Urteil des ArbG Berlin vom 15.03.2017

ArbG Berlin: vergütung, einstweilige verfügung, wesentlicher nachteil, techniker, provision, gewährleistung, betriebsrat, kopie, verhinderung, erlass

Gericht:

ArbG Berlin 28.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

28 Ga 12851/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 611 Abs 1 BGB, § 935 ZPO, §

940 ZPO, Art 1 Abs 1 GG, Art 2

Abs 1 GG

Vertragsgerechte Beschäftigung per Eilrechtsschutz

Tenor

I. Der Beklagten wird im Wege einstweiliger Verfügung aufgegeben, bei Meidung eines

vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes gegen ihre gesetzlichen Vertreter, den

Kläger bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren 28 Ca 12852/07 mit dem

Aufgabenbereich als Außendienstmitarbeiter in der Abteilung Mikro ... im

Vertriebsgebiet 16, 17, 18, 19 und von 23930 bis 23999 einzusetzen und tätig

werden zu lassen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.310,– € festgesetzt.

Tatbestand

Beschäftigung

Verfügungskläger (künftig kurz: " ") ist Diplom-Ingenieur

. Er

April 1989

den Diensten der (Verfügungs-)Beklagten

, die mit ihrem Hauptsitz in Hamburg

ansässig ist.

Beklagten vorformuliert ist, heißt es mit Blick auf den Kläger:

"c) Der Mitarbeiter ist ferner verpflichtet, bei gleicher Vergütung andere seinen

Fähigkeiten entsprechende und ihm zumutbare Aufgaben nach näherer

Weisung der Geschäftsleitung, eventuell auch nur vertretungsweise oder an

einem anderen Ort zu übernehmen".

Zur trifft § 15 ArbV 1996 ("Sonstige Vereinbarungen") die Regelung

"2.

Zusätzlich zu seinem Festgehalt erhält ... (der Kläger) eine Provision, abhängig

von der jeweils gültigen Regelung und dem erzielten Nettoumsatz".

Anwendungsberater

) für Mikroskope eingesetzt.

Hierfür bezog er zuletzt – neben im Rechtsstreit nicht näher bezifferten Provisionen – bei

Vergütungsgruppe G-5

Monatsgehalt

II.

"Anwender") für die Produkte der Beklagten anzuwerben, den Nutzern dann aber bei

Bedarf auch mit Rat und Tat zur Seite zu stehen

. Bei diesen Produkten es

sich um technisch hochentwickelte

Geräte, die freilich auch ihren haben: Dieser

beläuft sich auf durchschnittlich zu 25.000,– Euro, kann dabei jedoch zwischen 5.000,–

Euro und 500.000,– Euro liegen

. Entsprechend begrenzt ist – zumindest im

Verkaufsgebiet des Klägers (Mecklenburg-Vorpommern sowie das nördliche

Brandenburg: Postleitzahlbezirke 16

, 17, 18, 19 und 23930-23999

) – sein

: Dieser besteht neben einigen niedergelassenen Ärzten vor allem aus

öffentlich-rechtlich organisierten Forschungseinrichtungen, Universitäten und

Einrichtungen aus der Medizinforschung sowie dem "Life Science-Bereich"

III.

erschöpft: Nach den Worten der Beklagten handelt es sich bei Mecklenburg-

Vorpommern und Nordbrandenburg um Regionen, die beide "über einen geringen

Kundenstamm und wenig Kundenpotential" verfügen

. Fest steht jedenfalls, dass der

Kläger in den letzten Jahren die des Hauses

– bei weitem – nicht

erreichte. Einer diesbezüglichen "Präsentation"

Urteilsanlage

ergaben sich zwischen Zielen und Ergebnissen der beiden Verkaufsgebiete in den

Perioden "136P" bis "139P" folgende – von ihr für die letzten drei Zeitabschnitte (bei

einem "Break Even Point" von ca. 360.000,– Euro) als "nicht profitabel" apostrophierten –

Entwicklungen:

Hiernach hat die Beklagte entschieden, "dass diese Gebiete mangels Rentabilität eines

eigenen Außendienstlers zukünftig von Mitarbeitern benachbarter Gebiete betreut

werden"

IV.

haben, wie folgt:

erhielt der Kläger Nachricht:

"... wie heute besprochen erhalten Sie ein Angebot über eine neue Tätigkeit als

Techniker im Bereich Mikroskopie.

Zunächst finden Sie beigefügt die aktuelle Stellenausschreibung

und eine

Übersicht der Postleitzahlen

(Ihr Gebiet würde dem von Herrn S entsprechen).

Der Wechsel könnte zum 01.07.2007 stattfinden. Ihr monatliches Fixgehalt würde

unverändert bleiben – allerdings würden Sie in die Tarifgruppe 4 eingruppiert. Die

Zahlung der Vertriebsprovision würde zukünftig entfallen. Wir bieten Ihnen an, dass für

alle bereits begonnenen Projekte die hieraus entstehenden Provisionsansprüche für

weitere sechs Monate gezahlt werden. Zusätzlich haben Sie als Techniker die Möglichkeit

Provisionen aus dem Abschluss von Wartungsverträgen zu erzielen – bei

Wartungsverträgen gilt folgende Regelung: 20% Provision für neu abgeschlossene

Wartungsverträge für ... Mikroskope (Fremdfabrikate sind ausgeschlossen). Errechnet

wird der Betrag aus der Wartungsvertragssumme eines Jahres. ...".

Darauf antwortete der Kläger per E-Mail vom 20. Juni 2007

"... Ihr Angebot vom 21.05.2007 möchte ich nicht annehmen.

Für Gespräche die beiden Seiten entgegenkommen und zu einvernehmlichen

Lösungen führen bin ich offen".

Parteien ergab, hat das Gericht erkundet. Fest steht jedoch, dass die Beklagte mit

Schreiben vom 6. Juli 2007

ihren in Hamburg konsultierte. Darin teilte sie

dem Gremium mit, dass sie den Kläger ab 1. August 2007 in die Position eines Service-

Technikers unter Eingruppierung in die Tarifgruppe L 6 wolle. Zur Begründung

bezog

sich die Beklagte auf die vorerwähnte (S. 3-4 (III.)) "Präsentation". Am 11. Juli

2007 erteilte der Betriebsrat zur Versetzung des Klägers seine Zustimmung.

Urteilsanlage

der Kläger nunmehr folgende Nachricht:

... wie bereits mündlich besprochen, wird sich zukünftig Ihr Aufgabenbereich ändern.

Mit Wirkung vom

übernehmen Sie eine neue Tätigkeit als Servicetechniker im Bereich Mikroskopie bei

der ... Deutschland GmbH.

Ihr Einsatz erfolgt in dem, vorab per Mail am 21. Mai 2007, benannten PLZ-Gebiet.

Eine detaillierte Aufgabenbeschreibung

Ihrer neuen Tätigkeit fügen wir diesem

Schreiben bei.

Wir freuen uns auf eine weiterhin gute und erfolgreiche Zusammenarbeit. ...".

Diese "Freude" will der Kläger nicht – unbesehen – teilen:

Per Brief seiner Bevollmächtigten vom 30. Juli 2007

ließ er die Beklagte wissen, er

werde zwar "die ihm zugewiesene Tätigkeit zunächst per 01. August 2007 aufnehmen",

behalte sich "jedoch die rechtliche Prüfung der Änderung des Aufgabenbereichs vor". Da

die Anweisung vom 24. Juli 2007 das Direktionsrecht der Beklagten überschreite und

folglich unwirksam sei, werde um Mitteilung bis zum 7. August 2007 gebeten, ob von der

Anordnung Abstand genommen werde. – Zu einer solchen Rückäußerung es nicht:

übermittelte die Beklagte dem Kläger vielmehr

den Text eines auf den 27. Juli 2007 datierten (neuen) nebst Anlagen

(künftig kurz: " ") zur Gegenzeichnung.

überarbeiteten

Versetzungsvorbehalt – seinen Einsatz als "Servicetechniker

Mikroskopie in dem Bereich Mikroskopie Service ODE" vor. Zur Vergütung heißt es,

soweit hier von Interesse:

(1) Der Arbeitnehmer wird entsprechend der tarifvertraglichen Regelungen in die

Gehalts-/Lohngruppe L6 eingruppiert und vergütet. Derzeit sind das 2.416,69 €

pro Monat. Der Arbeitnehmer erhält daneben eine übertarifliche Zulage in Höhe

von 893,31 € pro Monat. Das Bruttogehalt beträgt 3.310,00 € ...

(4) Wenn es die wirtschaftliche Situation von ... erfordert, können auf die

übertariflichen Zulagen tariflich geregelte Entgelterhöhungen ganz oder

teilweise angerechnet werden, und zwar auch rückwirkend, wenn das Tarifgehalt

rückwirkend erhöht wird".

) ist für

Provisionsansprüche folgendes vorgesehen:

"Ab 1. August 2007 entfällt die Zahlung der Vertriebsprovision.

Übergangsweise besteht für den bisherigen Arbeitsvertrag, im Zeitraum vom 01.

Aug. 2007 bis 31. Jan. 2008, der Anspruch auf Zahlung entstandener

Provisionsansprüche, für alle bereits begonnenen Projekte.

Provisionsansprüche nach dem neuen Arbeitsvertrag ergeben sich aus dem

Abschluss von Wartungsverträgen.

Hier gilt folgende Regelung:

20% Provision für neu abgeschlossene Wartungsverträge für ... Mikroskope

(Fremdfabrikate sind ausgeschlossen).

Der Provisionsbetrag errechnet sich aus der Wartungsvertragssumme eines Jahres".

befasst sich mit der Stellung eines "Firmenfahrzeugs", für

deren Einzelheiten im dortigen Text auf die "internen ... Richtlinien" Bezug genommen

wird.

Beklagten drei Tage später zugestellten Antragsschrift erstrebt er stattdessen (neben

im Wege einstweiliger

Verfügung

Feststellung

24. Juli 2007

Er erblickt in der umstrittenen Direktive eine des Weisungsrechts der

Beklagten. Er habe, wie er meint, einen vertraglichen Anspruch auf die bisher ausgeübte

Tätigkeit als Anwendungsberater im ihm zugewiesenen Vertriebsgebiet. Zu deren

einseitiger Abänderung sei die Beklagte, wie er weiter meint, auch nicht durch den

vertraglichen Versetzungsvorbehalt in Nr. 1 Buchstabe c) ArbV 1996 (s. oben, S. 2 (I.))

ermächtigt. Die Beklagte sei darin namentlich – auch im Lichte des § 315 BGB

– nicht

berechtigt, ihn auf einen "geringwertigeren Arbeitsplatz" zu versetzen

. Gerade

suche die bekämpfte Anordnung aber zu erwirken: So solle er anstelle der bisherigen

Vertriebsaufgaben eine Tätigkeit ausüben, die zu 80 bis 90 v.H. aus Wartungs- und

Reparaturarbeiten bestehe

. Außerdem sei die bisherige Funktion mit der

Gehaltsgruppe 5 des maßgeblichen Tarifvertrages bewertet, während die Arbeit als

Service-Techniker der Lohngruppe 6 des Tarifvertrages entspreche

. Mit ihrer

Anordnung verändere die Beklagte im Ergebnis "Kernelemente des Arbeitsverhältnisses"

. Insofern sei sie, so macht der Kläger der Sache nach geltend, auf eine

verwiesen

VI.

sinngemäß,

Die Beklagte beantragt,

VII.

und hält ihr

Vorgehen im Übrigen für :

"Außendienstmitarbeit" dar wie die bisherige Anwendungsberatung

. Zu ihrem

Außendienst Mikroskopie gehöre nämlich nicht nur die Anwendungsberatung, sondern

alle Bereiche "Sales, Special Application sowie Service"

, und somit auch die

Gruppe der Servicetechniker.

der ihm zugewiesenen Aufgaben: Da es sich bei ihren Produkten um

technisch hoch entwickelte Mikroskope handele, sei der Service beim Kunden nach dem

Erwerb des Produkts für den Erfolg des Vertrages und die Bindung des Kunden ebenso

bedeutsam wie der Verkauf selbst. Da für den Kunden diese "Nachsorge" regelmäßig

sogar wichtiger sei als der eigentliche Erwerb des Geräts, sehe sie die technischen

Supportfunktionen auch nicht als dem Verkauf untergeordnet an, sondern gegenüber

dem Verkauf als gleichrangig

. Beide Funktionen wiesen auch weitgehende

Übereinstimmung auf, da sie gleichermaßen tief greifende Spezialkenntnisse in der

Mikroskoptechnik erforderten und die technische Kundenbetreuung sowohl durch den

Anwendungsberater als auch durch den Servicetechniker gewährleistet werden müsse

. Insofern werde das qualitative Niveau der Arbeitsleistung des Klägers folglich auch nicht

gesenkt

. Eben deshalb werde ihm auch zukünftig die gleiche Festvergütung zuzüglich

Provision gezahlt

VIII.

"Außendienst" falsch aus

: Tatsächlich sie im Hausgebrauch zwischen

der Tätigkeit im Außendienst (Anwendungsberater) und dem sogenannten technischen

Außendienst (Servicemitarbeiter)

. Dem entspreche, dass der Betriebsrat ihm (dem

Kläger) auf Nachfrage bestätigt habe, dass kein Techniker einen Arbeitsvertrag als

Außendienstmitarbeiter habe

Zudem unterscheide sich die gegenüber dem bisherigen Zustand

grundsätzlich: Abgesehen davon, dass schon die nunmehr auf "L6" herabgesetzte

tarifliche Eingruppierung zu Einbußen für die im Hause praktizierten

führe

, ergäben sich gleichartige Effekte bei den Provisionen: Während ihm bisher eine

Jahresprovision von 1,4 v.H. zustehe, die bei Erreichung des Soll-Umsatzes von

700.000,– Euro eine Provision von 9.800,– Euro ergebe, werde eine solche

Jahresprovision für bloße Techniker, die geringwertige Wartungsverträge abschlössen, zu

keinem Zeitpunkt auch nur annähernd erreicht

. Obendrein werde den Mitarbeitern im

Außendienst für ihre Vertriebstätigkeit "ein höherwertiger Dienstwagen" zugestanden als

den Mitarbeitern im Service

Letztlich hätten ihm Kollegen aus dem Servicebereich "mittlerweile bestätigt, dass die

Tätigkeit als Service-Techniker zu 80 % bei Reinigungs- und Wartungsarbeiten" liege

Dergleichen setze "lediglich mechanische Kenntnisse von der Funktion und

Zusammensetzung der Mikroskope voraus"

. Von solcher "bloßen Reparaturtätigkeit"

sei das "technische Verständnis von der Funktionsfähigkeit der Mikroskope", die er als

Anwendungsberater mitbringen müsse, "zu unterscheiden"

IX.

gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen verwiesen. Dasselbe gilt für die

beiderseits als Mittel zur Glaubhaftmachung eingereichten Eidesstattlichen

Versicherungen: Dies betrifft für den Kläger den Text vom 17. August 2007 (Bl. 162-164

GA), aufseiten der Beklagten die in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Stellungnahmen

der Herren vom 15. August 2007 (Bl. 152-153 GA) und ... vom 16. August

2007 (Bl. 154-155 GA). – inbegriffen von dieser Bezugnahme ist der Schriftsatz des

Klägers vom 26. September 2007 (Bl. 175 GA), mit dem der Kläger – nochmals – das

Angebot einer "minderwertigen Tätigkeit als Service-Techniker" rügt. Dieser Schriftsatz

ist erst nach dem Verhandlungstermin am 17. August 2007 aktenkundig geworden und

kann daher bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt werden.

Entscheidungsgründe

Dem (Haupt-)Antrag war sein Erfolg nicht zu versagen, so dass der Hilfsantrag nicht zur

Entscheidung anfällt. Die zeitliche Limitierung der ergangenen Eilverfügung verdankt sich

§ 938 Abs. 1 ZPO. – Im Einzelnen:

kann das Arbeitsgericht bei Streitigkeiten "aus dem Arbeitsverhältnis" (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 b

einstweilige Verfügungen

einstweiligen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, sofern

diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender

Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint; entsprechendes gilt im Bezug

auf den Streitgegenstand, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des

bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder

wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen sind hier für die vom

Beschäftigung

Vertriebsgebiet Mecklenburg-Vorpommern und nördliches Brandenburg erfüllt (s.

Eilverfügung

"dringlich" (s. unten, S. 17 ff. (C.)). Am Erfolg des Rechtsschutzbegehrens führt danach

kein Weg vorbei:

zu werden:

Arbeitsvertrag als dessen praktisch wichtigstem Unterfall – derjenige, welcher Dienste

zusagt (hier: der Arbeitnehmer), zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet,

der andere Teil (hier: der Arbeitgeber) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung. Als

Gegenstück der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erwächst

ihm unter dem

"Firmament der Grundrechtsordnung"

(genauer: der Art. 1 Abs. 1

, 2 Abs. 1

und

"Firmament der Grundrechtsordnung" (genauer: der Art. 1 Abs. 1 , 2 Abs. 1 und

2 Abs. 2 Satz 1

GG) ein Anspruch gegen den Arbeitgeber, von diesem auch

tatsächlich – und zwar vertragsgerecht

– zu werden

. Dem kann sich

der Arbeitgeber nicht dadurch entziehen, dass er die betriebliche Organisation einseitig

umgestaltet (s. dazu oben, S. 4 (vor IV.)) und so vollendete Tatsachen schafft

II.

"Anwendungsberater". Die auf seine Beschäftigung als ab 1. August

2007 gerichtete Anordnung im Schreiben vom 24. Juli 2007 erweist sich als rechtswidrig,

so dass es bei der bis zum 31. Juli 2007 bestehenden Weisungslage verbleibt

. Die

Beklagte war nämlich weder kraft allgemeinen (§ 106 Satz 1 GewO)

noch aufgrund des in Nr. 1 Buchstabe c) ArbV 1996 (s. oben, S.

2 (I. 1.)) berechtigt, den Kläger von seinen bisherigen Aufgaben einseitig zu entbinden,

um ihm nunmehr stattdessen kurzerhand aufzutragen. – Der Reihe nach:

vorigen Jahrhunderts, dass das allgemeine Weisungsrecht den Arbeitgeber nicht dazu

ermächtigt, dem Arbeitnehmer einseitig Tätigkeiten zuzuweisen, die zu einer

führen

. Diese Judikatur hat das (BAG) nicht nur

schon in den fünfziger Jahren weiter geführt

, sondern alsbald auch dahin ausgebaut,

dass die Grenze solcherart beanspruchter Dispositionsmacht auch dann überschritten

ist, wenn die bisherige Vergütung zwar nominell beibehalten wird, die dem Arbeitnehmer

zugedachten Tätigkeiten sich im Vergleich zu seinen bisherigen Aufgaben jedoch als

darstellen

. Kommt beides – Entgeltskürzung und geringere Wertigkeit

der betreffenden Dienste – zusammen, so ist das Schicksal der fraglichen Weisung in

aller Regel erst Recht besiegelt. Empfängt die Weisung ihre rechtliche Legitimation bei

solcher Sachlage nicht aus einem – seinerseits wirksamen – sogenannten

"Versetzungsvorbehalt", so bedarf der Arbeitgeber für den von ihm gewünschten

Aufgabenwechsel grundsätzlich des des Arbeitnehmers. Erlangt er

dieses Einverständnis nicht, so ist er auf den Weg der verwiesen

Wertigkeit der eines "Anwendungsberaters" im Hause der Beklagten (a), noch soll sie

dem Kläger auch nur mit seiner bisherigen Vergütung werden (b). Zum so

konfigurierten Eingriff in die vertraglichen Beziehungen der Parteien berechtigt die

Beklagte auch kein (wirksamer) (c). Auf die vom Kläger

aufgeworfene Frage, ob die Servicetechniker der Beklagten zu ihrem "Außendienst"

gehören oder nicht

, kommt es infolgedessen nicht an. – Dazu, nochmals, der Reihe

nach:

ergibt sich folgendes Bild:

aa.

begreiflich, dass die Parteien gerade die der Position eines Servicetechnikers

im Vergleich zum "Anwendungsberater" divergierend darstellen: Während der Kläger

daran rügt (s. oben, S. 7 (V.)), die Beklagte mute ihm damit zu 80 bis 90 v.H. Wartungs-

und Reparaturarbeiten – oder auch (S. 9 (VIII.)): zu 80 v.H. Reinigungs- und

Wartungsarbeiten – zu, beteuert diese im Gegenzug (S. 8 (VII.2.)) ihre besondere

Wertschätzung gerade für den Service. Jedenfalls sehe sie die technischen

"Supportfunktionen" nicht als dem Verkauf untergeordnet, sondern als diesem

"gleichrangig" an.

ab.

Rechtsfindung im Allgemeinen

und für das hier interessierende "Sozialbild"

des

Servicetechnikers im Besonderen zu halten ist, braucht hier nicht im Detail

ausgeleuchtet zu werden. Denn jedenfalls spiegelt sich der von der Beklagten

verlautbarte Gleichklang der jeweiligen Wertschätzung nicht ansatzweise im hierzu

innerbetrieblich praktizierten wider:

(1.)

angewandten Tarifvertrages eingeordnet. Demgegenüber soll seine Tätigkeit als

Servicetechniker lediglich den Merkmalen der entsprechen. Das belegt

nicht nur einen Wechsel im "Status" vom Gehalts- zum Lohnempfänger, was schon

Ungleichwertigkeit der betreffenden Aufgabenkreise indiziert

, sondern verweist auch

auf eine deutlich verringerte Wertschätzung: Wie die vonseiten der Beklagten

im Verhandlungstermin am 17. August 2007 überreichte Vergütungstabelle der

zuständigen Gewerkschaft zeigt, lag das monatliche Entgelt der Gehaltsgruppe G 5 bis

31. Juli 2007 zwischen 2.506,81 Euro und 2.727,97 Euro brutto. Demgegenüber stand

Lohnempfängern nach Maßgabe der Lohngruppe L 6 eine Vergütung von lediglich

2.344,91 Euro brutto pro Monat zu.

(2.)

tarifvertraglich bewertet ist als die vom Kläger bisher als Anwendungsberater

ausgeübte Tätigkeit. Die Diskrepanz fiele sogar noch auffälliger aus, wenn die Beklagte

an ihrer dem Kläger ursprünglich unterbreiteten Offerte (s. oben, S. 4 (IV.1.))

festgehalten hätte, seine Arbeit als Servicetechniker sogar nur mit einer – nicht näher

bestimmten – "Tarifgruppe 4" zu klassifizieren. War die gemeint, so

entsprach dies äußerstenfalls einer Monatsvergütung von 2.436,97 Euro, ging es um die

betreffende , so wären lediglich 1.853,92 Euro tarifvertraglich taxiert.

ac.

zugedachten Aufgaben zu objektivieren. Schon agiert die Anordnung der

Beklagten vom 24. Juli 2007 nicht mehr im Rahmen des allgemeinen Weisungsrechts.

dem Willen der Beklagten auf die Verminderung seiner hinauslaufen soll,

womit die "Schmerzgrenze" schon des (s. oben, S. 12 (B.II.1.))

überschritten wäre. Mit diesem Befund verkennt das befasste Gericht nicht, dass dem

Kläger sein Grundgehalt von 3.310,– Euro brutto erhalten bleiben soll. Die Beschränkung

des Blicks auf das Grundgehalt bliebe aber vordergründig. Denn die bisherige Vergütung

des Klägers als Anwendungsberater bestand eben nicht nur im :

ba.

eigens fixierte (s. nochmals oben, S. 2 (I.1.)). Diese bezog sich nach dem

übrigen Kontext der damaligen vertraglichen Regelungen und dem tatsächlichen Einsatz

des Klägers als Anwendungsberater auf den von – durchaus kostspieligen (s. S.

2-3 (II.)) – Mikroskopen aus dem Sortiment der Beklagten.

Wie es dem Kläger diesbezüglich ergehen sollte, zeigt schon die E-Mail der Beklagten

vom 21. Mai 2007 (S. 4 (IV.1.)): Ihr zufolge sollte die Zahlung der Vertriebsprovision –

abgesehen von einer sechsmonatigen Abwicklungsphase – "künftig entfallen".

Stattdessen sollte dem Kläger "die Möglichkeit" geboten werden, "Provisionen aus dem

Abschluss von Wartungsverträgen zu erzielen". Dem korrespondiert die dem Kläger per

Anlage zum Vertragsentwurf vom 27. Juli 2007 zur Unterschrift zugeleitete Regelung (S.

6 (IV.4 b.)).

Damit ist jedenfalls nicht , dass der Kläger gegen Vergütungseinbußen

geschützt sei. Während er in den vergangenen Jahren als Anwendungsberater immerhin

Umsätze zwischen 300.000,– und 502.000 Euro erzielt hat, wäre er in Sachen

Wartungsverträge auf das "Prinzip Hoffnung" verwiesen. Auch das entspricht nicht den

Anforderungen, die nach der weiter oben referierten Judikatur an einen rechtlich

Gebrauch des allgemeinen Weisungsrechts gestellt sind. Insofern wäre –

möglicherweise – mit der Zusage einer jährlichen in bisheriger Höhe

abzuhelfen gewesen. Der von der Beklagten stattdessen gewählte Weg ist jedenfalls

nicht gangbar.

bb.

zusätzlich zur Sprache gebrachten Einbußen beim Bonussystem und dem

"Dienstwagen" nicht mehr an. Ebenso kann auf sich beruhen, welche Bedeutung im

vorliegenden Zusammenhang die dem Kläger neuerdings offerierte Anrechnungsklausel

in § 3 Abs. 4 ArbV-E 2007 (S. 6 (IV.4 b.)) zufallen könnte, die die vergütungsrechtliche

Stellung des Klägers im Vergleich zum bisherigen Vertragszustand zumindest

weiter gefährden könnte.

Beklagte sich in Nr. 1 Buchstabe c) ArbV 1996 (S. 2 (I.1.)) vorsorglich vorbehalten hat,

dem Kläger "bei gleicher Vergütung" nach näherer Weisung auch , seinen

Fähigkeiten entsprechende und ihm zumutbare Aufgaben zu übertragen. Denn

abgesehen davon, dass dieser Versetzungsvorbehalt der Beklagten schon

nicht die gewünschte Handhabe gibt, den Kläger per Weisung zum

Servicetechniker "umzufunktionieren", erweist er sich auch im Lichte der

Formularvertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB 2002 als nicht haltbar:

ca.

kurz machen: Wie gerade herausgearbeitet, es sich bei den dem Kläger

zugedachten neuen Entgeltsbedingungen nicht um die "gleiche Vergütung", wie er sie

als Anwendungsberater erzielte.

cb.

verwendete Versetzungsvorbehalt der Beklagten auch defizitär wäre. Die

erkennbare Skepsis der Beklagten gegen die Wirksamkeit dieser Vertragsklausel, die in

der in § 1 Abs. 2 ArbV-E 2007 vorsorglich

neu gefassten Versetzungsklausel (s. S. 6

Fn. 28) indirekt aufscheint, erweist sich nämlich als wohlbegründet:

(1.)

lohnkürzenden Konsequenzen – selbst dann billigte, wenn diese in von Arbeitgeber und

Betriebsrat aufgestellten "Betriebsordnungen" verlautbart waren

, und auch das

solche Klauseln zumindest in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder

Einzelarbeitsverträgen anfangs für völlig "unbedenklich" hielt

, hat sich der Umgang

der Gerichte für Arbeitssachen mit formularvertraglichen Versetzungsvorbehalten unter

dem Einfluss der §§ 305 ff. BGB 2002 mittlerweile erheblich sensibilisiert

. So wird von

den Verwendern heute unter anderem verlangt, dass namentlich die "Gleichwertigkeit"

eines neuen Aufgabengebiets als Kriterium der Verbindlichkeit der betreffenden Weisung

in der Versetzungsklausel gebracht werden müsse

. Das ist auch

richtig. Auf diese Weise wird nämlich nicht darauf hingewirkt, dass der Arbeitgeber das

von der Arbeitsjustiz über Jahrzehnte hinweg mühsam aufgebaute Schutzniveau gegen

überzogene Dispositionsansprüche beim allgemeinen Weisungsrecht (s. oben, S. 12

(B.II.1.)) nicht per "Federstrich" (schlichte Textgestaltung) ausschaltet. Vielmehr wird mit

diesem Gebot das besagte Schutzniveau – und zwar für beide Vertragsparteien – für den

praktischen Hausgebrauch auch gebührend gemacht.

(2.)

Versetzungsklausel in Nr. 1 Buchstabe c) ArbV 1996 – anders als die in § 1 Abs. 2 ArbV-E

2007 gewählte Fassung – schon auf den ersten Blick nicht stand. Die Klausel ist folglich

unwirksam, so dass die Beklagte ihre Weisung vom 24. Juli 2007 darauf selbst dann nicht

hätte stützen können, wenn sie bei der Vergütung des Klägers alles beim Alten hätte

lassen wollen.

III.

vertragliche Verpflichtungen des Klägers zu erzeugen, so bleibt es – wie oben (S. 11

(B.II.)) schon ausgeführt – bei der Weisungslage. Diese berechtigt den Kläger

aber zur Tätigkeit als . Insofern ist der von ihm verfolgte

Beschäftigungsanspruch zwanglos .

hält, weil es an der gerichtlichen Rechtsschutzes fehle (s. oben, S. 7 (VIII.)),

so vermag das befasste Gericht ihr auch darin nicht zu folgen. Ebenso wenig steht der

Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes entgegen, dass sich der Kläger hierdurch –

jedenfalls bis zu einer Entscheidung im regulären Klageverfahren – bereits "in der

Hauptsache" durchsetzt:

Möglichkeit nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen sollen. Denn im Vordergrund

steht zunächst immer nur eine vorläufige, eben "einstweilige" richterliche Intervention in

den Konflikt der Beteiligten. Die tatsächliche des Gläubigers ist

als Konsequenz einer "einstweiligen" Verfügung andererseits aber – im Unterschied zum

"Arrest" bei Geldforderungen (§ 916 Abs. 1 ZPO: nur "Sicherung" der

Zwangsvollstreckung) – keineswegs

von dem erwähnten Grundsatz – übliche Formel im Gerichtsgebrauch: keine

"Vorwegnahme" der Hauptsache – gebieten können. Das gilt etwa dort, wo die

Verwirklichung von (mutmaßlichen) Gläubigerrechten – namentlich wegen Zeitablaufs –

durch ihre Befriedigung vor Erwirkung eines vollstreckbaren Titels im

ordentlichen Verfahren erreichbar ist

und daher die Verweigerung richterlicher

Intervention "vollendete Tatsachen" schafft

. Im Interesse der

Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes

nimmt die Rechtsordnung in

Problemlagen das Risiko einer materiell unrichtigen Entscheidung im Eilverfahren über

den Bestand des erhobenen Anspruchs bewußt in Kauf, sofern nur eine der

Interessen der Parteien dies zulässt oder gar gebietet.

insbesondere "Fragen des Grundrechtsschutzes einzubeziehen"

. Das gilt selbst dann,

wenn dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage nicht möglich

und deshalb – anders als im hiesigen Streitfall – nur "anhand einer Folgenabwägung zu

entscheiden" ist: Auch dann "sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers

umfassend in die Abwägung einzustellen"

. In jedem Falle müssen sich die Gerichte

"schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen" und dies wiederum

"ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht"

. "Eine

Verletzung dieser grundrechtlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint

oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte", so heißt es beim (a.a.O.) klipp

und klar, "zu verhindern"

II.

gewähren. Denn damit schließt sich nicht nur der Kreis zu den oben (S. 10-11 (B.I.))

wohlweislich in Erinnerung gerufenen freiheitsrechtlichen Grundlagen des allgemeinen

Beschäftigungsanspruchs (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) schon nach

Verständnis. Sondern danach kommt alles zusammen, was eine Eilverfügung erzwingt:

"profanen"

– Anspruchsvereitelung im Zeitablauf um spezifisch grundrechtliche

Wertgehalte, als deren oberstes Leitbild die "Würde des Menschen" in Rede steht. Und

gerade Realisierung – hier: im aktiven betrieblichen Dasein – ist (grund-)rechtlich

geboten:

Rahmen des Arbeitsverhältnisses in Zeit und Raum vollzieht. Quantitativ geht es für den

Arbeitnehmer dabei sogar – typischerweise (und so auch im Falle des Klägers) – um

erhebliche

Teile seiner . Um die Dimension solcher lebenszeitlichen

Bindung besser begreiflich zu machen, wird im Schrifttum sehr anschaulich darauf

hingewiesen

, dass der Berufstätige "seinen Vorgesetzten und Kollegen in der Regel

mehr Zeit" widme, "als dem Partner, der Familie und den Freunden zusammen".

aa.

werden kann. Sie kann auch nicht – einmal verstrichen – mit anderen Inhalten

werden. Das bedeutet im hiesigen Kontext: Ist der Betroffene vom

gewohnten Aktivitätsschema für die Zeitspanne "X" einmal worden, so ist

diese Zeitspanne insoweit zur Füllung mit Erlebnissen, die sein Selbstwertgefühl stärken

oder ihm Achtung und Wertschätzung durch andere verschaffen könnten (s.

a.a.O.

), ein für allemal dahin. In diesem Sinne bildet die Verweigerung

vertragsgerechter Beschäftigung – schon phänomenologisch – den

rechtswidriger Anspruchsvereitelung.

ab.

solcher Anspruchsvereitelung, geht es hier um nicht weniger als "die endgültige

Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten" im Sinne der bereits

zitierten verfassungsgerichtlichen Judikatur

Vorrang vor etwaigen Gegenbelangen des vertragswidrig agierenden Arbeitgebers

einzuräumen: Die Aussagen des , wonach tragend für die Anerkennung

des grundrechtlich inspirierten allgemeinen Beschäftigungsanspruchs Bedürfnisse

("Interessen") von Arbeitnehmern seien

, bedeutet nämlich alles andere, als dass

damit intrinsische "Luxusartikel" gemeint seien, deren Vorenthaltung im Zweifel eben

verschmerzt werden könne. Wenn der die tatsächliche Beschäftigung des

Arbeitnehmers normativ eigens mit dessen "Würde als Mensch" in Verbindung bringt, so

verweist dies vielmehr sehr eindringlich darauf, dass Achtung und Wertschätzung durch

andere als – psychosoziale – "Lebensmittel"

( ) sind. Berührt die

"Versorgung" des Berufstätigen durch vertragsgerechte Beschäftigung im bestehenden

Arbeitsverhältnis seine Würde als Mensch, so darf er davon nicht ohne unabweisbare

Gründe abgeschnitten sein.

Gesetzesvorschriften (hier: §§ 935, 940 ZPO – s. oben, S. 16 (I.)) zum Eilrechtsschutz

: Für die vom des BAG als für den Beschäftigungsanspruch des

Arbeitnehmers einschlägig nominierten Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG gilt

nämlich das oben (S. 19 (C.I.2.)) zitierte Diktum des ,

100

101

102

103

nämlich das oben (S. 19 (C.I.2.)) zitierte Diktum des ,

wonach "eine Verletzung dieser grundrechtlichen Gewährleistung auch wenn sie nur

möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert", von den Gerichten "zu verhindern" sei.

verlautbarten Konsequenzen zieht, so verkennt es damit keineswegs, dass die

Auffassungen über den Erlass solcher Eilverfügungen in Schrifttum und Judikatur der

Gerichte für Arbeitssachen in der Tat bis in die jüngste Zeit sind:

Rede davon sein, dass für den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers schon allein

der sichere Anspruchsverlust im Zeitablauf nach Prinzipien

als

"wesentlicher Nachteil" im Sinne des § 940 ZPO anzuerkennen sei

. Vielmehr bedürfe

es zur erfolgreichen Aktivierung des Beschäftigungsanspruchs im Eilverfahren eines über

die pure Nichtbeschäftigung hinausgehenden aktuellen "Notstandes" des Antragstellers

, der dessen Beschäftigungsinteresse aufzeige. Als solcher

Sonderinteressen werden bevorzugt die Erhaltung "erworbener Qualifikation"

bzw. "der

beruflichen Fähigkeiten"

des Arbeitnehmers genannt.

Gerichtsentscheidungen – allzu verständlich – für sich auf

. Ließe sich die befasste

Kammer nun von solchen "Referenzen" leiten, so könnte sie es sich leicht machen und

einfach mit einer aus ihrer Sicht völlig zutreffenden Entscheidung des

vom 16. September 2004

100

– oder auch gleichläufigen

Literaturstimmen

101

– "kontern".

Damit begnügt sich die Kammer aber nicht. Denn gerade die von der Beklagten für sich

herangezogenen "Präjudizien" belegen Bedarf daran, die Gebote der in der

Judikatur des in den letzten Jahrzehnten aus dem Text des

Art. 1 Abs. 3 GG

102

abgeleiteten sogenannten "Schutzpflichtenlehre"

103

zum

Alltagsgebrauch der Gerichte für Arbeitssachen ein weiteres

104

Mal in Erinnerung zu

rufen. – Zur Veranschaulichung genügen Schlaglichter:

ba.

Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers erst in der nach § 940 ZPO

praktizierten "Abwägung" durchsetzen können, wenn es von Zusatzinteressen und

namentlich der Bedrohung spezieller Belange des Betroffenen begleitet wird,

die ihm im Verfügungsverfahren rechtliche Durchschlagskraft verleihen. – Schon darin

offenbaren sich aber mehrere Missverständnisse:

(1.)

(Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sich im Rahmen solcher Abwägungsprozedur

überhaupt nicht machen. Vielmehr haben sich ihre Wertgehalte, die durch

vergleichbar relevante Gegenbelange des Arbeitgebers erst einmal wären,

im Koordinatensystem der besagten Instanzgerichte einfach verflüchtigt. Und das heißt:

Aus dem "ideellen" Interesse des Arbeitnehmers ( a.a.O. – S. 21 Fn. 91)

wird so – jedenfalls beim Eilrechtsschutz – ein "virtuelles". – Das verfehlt das

Schutzkonzept des schon .

(2.)

einer Stellungnahme seinerzeit – ausdrücklich

105

– enthalten hat. Denn diese

Enthaltsamkeit ergab sich nur daraus, dass der damalige Vorlagefall den Eilrechtsschutz

nicht

106

. Für die fachgerichtliche Sachbehandlung beim Schutze

grundrechtlicher Wertgehalte macht es demgegenüber Unterschied, ob die

betreffenden Rechtspositionen im Verfügungsverfahren oder im "gründlichen und

schwierigeren Hauptsacheverfahren" ( a.a.O.

107

) zu würdigen sind.

Im Gegenteil: Wie bereits ausgeführt

108

, gebieten es die grundrechtlichen

Schutzpflichten vielmehr, die einschlägigen Wertgehalte auch bei der Auslegung und

Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zum zur Geltung zu bringen

und dies wiederum mit oberster Priorität

109

dann, wenn mit dem betroffenen

Grundrecht – wie auch beim Beschäftigungsanspruch – der Schutzbereich des

in Rede steht. – Das Verfügungsverfahren ist danach alles andere, als eine

Zone verminderter Grundrechtsgeltung.

(3.)

Wertgehalte auch wiederum nicht fremd sind. Das zeigen die eben (S. 22) als

104

105

106

107

108

109

110

111

112

Wertgehalte auch wiederum nicht fremd sind. Das zeigen die eben (S. 22) als

"Verstärkung" persönlichkeitsrechtlicher Belange apostrophierten Gesichtspunkte, die

grundrechtsthematisch in den Schutzbereich des fallen. Eine damit

am Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG orientierte Rechtsfindung verfehlt indessen den

normativen des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs in Art. 1 Abs. 1

und Art. 2 Abs. 1 GG und verbaut sich zwangsläufig den Zugang zu den für deren

Gewährleistungen maßgeblichen grundrechtlichen Belangen von Betroffenen

110

(4.)

trotz deren markanter Herausarbeitung durch den bis heute unbeirrt auf

des Arbeitnehmers fixiert, so hat dies vermutlich allerdings einen

: Wie (s. oben, S. 10 Fn. 54) schon erwähnt, ist der Beschäftigungsanspruch des

Dienstnehmers von den Gerichten einst nämlich durchaus die "klassischen"

Plausibilitätsstrukturen des historischen Gesetzgebers entwickelt worden. Er ist aus

punktueller Anerkennung von Sonderbedürfnissen spezieller Berufskreise

hervorgegangen, unter denen – neben Belangen von Auszubildenden – vor allem

diejenigen von "Bühnenkünstlern" als unabweisbar empfunden wurden

111

Dass gerade es ursprünglich waren, die dem vertraglichen Beschäftigungsanspruch

eine erste Bresche schlugen, ist nun zwar zweifellos nicht gering zu

schätzen. Als normatives Leitbild im Rechtsgebrauch der Gerichte kann dies aber auch

im Eilrechtsschutz heute keine Rolle mehr spielen.

(5.)

zeitbedingten Verlust Qualifikation des Betroffenen "geeicht" ist, liegt für den

von Wertgehalten in Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG konfigurierten

Beschäftigungsanspruch teleologisch insgesamt der Sache.

bb.

normativen Gesichtspunkte Perspektive, wenn abgewiesenen Antragstellern

im Verfügungsverfahren zur Begründung ihres Misserfolgs bis heute vielfach der Hinweis

erteilt wird, es sei bis zur Verhandlung über die "Hauptsache" im regulären

Klageverfahren (ersatzweise: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist) doch nicht mehr lange

112

. – Im Klartext: Sie mögen sich also gedulden, bis das Gericht das

für spruchreif hält.

Das entspricht jedoch abermals nicht dem, was das den

Fachgerichten als Ausfluss ihrer Schutzpflichten aufgegeben hat: Nämlich eine

Verletzung der grundrechtlichen Gewährleistung aus Art. 1 Abs. 1 GG auch dann "zu

verhindern", wenn sie "nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert".

bc.

November 2005

113

, in der es heißt

114

: Die Kammer habe "nicht nachzuvollziehen"

vermocht, dass es für "die Gewährleistung der Persönlichkeit des Klägers unerlässlich"

sei, ihn "die wenigen Wochen" bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen. Es sei

"nicht konkret dargetan", inwiefern durch die Nichtbeschäftigung "seine Persönlichkeit

Schaden nähme"

115

In diesen Worten wird nun der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers im

Zusammenhang mit der erstrebten Beschäftigungsverfügung zwar – immerhin –

thematisiert. Allerdings wird dabei der Tatsache keinerlei Rechnung getragen, dass das

verfolgte Beschäftigungsinteresse wegen der schon vom des BAG

benannten Strukturelemente aus dem Schutzbereich des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts ("Selbstwertgefühl" und "Achtung und Wertschätzung" durch

andere) bereits zum Rechtsanspruch ist und insofern das "Rad" nicht in jedem

vor Gericht gelangenden Verfahren erst "neu erfunden" werden muss. Außerdem

vernachlässigt die sich nach einem konkreten "Schaden" an der "Persönlichkeit" des

Antragstellers erkundigende Betrachtungsweise, dass der eigens darauf

hingewiesen hat (s. oben, S. 21 Fn. 91), es wegen des "ideellen" Interesses von

Arbeitnehmern an ihrer Beschäftigung nicht um einen "konkreten Schaden".

bd.

Begründungsmuster der gegenüber Beschäftigungsverfügungen restriktiven Judikatur,

mit dem die hiesige "Schlaglichterkette" ihr finden soll:

In einem gleichfalls oft zitierten Urteil vom Februar 1998

116

wird die Annahme, die

Unwiederbringlichkeit verflossener Zeit stelle "keinen Notstand" im Sinne des

Eilrechtsschutzes dar

117

, damit begründet, es könnten sonst "sehr viele Verfahren

113

114

115

Eilrechtsschutzes dar

, damit begründet, es könnten sonst "sehr viele Verfahren

ohne die gesetzlich vorgesehene Darlegung eines Verfügungsgrundes immer durch

einstweilige Verfügung im vereinfachten summarischen Verfahren statt des gründlichen

und schwierigeren Hauptsacheverfahrens entschieden werden"

118

. Ein ähnlich

empirisch akzentuierter Gedanke findet sich auch im schon wiederholt erwähnten Urteil

aus dem November 2005

119

, wo das Problem der Rechtsvereitelung im Blick auf den

Beschäftigungsanspruch mit dem resignierenden Einwand ausgeräumt wird, es sei eben

"ein im Rechtsleben immer wieder vorkommender Vorgang, dass bestehende Ansprüche

durch Zeitablauf ... vereitelt" würden

120

Beide Begründungsmuster sind aber schon nicht , die fachgerichtliche

Verantwortung zum Schutze grundrechtlicher Wertgehalte zu neutralisieren. Wie bereits

mehrfach hervorgehoben, ist es die Aufgabe der Fachgerichte als Adressaten der

aus Art. 1 Abs. 3 GG namentlich bei Problemlagen, in denen

grundrechtsthematisch Art. 1 Abs. 1 GG betroffen ist, eine Verletzung seiner

Gewährleistung "zu verhindern". Insbesondere die Besorgnis, es könnten dabei "sehr

viele Verfahren" auf die Fachgerichte zukommen, ist demgegenüber kein statthafter

Gesichtspunkt. Vor – vermeintlich – "sehr vielen Verfahren" kapitulieren zu wollen, zäumt

nicht nur das Pferd von hinten auf, sondern hieße vielmehr auch, den Grundrechtsschutz

im Ergebnis allein dem zu überantworten. Auch hierzu hat

der oberste Hüter unserer Verfassung

121

bekanntlich aber alles Nötige bereits gesagt

122

notwendige Maß hinausgehenden Eingriffs in die Belange der Beklagte – hat das Gericht

die ergangene Anordnung zeitlich bis zu einer Entscheidung im derzeit gleichfalls

Tenor zu I.

treffen die Beklagte als unterlegene Partei nach § 91 ZPO (

Tenor zu II.

Abs. 1 ArbGG im Tenor festgesetzt und mit dem Betrag einer Monatsvergütung des

Tenor zu III.

Dr. Ruberg

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