Urteil des ArbG Berlin vom 14.03.2017

ArbG Berlin: stellenausschreibung, restriktive auslegung, öffentliches amt, verfügung, begriff, erlass, beamtenverhältnis, stellenbeschreibung, eingriffsverwaltung, amtsblatt

Gericht:

ArbG Berlin 33.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

33 Ga 2676/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 935 ZPO, § 940 ZPO, Art 33

Abs 2 GG, Art 33 Abs 4 GG, §

611 Abs 1 BGB

(Funktionsvorbehalt iSd Art 33 Abs 4 GG - Leitung des

Ordnungsamtes - Konkurrentenklage)

Leitsatz

1. Bei der Leitung des Ordnungsamtes handelt es sich um ein öffentliches Amt, dessen

Besetzung nach Artikel 33 Abs. 4 GG ausschließlich Beamtinnen und Beamten vorbehalten

werden darf.

2. Es bleibt dahingestellt, ob Artikel 33 Abs. 4 GG restriktiv auszulegen ist. Die Leitung des

Ordnungsamtes fällt auch dann unter den Funktionsvorbehalt. Dies ergibt sich daraus, dass

die Aufgaben eines Ordnungsamtes zum klassischen Bereich der grundrechtsrelevanten

Eingriffsverwaltung gehören und insofern zumindest die Leitung ein hohes Maß an Kontinuität,

Loyalität und Zuverlässigkeit insbesondere auch in Krisenzeiten erfordert.

Tenor

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

III. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens über die

vorläufige Untersagung der Besetzung einer Stelle nach den Grundsätzen der

Konkurrentenklage wegen des Ausschlusses des Verfügungsklägers als Angestellter von

dem Stellenbesetzungsverfahren.

Der Verfügungskläger ist bei dem Verfügungsbeklagten als Angestellter in der

Vergütungsgruppe II a BAT in Vollzeit beschäftigt.

Am 19. Dezember 2008 schrieb der Verfügungsbeklagte im Amtsblatt für Berlin eine

Stelle für eine Magistratsdirektor oder einen Magistratsdirektor mit Besoldungsgruppe A

15 u. a. mit dem Aufgabengebiet „Leitung des Wirtschafts- und Ordnungsamtes“ unter

der Kennzahl 3520-001.1 aus. Als Bewerbungsfrist war der 9. Januar 2009 genannt.

Ferner wurde auf eine ausführliche Stellenausschreibung mit Angabe der

beamtenrechtlichen Anforderungen, des Anforderungsprofils und sonstigen Hinweisen

im Internet und im Intranet der Berliner Verwaltung hingewiesen. Wegen des weiteren

Inhalts der Ausschreibung wird auf deren Ablichtung (Bl. 8 d. A.) verwiesen.

In der ausführlichen Stellenausschreibung heißt es unter der Überschrift

„Anforderungen“ u. a., dass die Übertragung der Funktion zunächst im

Beamtenverhältnis auf Probe erfolgt und hauptsächlich

Obermagistratsrätinnen/Obermagistratsräte in Frage kommen, deren letzte Beförderung

mindestens ein Jahr zurückliege. Unter der Überschrift „weitere Anforderungen“ heißt es

u. a., unabdingbar seien fundierte spezifische Rechts-/ Fachkenntnisse in der Anwendung

des Ordnungsämtererrichtungsgesetzes, des ASOG, des Berliner Straßengesetzes, der

Lärmordnung, des Grünanlagengesetzes, des Hundegesetzes, des Kreislaufwirtschafts-

und des Abfallgesetzes, des Jugendschutzgesetzes, des Nichtraucherschutzgesetzes,

des Gewerberechts, der Straßenverkehrsordnung, der Verwaltungsgerichtsordnung, des

Verwaltungsverfahrensrechts, des Ordnungswidrigkeitsrechts und der

Strafprozessordnung. Am Ende der Stellenausschreibung heißt es unter der Überschrift

„Standardhinweise“:

„Es kommen nur Bewerber/innen in Betracht, die sich bereits in einem

unbefristeten Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis zum Land Berlin befinden.“

Wegen des weiteren Inhalts der ausführlichen Stellenausschreibung wird auf deren

Ausdruck (Bl. 15 ff. d. A.) verwiesen.

Dem Wirtschafts- und Ordnungsamt obliegen folgende Aufgaben:

- Erteilen von Erlaubnissen und Gestattungen, die Untersagung sowie die

Erteilung von Auflagen zur Gewerbeausübung nach der Gewerbeordnung und das

Festsetzen von Märkten;

- Widerspruchsbearbeitung, soweit die vorgenannten Sachgebiete betroffen sind,

Verwaltungszwangsverfahren; Durchführung von Ordnungswidrigkeitenverfahren,

Bearbeitung von generellen Angelegenheiten des Straßenrechts, des

Straßenverkehrsrechts, des Verwaltungsverfahrens und Vollstreckungsrechts, des

Ordnungsrechts- und des Ordnungswidrigkeitenrechts;

- Entgegennahme und eigenverantwortliche Bearbeitung bis zur

Bescheiderteilung von Anträgen auf Sondernutzungserlaubnisse und

straßenverkehrsbehördliche Erlaubnisse und Ausnahmegenehmigungen für

Straßenhandel, weihnachtliche Festbeleuchtung, Infostände, Märkte, Straßenfeste,

Veranstaltungen, Befahren von Gehwegen, Sondernutzung besonderer Art, Erteilung von

Erlaubnissen zur Verteilung von Werbematerialien nach dem Straßenreinigungsgesetz;

- Bearbeitung der Anträge und Ausgabe von Anwohnervignetten, desgleichen alle

sonstigen Ausnahmegenehmigungen im Zusammenhang mit der

Parkraumbewirtschaftung innerhalb und außerhalb des Bezirkes; Bearbeitung aller

Anträge auf straßenverkehrsbehördliche Erlaubnisse und Ausnahmegenehmigungen, die

nicht im Zusammenhang mit der Erteilung einer straßenrechtlichen

Sondernutzungserlaubnis stehen;

- Ausnahmegenehmigungen nach dem Landesimmissionsgesetz Berlin mit den

Schwerpunkten Drehgenehmigungen;

- Bearbeitung von Ordnungsaufgaben nach dem Kreislaufwirtschafts- und

Abfallgesetz sowie Straßenreinigungsgesetz, Durchführung von

Ordnungswidrigkeitenverfahren im Bereich des Haus- und Nachbarschaftslärms;

- Planung, Koordinierung und der tägliche Einsatz der

Außendienstmitarbeiter/Mitarbeiterinnen des allgemeinen Ordnungsdienstes zur

Überwachung des öffentlichen Raums, des ruhenden Verkehrs und zur

Parkraumüberwachung sowie die Organisation und Koordination besonderer Einsätze

und ggf. eigenständige Setzung von Schwerpunkten;

- Kontrolle und Überwachung des ruhenden Verkehrs, Feststellung und

Verfolgung von Verkehrsverstößen nach der StVZO und Veranlassung von

Fahrzeugumsetzungen; Feststellen von Verstößen nach der StVZO und Fertigung von

Mängelberichten und Anzeigen, Erteilen von Verwarnungen mit und ohne

Verwarnungsgeld, Weiterleiten der festgestellten Verstöße an die zentrale Bußgeldstelle

beim Polizeipräsidenten;

- Ordnungsmaßnahmen zur Herstellung und Sicherheit der Ordnung im

öffentlichen Raum: Feststellen von Verstößen gemäß Verwarnungsgeldkatalog durch

Kontrollen im öffentlichen Raum, Aussprechen von Verwarnungen mit und ohne

Verwarnungsgeld; Erstellen von Berichten und Anzeigen zur Einleitung von Verwarnungs-

und Bußgeldverfahren; Vornahmen von Ordnungsmaßnahmen gegen handelnde

Personen vor Ort.

Zukünftig gehören zu den Aufgaben des Wirtschafts- und Ordnungsamtes auch die

bisher vom Gesundheitsamt wahrgenommene Veterinär- und Lebensmittelaufsicht.

Der Verfügungskläger bewarb sich fristgerecht auf die ausgeschriebene Stelle. Mit

Schreiben vom 19. Januar 2009 (Bl. 10 d. A.) teilte ihm das Bezirksamt mit, die

ausgeschriebene Stelle sei wegen der Besonderheiten der wahrzunehmenden Aufgaben

nicht für Angestellte vorgesehen. Seine Bewerbung könne deshalb nicht berücksichtigt

werden. Hiergegen wandte sich der Verfügungskläger mit Schreiben vom 26. Januar

2009 (Bl. 11 f. d. A.) und bat um Überprüfung. Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 (Bl. 13

f. d. A.) teilte ihm das Bezirksamt mit, dass die Stelle bewusst nur für beamtete

Bewerberinnen und Bewerber ausgeschrieben worden sei und an der Entscheidung,

seine Bewerbung nicht zu berücksichtigen, festgehalten werde.

Mit dem beim Arbeitsgericht Berlin am 10. Februar 2009 eingegangenen, dem

Verfügungsbeklagten am 17. Februar 2009 zugestellten Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Verfügung verfolgt der Verfügungskläger sein Begehren weiter.

Der Verfügungskläger meint, durch den Hinweis in der ausführlichen

Stellenausschreibung, es kämen nur Bewerberinnen und Bewerber in Betracht, die sich

in einem unbefristeten Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis zum Land Berlin befinden,

habe der Verfügungsbeklagte nicht nur Beamte, sondern auch Angestellte zur

Bewerbung aufgerufen. Jedenfalls habe ein durchschnittlich unterrichteter verständiger

Dritter die Ausschreibung nur so verstehen können. Die nachträgliche Beschränkung auf

Beamte sei wegen widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig. Etwaige missverständliche

Formulierungen gingen zu Lasten des Verfügungsbeklagten, da anderenfalls die

Objektivität des Verfahrens nicht gewährleistet und dem willkürlichen Ausschluss „nicht

genehmer“ Angestellter Tür und Tor eröffnet werde. Darüber hinaus sei der

Verfügungsbeklagte nach Artikel 33 Abs. 2 GG auch rechtlich gehindert, dass

Stellenbesetzungsverfahren ausschließlich auf beamtete Beschäftigte zu beschränken.

Auf den sog. Funktionsvorbehalt des Artikel 33 Abs. 4 GG könne er sich nicht berufen.

Weder dem Gesetz, durch welches die Ordnungsämter errichtet worden seien, oder den

Gesetzesmaterialien, noch der Stellenausschreibung sei zu entnehmen, dass es sich um

„hoheitsrechtliche“ Aufgaben i. S. d. Artikel 33 Abs. 4 GG handele. Zwar sei noch nicht

abschließend entschieden, was unter dem Begriff „hoheitsrechtlich“ zu verstehen sei. In

der Literatur ginge man jedoch zutreffend davon aus, dass Artikel 33 Abs. 4 GG im

Hinblick auf die fortschreitende Privatisierung zahlreicher Verwaltungsaufgaben immer

weniger Bedeutung beizumessen und nur noch auf einen engen Bereich, wie z. B. die

Stelle des Präsidenten der OFD, des Vorstehers des Finanzamtes oder des

Polizeipräsidenten, beschränkt sei. Die Dienstkräfte der Ordnungsämter seien auch nicht

nur im Ausnahmefall sondern in der Regel Angestellte, gleichwohl sie hoheitliche

Befugnisse einschließlich vorläufiger Festnahmen und die Ausübung unmittelbaren

Zwangs gegen Personen und Sachen ausübten. Dementsprechend hätten andere

Bezirksämter vergleichbare Stellen sowohl für Beamte als auch für Angestellte

ausgeschrieben.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

dem Verfügungsbeklagten zu untersagen, die mit der Kennzahl 3520-001.1 im

Amtsblatt für Berlin Nr. 57 vom 19.12.2008 ausgeschriebene Stelle „Leitung des

Wirtschafts- und Ordnungsamtes“ vor dem rechtskräftigen Abschluss des

Hauptsacheverfahrens zum Az.: 33 Ca 2672/09 mit einer anderen Bewerberin oder

einem anderen Bewerber als dem Verfügungskläger zu besetzen.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte trägt vor, nach Artikel 66 Abs. 2 VvB i. V. m. § 1 Abs. 1 VGG

obliege die Organisationsgewalt hinsichtlich der Anzahl und Art der Arbeitsplätze sowie

des Anforderungsprofils und damit auch die Entscheidung über den Funktionsvorbehalt

einschließlich deren Besetzung den jeweiligen Bezirksämtern. Es komme deshalb auch

nicht darauf an, ob andere Bezirksämter wie beispielsweise das Bezirksamt N. die

Leitung des Ordnungsamtes sowohl für beamtete als auch angestellte Beschäftigte

ausgeschrieben habe. Die in der Stellenausschreibung genannten und auf der Stelle der

Leitung des Wirtschafts- und Ordnungsamts wahrzunehmenden ständigen Aufgaben

seien mit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Artikel 33 Abs. 4 GG

verbunden. Der grundgesetzliche Begriff „hoheitsrechtliche Befugnisse“ sei

gleichbedeutend mit dem in § 4 Nr. 1 BBG verwendeten Begriff „hoheitsrechtliche

Aufgaben“. Ein hoheitsrechtliches Tätigwerden sei immer dann gegeben, wenn der Staat

durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag tätig werde. Gemeint sei der

Bereich der Verwaltung, in dem der Staat gegenüber dem Bürger als übergeordneter

Hoheitsträger in Erscheinung trete. Zu den Aufgaben der Leitung des Wirtschafts- und

Ordnungsamtes gehöre neben der Organisation des Amtes unter Berücksichtigung der

personellen und sachlichen Mittel vor allem auch die fachliche Verantwortung für das

Tätigwerden des Amtes in einem Über-/Unterordnungsverhältnis gegenüber dem

Bürger. Diese erforderten eine kontinuierliche und allein auf die Tätigkeit gerichtete

Aufgabenwahrnehmung. Dies könne am effektivsten und insbesondere auch unabhängig

von möglichen Arbeitskämpfen abgesichert werden, indem die Leitung mit einer

Beamtin oder einem Beamten besetzt werde. Darauf, ob einzelne Tätigkeiten innerhalb

des Amtes Angestellten übertragen werden, komme es nicht an. Denn bei den Aufgaben

des Amtsleiters handle es sich nicht nur um die Wahrnehmung einzelner

hoheitsrechtlicher Aufgaben. Vielmehr trage die Amtsleitung die Gesamtverantwortung

für einen gegenüber den Bürgerinnen und Bürger stark eingriffsorientierten

Verwaltungszweig. Die Stelle sei auch nur für beamtete Beschäftigte ausgeschrieben

worden. Aus dem Hinweis am Ende der ausführlichen Stellenbeschreibung könne der

Verfügungskläger nichts anderes herleiten. Zum einen handle es sich, wie schon die

Überschrift zeige, um einen Standardhinweis. Zum anderen ziele dieser lediglich auf eine

Abgrenzung zwischen Berliner und auswärtigen Bewerbern ab. Von einem treuwidrigen

Verhalten gegenüber einzelnen Bewerbern könne schon deshalb keine Rede sein, weil es

sich bei einer Stellenausschreibung um keine rechtlich verbindliche empfangsbedürftige

Willenserklärung handele.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten

Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen für den

Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 62 Abs. 2 ArbGG i. V. m. den §§ 935 ff. ZPO

sind nicht gegeben. Es fehlt bereits am erforderlichen Verfügungsanspruch. Der

Verfügungsbeklagte ist nicht verpflichtet, die Bewerbung des Verfügungsklägers bei der

Besetzung der Stelle der Leitung des Wirtschafts- und Ordnungsamtes zu

berücksichtigen.

1. Ein Anspruch des Verfügungsklägers auf Einbeziehung seiner Bewerbung in dem

Stellenbesetzungsverfahren folgt nicht aus Artikel 33 Abs. 2 GG.

a) Artikel 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jeden öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich

subjektive Rechte aller Bewerberinnen und Bewerber, ohne dass es auf die Art des zu

begründenden Rechtsverhältnisses ankommt. Der Schutzbereich des Artikel 33 Abs. 2

GG gilt für alle Beschäftigten und angehenden Beschäftigten des öffentlichen Dienstes,

unabhängig davon, ob es sich um ein Beamten- oder ein Angestelltenverhältnis handelt

(BAG vom 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 -, AP Nr. 57 zu Art. 33 Abs. 2 GG, m. w. N.).

aa) Eine Beschränkung des Bewerberkreises auf beamtete Beschäftigte ist jedoch

zulässig, wenn die Stelle unter den sog. Funktionsvorbehalt des Artikel 33 Abs. 4 GG fällt.

Danach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der

Regel Beschäftigten zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und

Treueverhältnis stehen. In einem solchen Dienst- und Treueverhältnis werden

ausschließlich beamtete Beschäftigte tätig (BVerfG vom 27.04.1959 - 2 BvF 2/58 -, NJW

1959, 1171). Durch den Funktionsvorbehalt soll gewährleistet werden, dass die

hoheitsrechtlichen Aufgaben jederzeit, vor allem auch in Krisenzeiten, loyal, zuverlässig

und qualifiziert erledigt werden. Dies wird nur sichergestellt, wenn die Bediensteten,

denen solche hoheitsrechtlichen Aufgaben als ständige Aufgabe übertragen sind, dem

für Beamtinnen und Beamte geltenden Dienstrecht, insbesondere dem Streikverbot,

unterliegen (vgl. BAG vom 11.08.1998 - 9 AZR 155/97 -, AP Nr. 45 zu Art. 33 Abs. 2 GG,

und vom 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 -, a. a. O., sowie BVerfG vom 19.09.2007 - 1 BvR

1213 -, ZTR 2007, 640).

bb) Bisher nicht geklärt ist, was unter dem Begriff hoheitsrechtliche Befugnisse i. S. d.

Artikel 33 Abs. 4 GG konkret zu verstehen ist. In einer neueren Entscheidung hat das

Bundesverfassungsgericht hierzu lediglich ausgeführt, dass zum Gewährleistungsbereich

des Artikel 33 Abs. 4 GG jene Aufgaben gehörten, deren Wahrnehmung die besonderen

Verlässlichkeits-, Stetigkeits- und Rechtsstaatlichkeitsgarantien des Beamtentums

erfordert, und die Tätigkeit von Lehrern nicht darunter fiele, weil diese in der Regel nicht

schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen, die der besonderen

Absicherung durch den Beamtenstatus bedürften (BVerfG vom 19.09. 2007 - 2 BvF 3/02

-, ZTR 2007, 640). In einer frühren Entscheidung aus dem Jahr 1993 hat es darüber

hinaus klargestellt, dass Artikel 33 Abs. 4 GG die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des

Staates sichere, in dem er als Regel vorsehe, dass ihre Ausübung Beamten übertragen

wird, jedoch nicht generell verbiete, dafür auch Arbeitnehmer einzusetzen (BVerfG vom

02.03.1993 - 1 BvR 1213/85 -, AP Nr. 126 zu Art. 9 GG). Nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich die Beurteilung einer Aufgabe als hoheitlich i. S. d.

Artikel 33 Abs. 4 GG nicht nach der zuständigen Organisationseinheit, sondern nach

ihrem Inhalt und dem Umfang des zur Verfügung stehenden ordnungsbehördlichen

Instrumentariums (BAG vom 11.08.1998 - 9 AZR 155/97 -, a. a. O.; vom 05.11.2002 - 9

AZR 451/01 -, a. a. O.). In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass

einerseits die Ausübung von Eingriffsbefugnissen, d. h. die Tätigkeit der sog.

Eingriffsverwaltung, hoheitsrechtlicher Natur sei, hingegen nicht die Tätigkeit des Staates

als Fiskus oder untergeordnete, nicht entscheidungsprägende Hilfstätigkeiten. Im

Übrigen gehen die Meinungen weit auseinander. Teilweise wird vertreten, die Ausübung

hoheitsrechtlicher Befugnisse sei gleich bedeutend mit der Erfüllung öffentlicher

Aufgaben. Andere sehen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dann als hoheitsrechtlich an,

wenn sie in den Formen des öffentlichen Rechts erfolgt. Eine dritte Auffassung legt den

Begriff restriktiv aus und stellt traditionell auf den eingreifenden Charakter der fraglichen

Tätigkeit ab, wobei teilweise pauschal nach der sog. Eingriffs- und Leistungsverwaltung

unterschieden wird (siehe zum Ganzen Dreier-Masing, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 64

m. w. N.). Andere, die ebenfalls der restriktiven Auslegung folgen, lehnen eine solche

rein formale Unterscheidung ab und befürworten eine differenzierte Betrachtungsweise

nach der Eingriffsrelevanz der Tätigkeit für die Grundrechte ergänzt durch funktionale

Gesichtspunkte. Bezüglich Letzterem sei zu berücksichtigen, ob eine Tätigkeit sich in

einem Kräftefeld bewege, in dem die Gewährleistung der relativen Unabhängigkeit bzw.

die spezifische Pflichtenstellung im Beamtenverhältnis für die Erfüllung der Aufgaben

typischerweise wesentlich sei (Dreier-Masing, a. a. O., sowie insb. Rn. 66).

b) Die Stelle der Leitung des Wirtschafts- und Ordnungsamts fällt unter den

Funktionsvorbehalt des Artikel 33 Abs. 4 GG.

Dabei kann dahingestellt bleiben, welcher der oben dargestellten Auffassungen zu folgen

ist, gleichwohl für eine restriktive Auslegung schon das gewandelte gesellschaftliche

Verständnis zur Rolle und Bedeutung des Staates und dem damit einhergehenden

Rückgang der Bedeutung des Beamtentums spricht. Ebenso konnte offen bleiben, ob

der vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 11. August 1998 - 9 AZR 155/97

- (a. a. O.) vertretene Auffassung zu folgen ist, dass auch die Stellen von

Sachbearbeitern, die an hoheitsrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen nur vorbereitend

mitwirken, unter den Funktionsvorbehalt fallen. Denn vorliegend geht es nicht um die

Besetzung einer Sachbearbeiterstelle, sondern um die Besetzung einer

verantwortlichen, leitenden Funktion in einem klassischen grundrechtsrelevanten Bereich

der Eingriffsverwaltung.

aa) Die Tätigkeit des Wirtschafts- und Ordnungsamtes bewegt sich schwerpunktmäßig

im hoheitsrechtlichen Bereich und erfordert damit ein hohes Maß an Kontinuität,

Zuverlässigkeit und Rechtsstaatlichkeit. Denn Aufgabe des Wirtschafts- und

Ordnungsamtes ist u. a. die Wahrnehmung zahlreicher typischer ordnungsbehördlicher

Aufsichtsfunktionen im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der

Gewerbeausübung im weiteren Sinne, der Verkehrssicherheit, insbesondere des

ruhenden Verkehrs, und des Gesundheitsschutzes im Hinblick auf das

Jugendschutzrecht und das Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsrecht, vergleichbar

mit der ordnungsbehördlichen Aufsichtsfunktion des Bundesaufsichtsamts für

Kreditwesen in dem der oben zierten Entscheidung des Bundesarbeitsgericht zugrunde

liegenden Fall. Hinzukommen zukünftig noch weitere Aufsichtsfunktionen im Bereich des

Veterinär- und Lebensmittelrechts. Mit diesen Aufsichtsfunktionen sind wiederum

zahlreiche für die Verwirklichung der Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger relevante

Befugnisse verbunden, wie die Erteilung von Erlaubnissen und Genehmigungen, deren

Versagen oder Aufhebung bzw. Widerruf, das Einschreiten gegen ungesetzliches

Handeln und dessen Verfolgung sowie die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen

Personen und Sachen.

bb) Dies stellt auch der Verfügungskläger nicht in Abrede, sondern beruft sich vor allem

darauf, dass die Dienstkräfte der Ordnungsämter nicht nur im Ausnahmefall, sondern in

aller Regel Angestellte seien. Dabei lässt er jedoch außer Acht, dass es vorliegend nicht

um irgendeine Dienstkraft, sondern um die Leitung des Wirtschafts- und Ordnungsamtes

geht. Aufgabe der Leitung ist, worauf der Verfügungsbeklagte zutreffend hinweist, neben

einen möglichst effizienten Einsatz der vorhandenen personellen und sachlichen Mittel,

insbesondere die fachliche Verantwortung für die Durchführung der Aufgaben des

Amtes. Im Rahmen der fachlichen Verantwortung obliegt es der Leitung die Tätigkeit der

ihr unterstellten Dienstkräfte zu überwachen und durch allgemeine Vorgaben und

Einzelweisungen sicherzustellen, dass die Aufgaben auch tatsächlich wahrgenommen

und die damit verbundenen hoheitsrechtlichen Befugnisse nach Recht und Gesetz

ausgeübt werden. Im Fall eines Arbeitskampfes liegt darüber hinaus in der

Verantwortung der Leitung zu entscheiden, welche Aufgaben vorrangig wahrzunehmen

sind und mit dem während des Arbeitskampfes noch zur Verfügung stehenden Personal

wahrgenommen werden können. Nicht zuletzt auch unter diesem Gesichtspunkt ist es

für die Funktionsfähigkeit der Behörde von Bedeutung, dass die Leitung in einem

öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis steht und ihrerseits nicht berechtigt

ist, an einem Arbeitskampf teilzunehmen.

cc) Soweit sich der Verfügungskläger darauf beruft, dass andere Bezirksämter die Stelle

der Leitung des Ordnungsamtes sowohl für beamtete als auch angestellte Beschäftigte

ausgeschrieben hätten, ist dies ohne Bedeutung. Denn zum einen verbietet Artikel 33

Abs. 4 GG die Übertragung hoheitsrechtlicher Befugnisse auf Angestellte nicht. Vielmehr

steht öffentlichen Arbeitgebern im Rahmen des Artikel 33 Abs. 4 GG ein

Entscheidungsspielraum zu, welche mit hoheitsrechtlichen Befugnissen verbundenen

Stellen sie ausschließlich im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und

Treueverhältnisses besetzen wollen. Zum anderen liegt die Organisationsgewalt

bezüglich der auf die Bezirke übertragenen staatlichen Aufgaben nach Artikel 66 Abs. 2

VvB beim jeweiligen Bezirksamt und damit auch die Entscheidung, in welchen Fällen es

den Funktionsvorbehalt in Anspruch nimmt.

2. Ein Anspruch des Verfügungsklägers auf Einbeziehung seiner Bewerbung in das

Stellenbesetzungsverfahren ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der im Amtsblatt für

Berlin veröffentlichten Ausschreibung oder der im Internet und im Intranet der Berliner

Verwaltung veröffentlichten ausführlichen Stellenausschreibung.

Das Bezirksamt ist nach Artikel 33 Abs. 2 GG zwar an das von ihm festgelegte und in der

Ausschreibung dokumentierte Anforderungsprofil gebunden (BAG vom 19.02.2008 - 9

AZR 70/07 -, AP Nr. 69 zu Art. 33 Abs. 2 GG, m. w. N.). Jedoch hat das Bezirksamt die

Stelle ausschließlich für Beamtinnen und Beamte ausgeschrieben und damit Angestellte

wie den Verfügungskläger von dem Stellenbesetzungsverfahren von vornherein

ausgeschlossen. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Inhalt der Stellenausschreibung und

konnte vom Verfügungskläger auch nicht anders verstanden werden. Zum einen enthält

die Stellenausschreibung mit „Magistratsdirektor/-in“ eine beamtenrechtliche

Amtsbezeichnung. Zum anderen ist unter der Angabe der Vergütung lediglich die

Besoldungsgruppe und keine Vergütungsgruppe nach dem im Land Berlin nach wie vor

geltenden Bundes-Angestelltentarifvertrag angegeben. Weiter wird in der ausführlichen

Stellenbeschreibung darauf hingewiesen, dass die Übertragung der Funktion der Leitung

des Wirtschafts- und Ordnungsamtes zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe erfolge

und hauptsächlich Obermagistratsrätinnen/Obermagistratsräte in Frage kommen.

Hierbei handelt es sich ebenfalls um beamtenrechtliche Amtsbezeichnungen. Entgegen

der Ansicht des Verfügungsklägers ergibt sich etwas anderes auch nicht aus den

Standardhinweisen am Ende der ausführlichen Stellenbeschreibung. Zwar heißt es dort

u. a., dass nur Bewerberinnen und Bewerber in Betracht kommen, die sich bereits in

einem unbefristeten Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis zum Land Berlin befinden.

Jedoch wird schon dadurch, dass es sich um einen Standardhinweis handelt, deutlich,

dass dieser keinen konkreten Bezug zum Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle

hat, sondern in sämtlichen Ausschreibungen enthalten ist und lediglich zum Ausdruck

bringt, dass die Stelle nur für solche Bewerberinnen und Bewerber vorgesehen ist, die

bereits im öffentlichen Dienst des Landes Berlin unbefristet beschäftigt sind.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Verfahrenswert entspricht nach §

46 Abs. 2 ArbGG, § 3 ZPO einem Hilfswert i. S. d. § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG, wobei im

Hinblick auf den vorläufiger Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens ein

Abschlag vorzunehmen war. Ein Abschlag von 25 % war angemessen, weil bei

Konkurrentenstreitigkeiten der Streit über die Ordnungsgemäßheit des

Stellenbesetzungsverfahrens in der Regel endgültig durch eine rechtskräftige

Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren geklärt werden kann, ohne dass es

noch auf eine Entscheidung in der Hauptsache ankommt.

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