heißt es unter anderem, die Zeugin Frau C. habe im Telefonat
gegenüber der Klägerin erklärt, dass "`der W. keine Frau wolle´".
Die Beklagte lehnte einen Entschädigungsanspruch der Klägerin mit Schreiben vom 6.
Februar 2006, dem Klägervertreter am 8. Februar 2007 zugegangen, ab.
Mit der am 6. März 2007 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 13. März
2007 zugestellten Klage vom 5. März 2007 macht die Klägerin einen
Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern
geltend.
Die Klägerin behauptet, dass ihre Bewerbung schon am Freitag, den 3. November 2006,
und damit fristgerecht, beim D. eingegangen sei.
Die Zeugin Frau C. habe im Telefonat wörtlich erklärt: "Oh nein, tun Sie uns das doch
nicht an, Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige weibliche Bewerberein
durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau" (Zeugnis Frau C., Herr H.,
Parteivernehmung).
Ein Missverständnis sei auszuschließen, da der Zeuge Herr H. während der Telefonats in
unmittelbarer Nähe der Zeugin gesessen habe und die Ausführungen der Zeugin Frau C.
"weitestgehend selbst unmittelbar vernommen und die Äußerungen der Klägerin
unmittelbar miterlebt" habe.
Beim Vorstellungsgespräch am 13. Dezember 2006 habe nach der Begrüßung durch
Frau B. "eine merklich unangenehme Atmosphäre" geherrscht und der Referatsleiter
Herr N. habe erst nach einer längeren Pause erklärt: "Ich natürlich auch".
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Ausführungen der Beklagten zum Verlauf des
Vorstellungsgespräch und die Behauptung, die Einstellung sei aus lediglich objektiven
Gründen erfolgt, unbeachtlich seien. Schließlich unterstelle die Klägerin zu Gunsten der
Beklagten nicht, dass sie bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 10.152,00 nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Bewerbung der Klägerin sei nicht vor dem 6. November
beim D. bei ihr eingegangen. Sie ist der Ansicht, dass die Berücksichtigung der
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beim D. bei ihr eingegangen. Sie ist der Ansicht, dass die Berücksichtigung der
Bewerbung gleichwohl gegen eine Diskriminierungsabsicht spreche.
Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin mit ihrem Hochschulstudium der Romanistik
die Qualifikationen "nicht optimal" erfüllt habe. Die zuständigen Mitarbeiter des W. hätten
deshalb und wegen des nicht fristgerechten Eingangs der Bewerbung "zunächst formale
Bedenken" gegen eine Einladung geäußert. Das Personalreferat habe dann diese
Bedenken ausgeräumt.
Die Beklagte behauptet, dass die Zeugin Frau C. "intensiv über die möglichen
Auswirkungen diskriminierender Äußerungen geschult worden war" (Zeugnis Frau C.,
Frau Dr. L.).
Die Klägerin habe beim Vorstellungsgespräch selbst keinen überzeugenden Eindruck
gemacht.
Über die Behauptung der Klägerin, die Zeugin Frau C. habe im Telefonat am 4.
Dezember 2006 ihr gegenüber erklärt: "Oh, nein, tun Sie uns das doch nicht an, Sie
müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt, denn die
wollen doch keine Frau" wurde nach Anhörung der Klägerin gemäß Beweisbeschluss vom
1. November 2007 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Frau C. und Herr H.
Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird verwiesen.
Für den Sach- und Rechtsstreit im Übrigen auf die Schriftsätze der Parteien.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
§ 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 7, 3 AGG. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG kann bei einem Verstoß
gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden
ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nach
§ 15 Abs. 1 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei
Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei
benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
1.
gewahrt.
1.1.
einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wenn
Tarifvertragsparteien nichts anders vereinbaren. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 S. 2
AGG im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung.
Hier ist es unschädlich, dass von der darlegungspflichtigen Klägerin die genauen
Zeitpunkte des Zugangs der Absage der Beklagten vom 17. Januar 2007 und des
anwaltlichen Geltendmachungsschreibens vom 23. Januar 2007 nicht vorgetragen
wurden. Das Absagungsschreiben der Beklagten ist der Klägerin nicht vor dem
Ausstellungsdatum des Absagungsschreibens, d.h. nicht vor dem 17. Januar 2007,
zugegangen. Das Geltendmachungsschreiben ist der Beklagten spätestens zum Datum
des Antwortschreibens der Beklagten, d.h. am 6. Februar 2007, - und damit fristgerecht
- zugegangen.
Die Frist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG wurde gewahrt, obwohl im
Geltendmachungsschreiben kein bestimmter Betrag gefordert wurde. Für die
prozessuale Geltendmachung wird ein bezifferter Antrag nicht verlangt
(Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 15 Rn. 37; Thüsing, in: Münchener Kommentar,
BGB, 5. Aufl. [2007], AGG § 15 Rn. 11; Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 57). Für
die außergerichtliche Geltendmachung gilt nichts anderes (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB,
66. Aufl. [2007], AGG, § 15 Rn. 8 m.w.N.).
1.2
eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der
Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Die Klagefrist beginnt
mit Zugang der Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 AGG und unabhängig davon, ob der
Anspruch abgelehnt wurde (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 15 Rn. 58). Die Frist
des § 61b ArbGG wird gewahrt durch Eingang der Klage beim Gericht und alsbaldige
Zustellung an den Arbeitgeber (§ 167 ZPO) (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 15 Rn.
60).
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Die Klage ging bei Gericht am 6. März 2007 ein und wurde am 13. März 2007 - und damit
"demnächst" im Sinne des § 167 ZPO - der Beklagten zugestellt. Unabhängig vom
genauen Zugangszeitpunkt des Geltendmachungsschreibens vom 23. Januar 2007 ist
damit die Klagefrist gewahrt.
2.
AGG keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG i.V.m. § 3 AGG
bewiesen.
2.1
Grundes - und damit unter anderem nicht wegen ihres Geschlechts - benachteiligt
werden. Eine Benachteiligung i.S.d. 7 Abs. 1 AGG ist in § 3 AGG legaldefiniert. Hier wird
von der Klägerin nur eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 1 AGG ins Feld
geführt. Eine solche liegt nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen des
Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer
vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
2.2
(Nichteinstellung) sind unstreitig. Im Streit liegt allein, ob die Nichteinstellung "wegen"
des Geschlechts der Klägerin erfolgte.
2.3
Nichteinstellung zugleich andere Gründe entscheidend waren. Der Anspruchssteller
muss nicht vortragen, dass eine bestimmte Behandlung ausschließlich auf einem
Merkmal nach § 1 AGG beruhte. Ausreichend ist, wenn in einem "Motivbündel" das
verpönte Merkmal enthalten war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt
eine Benachteiligung nicht aus
(für § 22 AGG: Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 14; Windel, RdA 2007, 1 (3);
Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 3 Rn. 2; für § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F.:
BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540 = NJW 2004, 2112 (2115); vgl. auch
BVerfG [16.11.1993] - 1 BvR 258/86 - NJW 1994, 647 = AP BGB § 611a Nr. 9 = juris [Rn.
49]; für § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F.: BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05 - NZA
2007, 507 (512) [Rn. 43]).
Unerheblich ist es daher, ob die Klägerin nur wegen ihres Geschlechts nicht eingestellt
worden ist. Hinreichend ist es, dass sie als Bewerberin auch wegen ihres Geschlechts
nicht berücksichtigt wurde (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 15 Rn.
7).
Ein Entschädigungsanspruch der Klägerin scheitert daher nicht daran, dass sie beim
Vorstellungsgespräch nicht alle Fragen beantworten konnte und andere Bewerber besser
als sie waren. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Geschlecht beim
Auswahlprozess - und sei es durch die Auswahl der ihr als Romanistin nicht
entgegenkommenden Fragen - mit eine Rolle spielte.
2.4
mit ein Grund für die Nichteinstellung war.
2.4.1
"Indizien beweist", die eine Benachteiligung "wegen" des Geschlechts "vermuten" lassen.
Dann trägt die andere Partei - hier die Beklagte - "die Beweislast dafür, dass kein
Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat".
2.4.2
Ungleichbehandlung "wegen" ihres Geschlechts "vermuten" lassen, d.h. der klägerische
Vortrag überhaupt schlüssig ist.
Was "vermuten" i.S.d. § 22 AGG konkret bedeutet, ist klärungsbedürftig und letztlich
streitig.
Negativ abgegrenzt ist nach einhelliger, zutreffender Auffassung weder § 22 AGG noch
die Vorgängernorm § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. eine Vermutung i.S.d. § 292 ZPO
(KR/Pfeiffer, 8. Aufl. [2007], AGG Rn. 186; Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 3;
Roloff, BeckOK, AGG [01.09.2007] § 22 Rn. 5) (BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03 - NZA
2004, 540 = NJW 2004, 2112 (2114)).
Positiv wird "Vermutung" verbreitet dahingehend bestimmt, dass es Tatsachen bedürfe,
die "nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine
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die "nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine
Diskriminierung bedeuten" (Thüsing, in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. [2007],
AGG § 22 Rn. 10 m.w.N. zu § 611 a BGB; KR/Pfeiffer, 8. Aufl. [2007], AGG Rn. 183 ("und
sei es nur leicht"); Küttner/Kania, Personalbuch, 14. Aufl. [2007]/Diskriminierung Rn.
136). Darin wird z. T. eine Parallele zum Anscheinsbeweis gesehen (Voigt, in:
Schleusener/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 22 Rn. 25 ("ähnlich")).
Eine Assoziation und Parallelisierung zum Anscheinsbeweis erscheint allerdings
irreführend (a.A. wohl Wendel, RdA 2007, 1 (4)). Sie ist allein insofern zutreffend, als auch
ein Anscheinsbeweis dem Anspruchssteller zugute kommen kann. Ein Anscheinsbeweis
setzt "einen typischen Geschehensablauf" voraus, d.h. das Feststehen eines
Sachverhalts voraus, "der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte
Ursache oder einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den bestimmten Erfolg
hinweist" (BAG [18.01.1995] - 5 AZR 817/93 - NZA 1996, 27 (28) m.w.N.). Eine solche
Empirie liegt in Diskriminierungfällen aber oftmals nicht vor.
Es kann hier offen bleiben, ob für die Bildung der richterlichen Überzeugung von einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit Tatsachen auf Grund einer "allgemeinen
Lebenserfahrung" zu verlangen sind. Die Rede von einer allgemeinen Lebenserfahrung
ist in Diskriminierungsfällen oftmals entweder reine Fiktion oder eine unzulässige
Beweiserschwerung.
Was § 22 AGG verlangt ist (nur) eine Beurteilung "aus der Sicht einer objektiv
verständigen Person im Einzelfall" (Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 22
Rn. 2). "Hierzu genügt die Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Geschlechtszugehörigkeit und Nachteil"
(zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F.: BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540 =
NJW 2004, 2112 (2114); zu § 22 AGG: ausführlich Roloff, BeckOK, AGG [01.09.2007] § 22
Rn. 6). Und es reichen "Anhaltspunkte, die eine Benachteiligung gerade aus diesem
Grunde plausibel erscheinen lassen" (Willemsen/Schweibert, NJW 2005, 2583). "Die auf
die feststehenden Hilfstatsachen gestützte Schlussfolgerung muss überwiegend
wahrscheinlich sein, ohne jedoch alle anderen Alternativen zwingend auszuschließen"
(Erfurter Kommentar/Schlachter, 8. Aufl. [2008], AGG § 22 Rn. 3 a.E.). Es gilt dabei der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung, § 286 Abs. 1 ZPO (Wendel, RdA 2007, 1 (4 ff.)).
Reicht für die Vermutung i.S.d. § 22 AGG eine "überwiegende Wahrscheinlichkeit" aus,
bedarf es lediglich des Beweismaßes der Glaubhaftmachung, das zu unterscheiden ist
von den in § 294 ZPO geregelten Beweismitteln der Glaubhaftmachung.
Für einen Beweis durch Nachweis der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" von Tatsachen
(Glaubhaftmachung) genügt es, dass das Bestehen der Tatsachen wahrscheinlicher ist
als ihr Gegenteil (Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. [2007], § 294 Rn. 3). "Erforderlich und
ausreichend zugleich ist, wenn mehr für die Wahrheit der Behauptung spricht als
dagegen" (Walker, Der einstweilige Rechtsschutz [1993], Rn. 321 m.w.N.) und eine
schlüssige, erschöpfende, naheliegende und "eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit"
gegeben ist (BVerfG [05.11.1973] - 7 Qs 865/73, BVerfGE 38, 35 (39)).
2.4.3
Richtigkeit unterstellt, eine Nichteinstellung der Klägerin auch wegen ihres Geschlechts
überwiegend wahrscheinlich sein lässt.
Die Tatsache, dass die Klägerin erklärtermaßen die einzige Frau war, die überhaupt zu
einem Vorstellungsgespräch geladen wurde, macht hier kein Diskriminierungsmotiv
wahrscheinlich. Dies beruht auf den Besonderheiten der ausgeschriebenen Stelle. Das
objektiv nachvollziehbare und begründete Anforderungsprofil der Stellenausschreibung
verlangt unter anderem gründliche Kenntnisse eines Geschäftsbereiches, der historisch
bedingt in der Vergangenheit eine reine Männerdomäne war. Die Klägerin dürfte derzeit
mit ihrer Performance unter Frauen eine große Ausnahme sein. Zugleich bedeutet dies,
dass die Bewerbung nur weniger Frauen und nur die Auswahl der Klägerin als potentiell
geeignete Bewerberin keinen Schluss auf ein noch aktuelles Diskriminierungsmotiv der
Beklagten zulässt.
Auch der Verlauf des Vorstellungsgesprächs gibt für eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit eines Diskriminierungsmotivs nichts her, selbst wenn man den
Vortrag der Klägerin unterstellt. Es ist daher unschädlich, dass der Vortrag der Klägerin
insoweit keinen ordnungsgemäßen Beweisantritt enthält, weshalb diesbezüglich auch
kein richterlicher Hinweis erfolgte.
Die Eingangsbegrüßung der Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau B.: "Guten Tag Frau
.., besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind" macht
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.., besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind" macht
eine Benachteiligung der Klägerin als Frau nicht überwiegend wahrscheinlich. Seitens der
Mitarbeiterin B. nicht, weil sowohl nach dem objektiven Inhalt der Äußerung als auch
nach dem Eindruck einer freundlichen und offenen Persönlichkeit der Mitarbeiterin B. in
der mündlichen Verhandlung diese Äußerung im Zweifel nur wohlwollend und
aufmunternd gemeint war. Aus den oben genannten Gründen ist der Hinweis auf die
Gleichstellungsbeauftragte auch nicht Spiegelbild einer objektiven
Diskriminierungshaltung der Bedarfsstelle als etwaiger personalpolitischer Widerpart der
Personalstelle.
Es kann auch dahinstehen, ob nach dieser Äußerung unter den anwesenden Mitgliedern
der Auswahlkommission "eine merklich unangenehme Atmosphäre" entstand.
Abgesehen davon, dass ein solch subjektiver, von der Beklagten bestrittener Eindruck
der Klägerin kaum der Objektivierung zugänglich ist, wäre dies, selbst unterstellt,
zunächst einmal nichtssagend. Eine solche Atmosphäre kann aus vielen Gründen
entstehen. Etwa auf Grund einer Missverständnis-Kette. Hatte die Klägerin die
telefonische Äußerung der Zeugin am 4. Dezember 2006 missverstanden, war die
objektiv neutral zu verstehende Eingangsäußerung der Mitarbeiterin Frau B. für sie
ebenfalls missverständlich, so dass der natürliche Gesprächsverlauf gestört gewesen
sein konnte. Maßgeblich ist aber nicht das Empfinden der Klägerin, sondern der objektive
Empfängerhorizont. Die Atmosphäre kann aber auch dadurch entstanden sein, dass die
übrigen Anwesenden den betonenden Hinweis auf die Gleichstellungsbeauftragte als zu
politisch und unangebracht oder als unter Rechtfertigungsdruck setzend empfanden (,
obwohl nicht so gemeint). Der Auslegungsmöglichkeiten sind viele. Keine ist jedoch
zwingend oder überwiegend wahrscheinlich.
2.4.4
die Zeugin Frau C. im Telefonat am 4. Dezember 2006 erklärt hätte: "Oh nein, tun Sie
uns das doch nicht an, Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche
Bewerberin durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau."
Allgemein werden diskriminierende Äußerungen des Arbeitgebers oder eines
entscheidungserheblichen Vertreters als mögliche Tatsachen, die eine Vermutung
begründen können angeführt
(Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 15; KR/Pfeiffer, 8. Aufl. [2007], AGG Rn. 183;
Voigt, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 22 Rn. 30; zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB
a.F.: Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2. Aufl. [2006], BGB, § 611a Rn.
55; Münchener Kommentar/Müller-Glöge, BGB, 4. Aufl. [2005], § 611a Rn. 82).
Die Zeugin Frau C. ist nun zwar keine entscheidungserhebliche Vertreterin der
Beklagten. Gleichwohl ist die ihr unterstellte Äußerung "die wollen doch keine Frau"
erheblich. Wie von der Beklagten selbst betont, ist die Zeugin C. "Hauptkontaktperson"
für Bewerber im Auswahlverfahren. Damit ist sie zwar keine Entscheidungsträgerin,
jedoch ersichtlich eine Person, die Einblicke in ein Auswahlverfahren hat oder haben
kann. Es blieb auch unbestritten, dass die Zeugin zumindest gesagt hat "wir haben sie
als einzige Bewerberin (durchgesetzt/durchgeboxt)". Damit hat die Zeugin gegenüber
der Klägerin ein Internum der Beklagten offengelegt, das die Klägerin im Grunde nichts
anging. Dies auch in "Wir"-Form, was eine behördenspezifische Form der Anonymisierung
sein mag, aber auch schlicht den Eindruck vermitteln kann, als habe die Zeugin
ausreichenden Einblick, um eine Aussage wie "die wollen doch keine Frau" überhaupt
berichtend treffen zu können.
Die Beklagte wandte ein, dass die Äußerung schon deshalb nicht gefallen sein könne,
weil die Zeugin "intensiv über das AGG" geschult worden sei. Dies ist zum einen zu
unsubstantiiert und zum anderen ein Fehlschluss vom Sollen aufs Sein. Letzteres gilt
allgemein und hier konkret, da schon der unstreitige Teil der Äußerung "wir haben sie als
einzige Bewerberin (durchgesetzt/durchgeboxt)" zeigt, dass Äußerungen fielen, die die
Beklagte in die Nähe eines Diskriminierungsverdachts bringen konnten - wenn auch
möglicherweise nur unbedacht und zu leutselig.
Auch der Einwand, dass doch die Stellenausschreibung ausdrücklich den Passus
enthielte, die Bewerbung von Frauen sei erwünscht, schließt weder die Äußerung der
Zeugin noch eine diskriminierende Haltung der Bedarfsstelle aus. Denn es handelt sich
ersichtlich um einen bei Behörden üblichen formularmäßigen Passus, der nicht
notwendig in Einklang mit der tatsächlichen Motivationslage der konkreten
Entscheidungsträger stehen muss.
Ebensowenig schließt bei unterstellter Äußerung der Zeugin schon die Personalstruktur
des einstellenden Bereichs der Beklagten eine Diskriminierung aus. Eher ist das
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des einstellenden Bereichs der Beklagten eine Diskriminierung aus. Eher ist das
Gegenteil der Fall. Die allgemeine, unbestritten gebliebene Behauptung, dass "rund die
Hälfte der Dienstposten" im entsprechenden Bereich Mitarbeiterinnen übertragen
worden sei, ist nicht aussagekräftig, da nicht konkret gesagt wurde, um welche
Dienstposten es sich handelt. Aussagekräftig ist hingegen die Geschlechtsverteilung im
höheren Dienst. Hier berichtet die Beklagte nur von einer Referentenstelle, die von einer
Frau besetzt ist, und von zwei Teilzeitkräften, die sich eine Referatsleitung geteilt hätten.
Ohne Kenntnis davon, wieviele Referentenstellen und Referatsleiterstellen es insgesamt
gibt, wird dadurch nur der Eindruck erzeugt, dass jedenfalls im hier entscheidenden
höheren Dienst Frauen unterrepräsentiert sind. Im Übrigen kann die Beklagte dadurch
nur widerlegen, dass man überhaupt keine Frau will, nicht aber, dass man für die
konkrete Stelle keine Frau will.
2.5.5
genau gesagt hat, bedurfte es einer Beweisaufnahme. Die Klägerin ist im Ergebnis der
Beweisaufnahme jedoch trotz § 22 AGG beweisfällig geblieben.
Trotz des mißratenen (a.A: Düwell, BB 2006, 1741 (1744) ("zu begrüßen")) und
irreführenden (vgl. Windel, RdA 2007, 1) Wortlauts reicht es nach § 22 AGG zur Umkehr
der Beweislast aus, dass die eine Vermutung begründenden Tatsachen ("Indizien")
überwiegend wahrscheinlich sind
(BT-Dr 16/1780, S. 47 = NZA 2006, Beil. Heft 16, S. 30; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66.
Aufl. [2007], AGG, § 22 Rn. 2 ("bei richtlinienkonformer Auslegung"); Erfurter
Kommentar/Schlachter, 8. Aufl. [2008], AGG § 22 Rn. 1, 3; KR/Pfeiffer, 8. Aufl. [2007],
AGG Rn. 185 (Glaubhaftmachung); Thüsing, Diskriminierungsschutz [2007], Rn. 646;
Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 5; Voigt, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG
[2007], § 22 Rn. 35; Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl.
[2007], J Rn. 73a; Düwell, BB 2006, 1741 (1743 f.); Grobys, NZA 2006, 898 (900);
Bertzbach, in: Däubler/Bertzbach, AGG [2007], § 22 Rn. 32; Linck; in: Schaub,
Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. [2007], § 34 Rn. 135).
Es gilt nichts anderes wie zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. und entsprechend zu § 81 Abs.
2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F.
(zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. vgl. BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540
(543) m.w.N.; BVerfG [21.09.2006] - 1 BvR 308/03 - NZA 2007, 195 = AP BGB § 611a Nr.
24; zu § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F. vgl. BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05 - NZA
2007, 507 (509)).
Die Gegenauffassung
(Jauernig, BGB, 12. Aufl. [2007], AGG, § 22 Rn. 3 ("volle richterliche Überzeugung");
Annuß, BB 2006, 1629 (1635 i.V.m. Fn. 74); Fricke, VersR 2006, 1473 (juris);
Küttner/Kania, Personalbuch, 14. Aufl. [2007]/Diskriminierung Rn. 136 (mit
unzutreffenden Verweis auf Grobys); Diller, BB 2006, 1968 (irreführend die
unkommentierte Übernahme des gesetzlichen Wortlauts); verfehlt bis irreführend auch
Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 22 Rn. 3, 6, die ihre Mindermeinung als schon
immer herrschende Meinung ausgeben; nicht anders Lingemann, in:
Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 2. Aufl. [2007], AGG § 22 Rn. 3 unter (Schein-) Berufung
auf die bisherige Rechtsprechung des BAG zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F.; unklar
Zwanziger, in: Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl. [2007], § 111, Rn. 159 (nur von
"beweisen" redend, jedoch die herrschende Auffassung als eigene in Fn. 474 zitierend)
tappt in eine Wortlautfalle, indem sie dem Ausdruck "beweisen" in § 22 AGG eine engere
Bedeutung zumisst, obwohl dies nach dem Wortlaut weder geboten noch nach der
Gesetzgebungsgeschichte gewollt ist, noch richtlinienkonform wäre.
Zunächst ist der Ausdruck "Beweis" mehrdeutig und auch die bloße Glaubhaftmachung
ein Beweis (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl. [2004], § 109
Rn. 2). Nur in einem engeren und damit nicht notwendigen Sinn ist "Beweis" nur der
Vollbeweis, d.h. der Beweis zur vollen richterlichen Überzeugung.
Zum anderen war mit dem Wechsel des Wortlauts vom "glaubhaft machen" i.S.d. § 611a
Abs. 1 S. 3 BGB a.F. zu "beweisen" i.S.d. § 22 AGG erklärtermaßen keine sachliche
Änderung gewollt. Es sollte schlicht eine vermeintliche, in Wirklichkeit durch die klärende
Rechtsprechung des BAG längst beseitigte Unklarheit vermieden werden, dass nicht die
Beweismittelregelung des § 294 ZPO zur Anwendung kommt. Dazu reicht es aus, die
Begründung des Wortlauts in seiner letzten Fassung zu lesen: "Die Diskussion des
Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hat gezeigt, dass der - bereits in § 611a BGB -
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Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hat gezeigt, dass der - bereits in § 611a BGB -
verwendete Begriff der „Glaubhaftmachung“ oftmals dahingehend missverstanden wird,
er beziehe sich auf § 294 ZPO und lasse die eidesstattliche Versicherung als
Beweismittel zu. Es ist insoweit eine sprachliche Neufassung zur Bestimmung des
Beweismaßes erfolgt. Dies ist eine erforderliche Klarstellung für die Praxis; eine
Rechtsänderung ist damit nicht verbunden. Die Vorgaben der einschlägigen Richtlinien
werden nach wie vor erfüllt" (BT-Dr 16/2022 = Beil. zu NZA Heft 16/2006, S. 31). Dies
mag man als "rätselhafte Neuerung" (Richardi, NZA 2006, 881 (886)) empfinden oder
unnötig - da die Unterscheidung zwischen Beweismaß und Beweismittel übergehend -
dramatisieren (Thüsing, in: Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, 774), gewollt ist im
Vergleich zu § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. jedenfalls und erklärtermaßen keine sachliche
Änderung.
Für diese Auslegung spricht auch, dass allein dies den EU-Richtlinien entspricht, deren
Umsetzung das AGG dient. Die EU-Richtlinien verlangen, dass ein bloßes
"Glaubhaftmachen" ausreicht. Vor dem Hintergrund, dass die Effektivität des
Diskriminierungsschutzes mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast steht und
fällt, verlangt Art. 4 Abs. 1 der maßgeblichen Beweislast-Richtlinie 97/80/EG von den
Mitgliedsstaaten eine Regelung der Beweislast dahingehend vor, dass es ausreicht,
"Tatsachen glaubhaft (zu) machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder
mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen". In der Sache nach nicht anders sind auch
die Beweislastvorgaben in den umzusetzenden Diskriminierungsrichtlinien RL
2000/78/EG (vgl. Art. 10) und RL 2000/43/EG (vgl. Art. 8).
Es ist nun kaum anzunehmen, dass der Gesetzgeber - und sei es unter Einflußnahme
des Rechtsausschusses "in letzter Minute" - sehenden Auges gegen die EU-Richtlinien
mitsamt des in ihnen enthaltenen Verschlechterungsverbotes verstoßen wollte.
Jedenfalls wäre eine richtlinienkonforme Auslegung möglich und geboten (Thüsing, in:
Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. [2007], AGG § 22 Rn. 2; Thüsing,
Diskriminierungsschutz [2007], Rn. 646; Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22 Rn. 5 ("in
jedem Fall"); Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 22 Rn. 2; Bauer/Evers,
NZA 2006, 893 (895); KR/Pfeiffer, 8. Aufl. [2007], AGG Rn. 181; offen lassend Jauernig,
BGB, 12. Aufl. [2007], AGG, § 22 Rn. 3).
2.5.6
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die von ihr behauptete Äußerung der Zeugin C.
beweisen. Überwiegend wahrscheinlich ist hier dagegen, dass die Klägerin die Zeugin
schlicht missverstanden hat.
2.5.6.-1
erklärte zwar, dass sie der Klägerin gesagt habe, "dass keine weitere Frau eingeladen
werden sollte". Diese Phrase mag isoliert betrachtet diskriminierend klingen. Ihr Sinn ist
jedoch zu kontextualisieren. Aus dem Zusammenhang wird deutlich, dass sich diese
Äußerung auf die fehlende Eignung der weiteren Bewerberinnen bezog. Dann ist die
Äußerung nicht diskriminierend, sondern schlicht der Bericht über das Ergebnis einer
(objektiven) Auswahl.
Die Zeugin Frau C. hat auch auf Nachfragen ausgeschlossen, dass sie gesagt hat: "die
wollen (doch/auch) keine Frau" und erklärt, dass sie sich dessen sicher sei.
Unerheblich erscheint es, ob es im Telefonat hieß "wir haben sie durchgeboxt" (so die
Klägerin) oder "wir haben sie durchgesetzt" (so die Zeugin). Die Zeugin wurde hier daher
vom Gericht nicht gefragt, ob sie hinsichtlich dieses Wortes einer Wortwörtlichkeit sicher
ist oder nicht bzw. die Verwendung des anderen Wortes ausschließen könne. Letztlich
sind in diesem Zusammenhang beide Wörter synonym. Der Ausdruck "durchgeboxt"
konnotiert hier keine Diskriminierungsabsicht.
Nun kann man an dem Erinnerungsvermögen der Zeugin Frau C. zweifeln, da diese
zuvor erklärt hatte, dass sie den wortwörtlichen Inhalt des Telefonats nicht mehr
wiedergeben könne, gleichwohl aber ausschloss, dass sie die Wendung "die wollen ..
keine Frau" verwendet habe.
Klar wurde jedoch, dass die Zeugin Frau C. als sicher bezeugen wollte, dass sie im
Telefonat nichts über eine diskriminierende Haltung der Entscheidungsträger der
Bedarfsstelle mitgeteilt hat, mit welchen Worten genau auch immer.
Die Klägerseite mag einwenden, dass die Zeugin ja gar nichts anders aussagen könne,
da sie abhängige Arbeitnehmerin sei und Sanktionen befürchten müsse, wenn sie den
genauen Wortlaut wiedergeben würde. Aus einem solch allgemeinen Gesichtspunkt folgt
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genauen Wortlaut wiedergeben würde. Aus einem solch allgemeinen Gesichtspunkt folgt
aber keine konkrete Unglaubwürdigkeit der Zeugin. Auch nicht unter dem Gesichtspunkt,
dass der ganze Rechtsstreit die Leitung der Personalabteilung, mit der die Zeugin sich in
"wir"-Form verbunden fühlt, behördenintern in eine unangenehme Lage gebracht haben
mag, nur weil man in einem Telefonat mit einer Bewerberin zu gesprächig war. Davon
abgesehen hilft eine Unglaubwürdigkeit der Zeugin Frau C. der Klägerin nicht, da die
Zeugin eine Zeugin der Klägerin ist.
2.5.6.-2
das Beweisthema. Der Zeuge erklärte zwar, dass er gehört habe, dass beim
Handygespräch die Gesprächspartnerin der Klägerin gesagt habe: "Tun Sie das uns doch
nicht an. Die wollen doch keine Frau." Auf Nachfragen erklärte er jedoch auch, dass dies
sinngemäß, wenn auch im Kern die Aussage, gewesen sei. Es könne auch gesagt worden
sein "Frauen sollten nicht eingeladen werden".
Mit dieser Erklärung wurde der Zeuge zwar glaubwürdig(er). Gleichzeitig seine Aussage
aber auch unergiebig. Denn zwischen den Sätzen "Die wollen doch keine Frau" und
"Frauen sollten nicht eingeladen werden" besteht im konkreten Kontext ein
entscheidender Unterschied. Diesen Kontext hat der Zeuge aber ersichtlich
ausgeblendet. Er brachte zwar zielbewußt zunächst und dann wiederholt als wörtliches
Zitat die Sätze: "Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau." Auch auf
Nachfragen kam bis auf diesen entscheidenden Satz aber kein weiterer Wortlaut des
Gesprächs, weder vom Beginn des Gesprächs noch vom Gespräch danach und vor allem
nicht von den Äußerungen dazwischen. Entscheidend ist hier, dass sowohl nach dem
Vortrag der Klägerin als auch nach der Zeugin die Phrasen "Tun Sie das uns doch nicht
an" und "Die wollen doch keine Frau"/"Frauen sollten nicht eingeladen werden" nicht
direkt aufeinander folgten, sondern dazwischen etwas gesagt wurde, nämlich entweder
"Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt" oder
(sinngemäß): "Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige Bewerberin durchgesetzt.
Eine weitere Frau sollte nicht eingeladen werden, da Sie die einzige sind, die halbwegs
die Qualifikationserfordernisse mitbringt." Kann der Kläger aber ersichtlich nicht die
genaue Satzfolge - mit welchem genauen Inhalt auch immer - wiedergeben und
widerspricht er insoweit sogar der Klägerin, kann im Nachhinein der Sinnzusammenhang
der Äußerungen auch nicht im Sinne bloßer überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachvollzogen werden.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Vertiefung, inwieweit der Zeuge überhaupt
akustisch die Worte des Handy-Gesprächs wahrnehmen konnte. Die Kammer hat daher
davon abgesehen, die Beweisaufnahme durch einen von der Klägerin angebotenen
Augenschein (bzw. hier "Ohrenschein") zu erweitern und das im Termin präsentierte
Handy der Klägerin zu testen.
Auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen kommt es letztlich nicht an. Gegen sie spricht nicht
zwingend, dass er der Lebenspartner der Klägerin ist. Möglicherweise hat er auch auf die
Frage, ob er die Schriftsätze gelesen hätte (und woher er denn die genaue (frühere)
Dienstbezeichnung der Referatsleiterin kenne), die Unwahrheit gesagt. Eine Lüge in
einem Nebenpunkt schließt die Wahrheit in dem Hauptpunkt nicht notwendig aus (vgl.
allgemein Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl. (2007), Rn.
304 f.), erhöht allerdings auch nicht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen.
2.5.6.-3
Wahrscheinlichkeit ihres Vortrags. Zunächst einmal ist festzustellen, dass von der
Klägerin vier (!) verschiedene, jedoch jeweils als wortwörtlich ausgegebene Versionen
des Telefonats vorliegen.
Im anwaltlichen Geltendmachungsschreiben vom 23. Januar 2007 (Anlage K5, Bl. 15
d.A.) hieß es als wortwörtliche Aussage der Zeugin (1) "der W. keine Frau wolle". In der
Klageschrift (Bl. 3 d.A.) hieß es - wiederum als wortwörtliche Aussage ausgegeben: (2)
"Oh nein, tun Sie uns das doch nicht an, Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige
Bewerberin durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau." In der Anhörung sagte die
Klägerin zunächst lediglich (3): "Oh nein, tun Sie uns das doch nicht an, wir haben Sie als
weibliche Person durchgeboxt." Erst beim Vorlesen ihrer Aussage hieß es dann (4) "Oh
nein, tun Sie uns das doch nicht an. Wir haben Sie als einzige weibliche Bewerberin
durchgeboxt und die wollen auch keine Frau.".
Entscheidend ist hier, dass die vierte Version auf die Intervention ihres Klägervertreters
hin erfolgte, der sie dezent, aber für die Kammer sichtbar auf die Klageschrift (mit der
eingerückten Version (2)) hinwies. Bezeichnend war auch, dass auf die Frage des
Vorsitzenden, ob nicht auch der Ausdruck "doch" gefallen sein konnte, die Klägerin zur
Akte des Klägervertreters schaute, um dann ihre Aussage (4) in Richtung Klageschrift (2)
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Akte des Klägervertreters schaute, um dann ihre Aussage (4) in Richtung Klageschrift (2)
zu ändern.
Die Beklagte wird nun sagen, dass daraus doch eindeutig die Unglaubwürdigkeit der
Klägerin folge. Dies ist nicht zwingend so. Aus dem Aussageverhalten der Klägerin folgt
allerdings zumindest, dass das Wahrscheinlichere hier ein Missverständnis ist. Dass die
Klägerin im ersten Anlauf in der möglichweise für sie unerwarteten Anhörung - für die
Kammer überraschend - den alles entscheidenden Halbsatz nicht sagte, war jedenfalls
Ausdruck dessen, dass es mit der Fähigkeit der Klägerin zu einer wortwörtlichen
Reproduktion - wegen des Zeitablaufs verständlicherweise - nicht weit her ist. Zum
anderen auch möglicher Ausdruck dessen, dass die Klägerin schon allein durch eine
Äußerung in der Version (3) eine klar diskriminierende Äußerung sah, obwohl dies nach
dem objektiven Empfängerhorizont nicht der Fall ist. Dann ist aber nicht auszuschließen,
dass der Zusatz "und die wollen (auch/doch) keine Frau" schlicht eine Wertung der
Klägerin ist, die sie im Nachhinein als wörtlich gesagt wiedergibt. Dies bedeutet nicht -
dies auch im Hinblick auf die Persönlichkeit der Klägerin gesagt -, dass damit die Absicht
der Lüge verbunden sein muss (vgl. allgemein zur unbewußten
Wahrnehmungsverfälschung als den psychologischen Normalfall Bender/Nack/Treuer,
Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl. (2007), Rn. 82 ff.). Dies bedeutet jedoch, dass
man letztlich nicht mehr beurteilen kann, was überhaupt genau gesagt worden ist.
2.5.7
(Jauernig, BGB, 12. Aufl. [2007], AGG, § 22 Rn. 1; Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 22
Rn. 7; für § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F.: LAG Berlin [19.10.2006] - 2 Sa 1776/06 u.a. - juris
= LAGE BGB 2002 § 611a Nr. 2).
Ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für Tatsachen, die eine Benachteiligung wegen
eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen, nicht beweisbar und liegt damit ein
non liquet vor, bleibt es daher auch nach § 22 AGG dabei, dass die für die
Diskriminierung beweispflichtige Klägerin unterliegt.
II.
Rechtsstreits zu tragen. Diese bemessen sich nach einem gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46
Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO festgesetzten Streitwert.
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