Urteil des ArbG Berlin vom 01.09.2006

ArbG Berlin: wesentlicher nachteil, betriebsrat, sozialplan, leistungsfähigkeit, zahl, mitbestimmungsrecht, entlassung, rechtsschutzinteresse, mehrarbeit, chef

Gericht:

ArbG Berlin 63.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

63 BV 1346/07, 63 BV

5372/07, 63 BV

1346/07, 63 BV

5372/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 111 S 3 Nr 1 BetrVG, § 111 S 3

Nr 4 BetrVG, § 111 S 1 BetrVG, §

17 Abs 1 KSchG

Keine Betriebsänderung durch Einstellung des Französischen

Roulettes in einem Spielcasino - Einigungsstelle

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beteiligte zu 1) nicht verpflichtet ist, anlässlich der

unternehmerischen Entscheidung sowie ihre Umsetzung, ab dem 01.09.2006 im

klassischen Spiel die Spielvariante des Französischen Roulettes vollständig einzustellen,

mit dem Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen oder

Interessenausgleichsverhandlungen zu führen.

II.

Der Widerantrag wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Beteiligten streiten darüber, ob die vollständiger Einstellung des Französischen

Roulettes eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme des Unternehmers nach § 111

BetrVG ist und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ausgelöst hat, sowie über die

Wirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle "Vollständige Einstellung des

Französischen Roulettes" vom 02. März 2007.

Die Antragstellerin und Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) betreibt ein Spielcasino, in dem

das Klassischen Spiel und das Automatenspiel angeboten werden. Die Beteiligte zu 1)

beschäftigte Ende August 2006 zwischen 98 und 101 Arbeitnehmer, wobei die genaue

Zahl der Arbeitnehmer zwischen den Beteiligten streitig ist.

Im Klassischen Spiel bietet die Beteiligte zu 1) die Spiele Black Jack und Roulette an. Das

Spiel Roulette wurde bis zum 31. August 2006 in den Spielvarianten Französisches

Roulette und American Roulette angeboten.

Beim Französischen Roulette sitzen die Gäste überwiegend am Spieltisch. Jeder Tisch ist

mit einem Tisch-Chef, drei Dreh-Croupiers und einem Kopf-Croupier besetzt. Von den

Croupiers ist jeweils einer der sog. Pausengeber. Der Tisch-Chef und die Croupiers

verrichten ihre Tätigkeit sitzend. Die Arbeitszeit beträgt jeweils eine Stunde mit einer

darauf folgenden Pause von 15 Minuten.

Beim American Roulette sitzt lediglich der Tisch-Chef. Ein Croupier, in diesem Fall Dealer

genannt, steht. Dazu ist ein weiterer Croupier der Pausengeber. Die Arbeitszeit beträgt

nach der Betriebsvereinbarung vom 26. Januar 1999 jeweils 45 Minuten bei einer dann

darauf folgenden 15-minütigen Pause.

Diese Arbeitszeit wurde durch eine am 28. Juni 2007 abgeschlossene und zum 01. Juli

2007 in Kraft tretende neue Betriebsvereinbarung dahingehend geändert, dass nunmehr

diese Tätigkeit ununterbrochen 60 Minuten auszuüben ist und erst danach eine Pause

gewährt wird.

Die Beteiligte zu 1) verfügt über 5 Spieltische des American Roulette. Die Anzahl der

geöffneten Spieltische richtet sich nach den Wochentagen sowie nach dem jeweiligen

Gästeaufkommen.

Daneben existierten bei der Beteiligten zu 1) bis zum 31. August 2006 zwei Spieltische

des Französischen Roulettes, von denen in der Regel nur ein Spieltisch geöffnet war.

Die bei der Beteiligten zu 1) beschäftigten Croupiers wurden bis zum 31. August 2006 in

einem rotierenden System sowohl am Französischen Roulette als auch am American

Roulette eingesetzt.

Die Beteiligte zu 1) fasste am 30. August 2006 die Entscheidung, ab dem 01.

September 2006 die Spielvariante des Französischen Roulette im Klassischen Spiel nicht

mehr anzubieten und entfernte die beiden Spieltische für das Französische Roulette.

Zuvor führte sie am 24. August 2006 ein Informationsgespräch mit dem Beteiligten zu

2), in dem die Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) die mit dieser Maßnahme

verbundenen personellen Konsequenzen dahingehend erörterte, dass der sonstige

Spielbetrieb weitergehen werde und dass bis zu neun Arbeitnehmer von personellen

Maßnahmen betroffen sein könnten.

Tatsächlich kündigte die Beteiligte zu 1) infolge dieser Maßnahme acht der bei ihr

beschäftigten Mitarbeiter.

Auf Antrag des Beteiligten zu 2) wurde mit Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin (16 BV

17.363/06) vom 18. Oktober 2006 eine Einigungsstelle zu dem Regelungsgegenstand

"Sozialplan im Zusammenhang mit der vollständigen Einführung des American Roulette"

eingerichtet. Die hiergegen von der Beteiligten zu 1) eingelegte Beschwerde wurde durch

Beschluss des LAG Berlin (8 TaBV 1.979/06) vom 08. Dezember 2006 mit der Maßgabe

zurückgewiesen, dass der Regelungsgegenstand der Einigungsstelle ein Sozialplan im

Zusammenhang mit der "vollständigen Einstellung des Französischen Roulette" ist.

Die Einigungsstelle fasste nach zwei Sitzungen den Beschluss, dass sie unzuständig ist

und stellte das vorliegende Einigungsstellenverfahren unter gleichzeitiger Zurückweisung

des Antrags des Beteiligten zu 2) ein (Kopie des Protokolls Bl. 80 und 81 d. A.). In dem

schriftlichen Beschluss (Bl. 82 bis 85 d. A.) führte die Vorsitzende der Einigungsstelle

aus, dass die Einigungsstelle zur Aufstellung eines Sozialplans nicht zuständig sei, denn

die vollständige Einstellung des Französischen Roulettes stelle keine sozialplanpflichtige

Betriebsänderung dar.

Mit der am 22. Januar 2007 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift begehrt die

Beteiligte zu 1) zuletzt die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet ist, anlässlich der

unternehmerischen Entscheidung sowie ihre Umsetzung, ab dem 01. September 2006

im Klassischen Spiel die Spielvariante des Französischen Roulettes vollständig

einzustellen, mit dem Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen oder

Interessenausgleichsverhandlungen zu führen.

Mit der am 23. März 2007 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift begehrt der

Beteiligte zu 2) die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom

02. März 2007.

Die Beteiligte zu 1) vertritt die Auffassung, ihre Entscheidung, ab dem 01. September

2006 kein Spiel mehr an den beiden Französischen Roulettetischen mehr durchzuführen,

stelle keine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG dar.

Die Beteiligte zu 1) behauptet, die Anzahl der offenen Spieltische, an denen die Gäste

Roulette spielen könnten, habe sich durch die unternehmerische Entscheidung, die

Spielvariante des Französischen Roulettes nicht mehr anzubieten, nicht verändert. Wie

schon vor dem 01. September 2006 seien von Sonntag bis Donnerstag regelmäßig drei

Spieltische geöffnet sowie am Freitag und am Samstag vier Spieltische. Bei einem

hohen Gästeaufkommen bestehe ferner nach wie vor die Möglichkeit, einen weiteren

Tisch zu eröffnen. Die Situation bei den Tischlaufzeiten habe sich ab dem 01. September

2006 nicht von denjenigen, die vor dem 01. September 2006 bestanden habe,

unterschieden.

Es sei weder ein neues Spiel in das Angebot aufgenommen, noch ein Spiel gestrichen

worden. Vielmehr werde lediglich eine Spielvariante des Roulettes im Klassischen Spiel

nicht mehr angeboten.

Allein der Wegfall der Sitzmöglichkeit für drei Croupiers an einem Spieltag stelle keinen

wesentlichen Nachteil für die Belegschaft dar.

Es habe nach dem 31. August 2006 weder einen Rückgang der Tronc-Einnahmen noch

sonstige wesentliche Nachteile für erhebliche Teile der Belegschaft gegeben.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten zu 1) wird auf den Inhalt ihrer Antragsschrift

(Bl. 1 bis 13) nebst Anlagen sowie ihrer Schriftsätze vom 13. April 2007 (Bl. 95 des 103

d. A.), vom 04. Juli 2007 (Bl. 178 bis 187 d. A.) nebst Anlagen und vom 18. Juli 2007 (Bl.

243 bis 247 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, anlässlich der unternehmerischen

Entscheidung sowie ihre Umsetzung, ab dem 01. September 2006 im klassischen Spiel

die Spielvariante des Französischen Roulettes vollständig einzustellen, mit dem

Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen oder Interessenausgleichsverhandlungen zu

führen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Widerantragend beantragt er,

festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 02. März 2007 mit dem

Regelungsgegenstand "Vollständige Einstellung des Französischen Roulettes"

rechtsunwirksam ist.

Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung, die vollständige Einstellung des Französischen

Roulettes stelle eine Betriebsänderung im Sinne § 111 BetrVG dar.

Hierzu behauptet der Beteiligte zu 2), die vollständige Einstellung des Französischen

Roulettes sei eine Einschränkung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, denn unter

Einbeziehung des Französischen Spiels habe sich das ehemalige Spielangebot von etwa

90 Gäste auf 50 Gäste reduziert, da das Französischen Roulette aufgrund der Tischgröße

von bis zu 20 Gästen und mehr bespielt werden könne, wohingegen beim American

Roulette ein Tisch von maximal 10 Gästen bespielt werden könne.

Insoweit sei die Leistungsfähigkeit herabgesetzt worden, so dass eine Einschränkung des

ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen vorliege.

Durch den Wegfall des Französischen Spiels würden sich auch die Tronc-Einnahmen

verringern, da Französische Roulettetische generell mehr Tronc generieren würden als so

genannte American Roulettetische. Ein durchschnittlich bespielter Französischer

Roulettetisch habe 2004 einen Bruttospielertrag in Höhe von etwa 1,9 Millionen € erzielt,

während drei American Roulettetische einen Bruttobetrag in Höhe von 1,6 Millionen €

gebracht hätten. Aufgrund des Umstandes, dass die Beteiligte zu 1) die Öffnungszeiten

des französischen Spiels immer mehr zurückgeführt habe, habe sich auch der

Bruttobetrag des Französischen Roulettes in der Folgezeit verringert.

Darüber hinaus finde beim American Roulette sowohl für den Tischchef, der nunmehr

zwei Tische zu überwachen habe, als auch für die Croupiers, die nunmehr statt 6,5 Gäste

10 Gäste bedienen müssten, eine Arbeitsintensivierung statt.

Zudem würden sich beim Croupieranfänger die stehenden Tätigkeiten von 29 % auf 57

% und beim Dreher 1 und 2 von 37 % auf 73 % erhöhen.

Dies führe zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Zusammenhang mit der für den

Rücken problematischen Rumpfbeugehaltung.

Insgesamt lägen zusammen mit den neun geplanten Kündigungen, den

Arbeitsintensivierungen, der Tronc-Reduzierung, der Mehrarbeit und den sonstigen

Belastungen Nachteile vor, die insgesamt erhebliche Nachteile für die Belegschaft

bedeuten würden.

Eine solche Gesamtschau der zu befürchtenden bzw. eingetretenen Nachteile sei

entgegen der Auffassung der Einigungsstelle als erheblich und somit als

sozialplanpflichtig anzusehen.

Wegen des weiteren Vortrags des Beteiligten zu 2) wird auf den Inhalt seiner Schriftsätze

vom 19. März 2007 (Bl. 52 und 53 d. A.), vom 22. März 2007 (Bl. 70 bis 79 d. A.) nebst

Anlagen, vom 15. Mai 2007 (Bl. 110 bis 118 d. A.) nebst Anlagen, vom 12. Juni 2007 (Bl.

146 bis 148 d. A.) nebst Anlagen, vom 22. Juni 2007 (Bl. 155 und 156 d. A.) und vom 17.

Juli 2007 (Bl. 214 bis 217 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,

den Widerantrag zurückzuweisen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet, wohingegen der zulässige Widerantrag unbegründet

ist.

1.1.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand eines Feststellungsantrags das Bestehen oder

Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Im Streitfalle geht es um das Bestehen

eines betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen den

Verfahrensbeteiligten. Nach dem Wortlaut ihres Feststellungsantrages will die Beteiligte

zu 1) festgestellt wissen, dass sie nicht verpflichtet ist, anlässlich der unternehmerischen

Entscheidung sowie ihre Umsetzung, ab dem 01. September 2006 im Klassischen Spiel

die Spielvariante des Französischen Roulettes vollständig einzustellen, mit dem

Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen oder Interessenausgleichsverhandlungen zu

führen. Damit ist Streitgegenstand des Verfahrens die Feststellung eines

betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses.

Der Antrag ist auch bestimmt genug (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Maßnahme, die

Anlass der Auseinandersetzung über den Anspruch des Betriebsrats auf Durchführung

von Interessenausgleichsverhandlungen und Aufstellung eines Sozialplans war, ist so

genau bezeichnet, dass eine Sachentscheidung die für die Beteiligten erforderliche

Klarheit bringt.

Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzinteresse.

Soweit die Beteiligte zu 1) die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet ist,

anlässlich der unternehmerischen Entscheidung sowie ihre Umsetzung, ab dem 01.

September 2006 im Klassischen Spiel die Spielvariante des Französischen Roulettes

vollständig einzustellen, mit dem Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen, ist das

Rechtsschutzinteresse ohne weiteres gegeben, denn der Sozialplan kann auch noch

nach Durchführung einer Betriebsänderung aufgestellt werden.

Soweit die Beteiligte zu 1) in ihrem Antrag auch festgestellt wissen will, dass sie nicht

verpflichtet ist, anlässlich der unternehmerischen Entscheidung sowie ihre Umsetzung,

ab dem 01. September 2006 im Klassischen Spiel die Spielvariante des Französischen

Roulettes vollständig einzustellen, mit dem Betriebsrat

Interessenausgleichsverhandlungen zu führen, steht dies nach der Auffassung der

erkennenden Kammer dem Rechtsschutzinteresse nicht entgegen.

Die Beteiligte zu 1) hat die geplante Maßnahme zwar bereits durchgeführt, so dass nach

der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 10. November 1987 – 1 AZR 360/86 – NZA

1988, 287-289) nur noch über die Verpflichtung zur Aufstellung eines Sozialplans

gestritten werden könne und ein Rechtsschutzinteresse für die Feststellung, der

Arbeitgeber müsse einen Interessenausgleich versuchen, nicht mehr bestehe.

Der Antrag der Beteiligten zu 1) dient in seiner Gesamtheit aber erkennbar der Klärung

der Frage, ob die Beteiligte zu 1) anlässlich der vollständigen Einstellung der

Spielvariante des Französischen Roulettes Beteiligungsrechte des Beteiligten zu 2) nach

§ 111 und 112 BetrVG beachten muss oder nicht. Der Antrag der Beteiligten zu 1)

enthält jedenfalls die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet ist, mit dem Betriebsrat

einen Sozialplan aufzustellen. Dies beinhaltet auch die Frage, ob die bereits vollzogene

Maßnahme eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG war, da der Arbeitgeber nur in

diesem Fall verpflichtet ist, einen Sozialplan aufzustellen. Stellt des Gerichts fest, dass

eine Verpflichtung des Arbeitgebers nicht besteht, mit dem Betriebsrat einen Sozialplan

aufzustellen, stellt es gleichzeitig auch fest, dass der Arbeitgeber mangels Vorliegen

einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG nicht verpflichtet war, mit dem Betriebsrat

Interessenausgleichsverhandlungen zu führen. Insoweit ist die auf das Führen von

Interessenausgleichsverhandlungen gerichtete Feststellung Bestandteil der Feststellung,

ob ein Sozialplan aufgestellt werden muss.

Insoweit ist unschädlich, dass die Beteiligte zu 1) in ihrem Antrag zusätzlich die

Feststellung begehrt hat, dass sie nicht verpflichtet ist, mit dem Betriebsrat

Interessenausgleichsverhandlungen zu führen, denn diese ist jedenfalls Bestandteil der

von der Beteiligten zu 1) begehrten Feststellung, dass sie nicht verpflichtet ist, mit dem

Betriebsrat einen Sozialplan aufzustellen, so dass die gesonderte Feststellung der

fehlenden Verpflichtung zur Führung von Interessenausgleichsverhandlungen lediglich

überflüssig und insoweit für die Frage des Rechtsschutzinteresses des Antrages im

vorliegenden Fall unerheblich ist.

1.2.

In der vollständigen Einstellung des Französischen Roulettes liegt keine

Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG.

1.2.1.

Einschränkung des Betriebes i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt als Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG u. a.

die Einschränkung des gesamten Betriebs. Hierunter ist eine Herabsetzung der

Leistungsfähigkeit des gesamten Betriebs zu verstehen, die sowohl durch eine

Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der

Arbeitnehmer bedingt sein kann (BAG Beschluss vom 28. März 2006 – 1 ABR 5/05 – NZA

2006, 932-936 m.w.N.).

1.2.1.1.

Betriebes ist durch die vollständigen Einstellung des Französischen Roulette nicht

herabgesetzt worden.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Betriebseinschränkung vorliegt, ist von dem

regelmäßigen Erscheinungsbild des Betriebes auszugehen. Gewöhnliche Schwankungen

der Betriebstätigkeit, die mit der Eigenart des jeweiligen Betriebes zusammenhängen,

sind keine Betriebsänderungen im Sinne von § 111 BetrVG, auch wenn eine größere

Zahl von Arbeitnehmern entlassen wird (BAG Urteil vom 22. Mai 1979 – 1 AZR 848/76 –

EzA Nr. 6 zu § 111 BetrVG).

Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) nicht auf die

theoretische Leistungsfähigkeit des Betriebes an, sondern darauf, ob die bestehende

Leistung der Betriebsanlagen tatsächlich herabgesetzt worden ist. Insoweit ist

unerheblich, ob allein die Existenz von zwei Französischen Roulettetischen und fünf

American Roulettetischen dazu führt, dass ein Spielangebot existiert, dass sich auf etwa

90 Gäste beziehen kann, so dass der Wegfall der Französischen Roulettetische zu einer

Reduzierung des möglichen Spielangebots auf 50 Gäste führt, denn jedenfalls bestand

auf Grund des von der Beteiligten zu 1) vorgehaltenen Personals nicht die Möglichkeit,

sämtliche der bei der Beteiligten zu 1) bis zum 31. August 2006 existierenden Tische

gleichzeitig zu öffnen. Bei der Beteiligten zu 1) waren unstreitig vor dem 01. September

2006 und nach dem 31. August 2006 maximal fünf Spieltische geöffnet. Nach dem

Vortrag des Beteiligten zu 2) stand bereits vor dem 01. September 2006 in der

Personalplanung eine Unterdeckung, so dass mit dem vorhandenen Personal längere als

die von der Beteiligten zu 1) angegebenen Laufzeiten nicht hätten erzielt werden

können. Bestand bereits vor dem 01. September 2006 aufgrund des bei der Beteiligten

zu 1) vorgehaltenen Personals nicht die Möglichkeit, sämtliche bei der Beteiligten zu 1)

existierenden Spieltische zu öffnen, so führt die Reduzierung der Anzahl der Spieltische

nicht zu einer Herabsetzung der auf den sächlichen Betriebsmitteln beruhenden

Leistungsfähigkeit des Betriebes der Beteiligten zu 1).

Die auf den sächlichen Betriebsmitteln beruhende Leistungsfähigkeit des Betriebes der

Beteiligten zu 1) war daher stets durch die Nutzung von maximal fünf Spieltischen

bestimmt. Fünf Spieltischen sind aber nach wie vor vorhanden. Die auf der Nutzung von

Spieltischen beruhende Leistungsfähigkeit des Betriebes ist daher gleich geblieben.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2)

mit einem Französischen Roulettetisch ein größeres Spielangebot verbunden sei, da

mehr Gäste bedient werden könnten. Das Roulette ist kein Spiel, das sich nur an eine

bestimmte, spieltechnisch vorgegebene Anzahl von Spielern richtet. So setzt das Spiel

nicht voraus, dass eine bestimmte Mindestanzahl von Spielern vorhanden ist. Ebenso

wenig ist die Teilnahme neuer Spieler nur unter bestimmten Voraussetzungen, die sich

nach der Zahl der Spieler richtet, möglich. So kann ein Spieler auch an mehreren

Tischen gleichzeitig spielen. Eine Begrenzung der Spielmöglichkeit ist daher nur dann

vorstellbar, wenn so viele Gäste spielen, dass eine Teilnahme an den Spielen aus

platztechnischen Gründen nicht mehr möglich ist. Da die Anzahl der geöffneten

Spieltische auch von dem jeweiligen Gästeaufkommen abhängig ist, kann sich die Größe

der Spieltische allenfalls dann auf den Umfang des Spielangebots beziehen, wenn

Spieler aus dem Grund, dass die Spieltische von Gästen so stark frequentiert sind, von

der Teilnahme an dem Spiel ausgeschlossen werden müssen. Dass die von der

Beteiligten zu 1) bis zum 31. August 2006 geöffneten Spieltische so stark frequentiert

waren, dass jede Verkleinerung der Tische dazu führen muss, dass Spielern, die Roulette

spielen wollen, die Teilnahme an dem Spiel versagt werden muss bzw. eine Teilnahme an

dem Spiel nicht möglich ist, weil Einsätze nicht auf dem Spieltisch platziert werden

können, ist nicht ersichtlich und wird von dem Beteiligten zu 2) auch nicht vorgetragen.

1.2.1.2.

Einstellung des Französischen Roulettes nicht verringert. Hierfür reichen die von der

Beteiligten 1) ursprünglich geplanten und dem Beteiligten zu 2) mitgeteilten personellen

Konsequenzen, nämlich dass bis zu neun Arbeitnehmer von personellen Maßnahmen

betroffen sein könnten, nicht aus.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 28.

März 2006 – 1 ABR 5/05 – NZA 2006, 932-936 m.w.N.), der sich die erkennende Kammer

anschließt, kann eine Betriebsänderung auch durch bloßen Personalabbau erfolgen.

Voraussetzung für die Annahme einer wesentlichen Einschränkung ist, dass der

Personalabbau eine relevante Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Maßgebend sind insoweit

die Zahlen des § 17 KSchG, wobei in größeren Betrieben mindestens fünf Prozent der

Belegschaft betroffen sein müssen (BAG, aaO., m.w.N.). Erforderlich, aber auch

ausreichend ist, dass der Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen

Planung beruht.

Maßgebender Anknüpfungspunkt für das Mitbestimmungsrecht ist die unternehmerische

Entscheidung, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt

entlassen werden (BAG, aaO.).

Danach ergibt sich im vorliegenden Fall in der Maßnahme der Beteiligten zu 1) kein

Personalabbau, der eine Betriebseinschränkung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG

darstellt.

Dabei ist davon auszugehen, dass neun Mitarbeiter von der Maßnahme der Beteiligten

zu 1) betroffen waren. Unerheblich ist, dass die Beteiligte zu 1) tatsächlich nur acht

Mitarbeiter gekündigt hat, denn entscheidend ist nicht die tatsächliche Anzahl der von

der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer sondern die Anzahl von Mitarbeiter, die von

der Maßnahme nach der Planung des Arbeitgebers voraussichtlich insgesamt betroffen

sein werden.

Bei neun Arbeitnehmern, die von der Maßnahme der Beteiligten zu 1) betroffen waren,

liegt kein Personalabbau vor, der eine Betriebseinschränkung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1

BetrVG darstellt, denn ein solcher Personalabbau kann nur dann als

Betriebseinschränkung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG aufgefasst werden, wenn es sich

um einen erheblichen Personalabbau handelt. Hierbei kann auf die Zahlen- und

Prozentangaben des §§ 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur abgestellt werden, jedoch mit

der Maßgabe, dass von dem Personalabbau mindestens 5 % der Belegschaft des

Betriebs betroffen sein müssen (BAG, aaO.).

Dies wäre selbst bei einer von den Beteiligten zu 2) behaupteten Belegschaft von 98

Arbeitnehmern nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG nur dann der Fall, wenn mehr als 10 vom

Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer, mithin mehr als 9,8

Arbeitnehmer entlassen worden wären. Vorliegend waren jedoch nur 9 und damit nur

9,175 % der im Betrieb der Beteiligten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmer betroffen. Die

Unterschreitung des Schwellenwertes ist nach Auffassung der erkennenden Kammer

auch nicht geringfügig. Auch wenn diese Zahlen nur als Richtschnur dienen und damit

möglicherweise geringfügig auch unterschritten werden können, liegt in der Entlassung

von nur neun Arbeitnehmern keine geringfügige Unterschreitung der Richtzahl 10 vor.

Dabei ist nach der Grundstruktur des § 17 Abs. 1 KSchG davon auszugehen, dass in

kleineren Betrieben der prozentuale Anteil der Arbeitnehmer, die von der Entlassung

betroffen sind, zur Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Betriebes höher sein muss als in

größeren Betrieben. So müssen nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG in Betrieben mit in der

Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer

entlassen werden. Dies bedeutet, dass mindestens 10 % der Beschäftigten entlassen

werden müssen. Auch in § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG sind es bis zu einer Beschäftigtenzahl

von 251 Arbeitnehmer 10 % der Beschäftigten, die entlassen werden müssen. Erst ab

dieser Zahl verringert sich der prozentuale Anteil der zu entlassenden Mitarbeitern im

Verhältnis zur gesamten Mitarbeiterzahl, wobei im Rahmen des § 111 BetrVG noch die

vom BAG zugrunde gelegte Mindestzahl von 5 % der Belegschaft, die vom

Personalabbau betroffen sind, zu beachten ist. Insoweit ist bei der Prüfung, ob eine

geringfügige Unterschreitung des Stellenwertes vorliegt, zu beachten, dass in kleinen

Betrieben die Anzahl der Mitarbeiter, die von dem Personalabbau betroffen sind,

prozentual zur Gesamtbelegschaft größer sein muss, als in Betrieben, in denen gemäß §

17 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KschG eine feste Anzahl von zu entlassenden Arbeitnehmern

angegeben ist.

Dabei kann vorliegend dahingestellt bleiben, ab welcher prozentualen Unterschreitung

noch von einer geringfügigen Unterschreitung des Schwellenwertes gesprochen werden

kann, denn jedenfalls reicht 9,175 % der Belegschaft, die von der personellen

Maßnahme betroffen sind, nicht aus, um von einer geringfügigen Unterschreitung des

Stellenwertes reden zu können. Diese Unterschreitung umfasst fast 10 % und ist daher

nicht geringfügig.

Dem steht die Entscheidung des LAG Berlin (Beschluss vom 07. September 1995 – 10

TaBV 5/95 – AP Nr. 36 zu § 111 BetrVG) nicht entgegen. Der vom LAG Berlin

entschiedene Rechtsstreit betraf einen Betrieb mit 488 Arbeitnehmern, in dem der

Arbeitgeber einen Personalabbau von 25 Arbeitnehmern plante und damit einen

Arbeitnehmer unter der in § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG für die Annahme eines erheblichen

Personalabbaus erforderlichen Zahl von 26 Arbeitnehmern lag. Hier hatte das LAG Berlin

entschieden, dass dies die geringstmögliche Unterschreitung der Zahlenrelationen des §

17 Abs. 1 KSchG darstelle und es sich insoweit um eine geringfügige Unterschreitung

des Schwellenwertes handele.

Hiervon weicht der vorliegenden Fall erheblich ab. Zwar fehlt auch hier nur ein

Arbeitnehmer, um den Schwellenwert des § 17 Abs. 1 KSchG zu erreichen. Die

Betriebsgröße ist im vorliegenden Fall jedoch entscheidend anders. Bei 488 Mitarbeitern

ist ein Arbeitnehmer 0,2 % der Belegschaft. Bei 98 Arbeitnehmern ist ein Mitarbeiter 1 %

der Belegschaft. Dies bedeutet, dass die Frage der geringfügigen Unterschreitung des

Schwellenwertes nicht losgelöst von der Größe des Betriebes gesehen werden kann. Da

auch von der Systematik des § 17 Abs. 1 KSchG der prozentuale Anteil der

Arbeitnehmer, die von der Entlassung betroffen sind, zur Gesamtzahl der Arbeitnehmer

des Betriebes in kleineren Betrieben höher sein muss als in größeren Betrieben, kann

eine geringfügige Unterschreitung des Schwellenwertes in kleineren Betrieben, in denen

§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG zur Anwendung zu bringen ist, nur dann angenommen werden,

wenn die Prozentzahl der von der Entlassung bedrohten Arbeitnehmer so nahe an der

geforderten Zahl von 10 % der Belegschaft liegt, dass eine rechnerische Aufrundung

möglich ist. Dies setzt im vorliegenden Fall aber voraus, dass die von dem

Personalabbau betroffene Anzahl von Arbeitnehmern mindestens 9,5 % betragen muss,

damit eine Aufrundung auf 10 % möglich ist. Dies ist vorliegend nicht gegeben, denn von

der personellen Maßnahme sind lediglich 9,175 % betroffen.

1.2.2.

des Betriebszwecks i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG.

Nach § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG gelten grundlegende Änderungen der

Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen als

Betriebsänderungen i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG. Diese Voraussetzungen bestehen

alternativ nebeneinander. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht dann,

wenn eine grundlegende Änderung entweder der Betriebsorganisation, des

Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen eingetreten ist.

Eine Änderung der Betriebsanlagen war mit der vollständigen Einstellung des

Französischen Roulette nicht verbunden.

Unter dem Begriff "Betriebsanlagen" wird die sächliche Einrichtung des Betriebes

verstanden. Zu den Betriebsanlagen zählen mithin alle Gegenstände, die nicht zur

Veräußerung bestimmt sind, sondern "den arbeitstechnischen Produktions- und

Leistungsprozess gestalten" (BAG Beschluss vom 26. Oktober 1982 – 1 ABR 11/81 – NJW

1983, 2838-2840).

Die bei der Beteiligten zu 1) bestehenden Betriebsanlagen wurden durch die Einstellung

des Französischen Roulette nicht verändert. Die bei der Beteiligten zu 1) bestehenden

Betriebsanlagen wurden nicht verändert, sondern zwei Spieltische bei ansonsten gleich

bleibenden Betriebsanlagen reduziert. Dies stellt keine Änderung dar.

Eine Änderung des Betriebszwecks ist ebenfalls nicht eingetreten. Betriebszweck ist der

mit dem Betrieb verfolgte arbeitstechnische Zweck. Es kommt darauf an, "wie" die

Einnahmen erzielt werden. Im Bereich der Dienstleistungsbetriebe ändert sich der

Betriebszweck, wenn andere als die bisher angebotenen Dienstleistungen angeboten

werden sollen. (BAG Beschluss vom 17. Dezember 1985 – 1 ABR 78/83 – NZA 1986,

804-805).

Dass ist hier nicht der Fall. Die Beteiligte zu 1) bietet weiterhin im Klassischen Spiel das

Spiel Roulette an. Allein die Reduzierung von bisher zwei Spielvarianten des Spiels

Roulette auf nur noch eine Spielvariante führt nicht zur Änderung des Betriebszwecks,

denn die Art, wie die Einnahmen erzielt werden, ist hiervon nicht tangiert. Die

Einnahmen, die die Beteiligte zu 1) durch das Spiel Roulette erzielt, werden nach wie vor

an Spieltischen erzielt. Die Art der Dienstleistung hat sich nicht verändert. Damit hat

sich auch der Zustand des Betriebes vor und nach der vollständigen Einstellung der

Spielvariante Französisches Roulette nicht verändert.

1.2.3.

Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 2, 3 und 5 BetrVG dar, da die dort aufgeführten

Tatbestände unstreitig nicht vorliegen.

1.2.4.

Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG.

Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob § 111 Satz 3 BetrVG eine abschließende

Aufzählung der mitbestimmungspflichtigen Tatbestände enthält oder ob es nach § 111

Satz 1 BetrVG weitere Formen einer Betriebsänderung geben kann, die

mitbestimmungspflichtig sind (siehe zum Meinungsstand

Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Auflage 2006, § 111 Rz. 44),

denn jedenfalls stellt die vollständige Einstellung des Französischen Roulette keine

Maßnahme dar, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der

Belegschaft zur Folge haben kann.

1.2.4.1.

Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante

Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile

der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und

die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten.

Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG ist grundsätzlich jede Änderung der

betrieblichen Organisation, der Struktur, des Tätigkeitsbereichs, der Arbeitsweise, der

Fertigung, des Standorts und dergleichen, sofern sie wesentliche Nachteile für die

Belegschaft oder erhebliche Teile derselben zur Folge haben kann (Fitting u. a., aaO., §

111 Rz. 41). Anders als in den in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Tatbeständen, in denen

nicht zu prüfen ist, ob solche Nachteile zu erwarten sind, müssen diese bei einer

Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG die mögliche Folge sein (Fitting u. a., aaO.,

§ 111 Rz. 42).

Die wesentlichen Nachteile können materieller und immaterieller Art sein. Materiell sind

wirtschaftliche Nachteile wie der Verlust des Arbeitsplatzes, die Minderung des

Arbeitsentgelts oder höhere Fahrtkosten. Immateriell sind Beeinträchtigungen und

Belastungen durch Leistungsverdichtungen und Kontrollen, Qualifikationsverluste durch

geringere Anforderungen an die Arbeit (Fitting u. a., aaO., § 111 Rz. 47 m.w.N.).

Hierbei kommt es entgegen der Auffassung des Beteiligte zu 2) darauf an, bei welcher

Anzahl von Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung wesentliche Nachteile die Folge

sein können und ob diese Anzahl von Arbeitnehmern die Belegschaft oder erhebliche

Teile derselben ausmachen.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist nicht eine Gesamtschau aller

Nachteile anzustellen und zu prüfen, ob diese insgesamt erhebliche Nachteile für die

Belegschaft bedeuten, sondern es ist die Anzahl der Arbeitnehmer zu ermitteln, die

wesentliche Nachteile zu befürchten haben.

Maßgebender Anknüpfungspunkt für das Mitbestimmungsrecht ist die unternehmerische

Entscheidung, aus der sich ergibt, welche Planung der Arbeitgeber umsetzen will (BAG

Beschluss vom 28. März 2006 – 1 ABR 5/05 – NZA 2006, 932-936 m.w.N.). Spätere

Entscheidungen des Arbeitgebers sind nur dann relevant, wenn sie auf einer

einheitlichen Planungsentscheidung des Arbeitgebers beruhen. Ist die später

durchgeführte Maßnahme des Arbeitgebers aufgrund einer neuen unternehmerischen

Entscheidung erfolgt, ist sie mitbestimmungsrechtlich mit der ersten Entscheidung des

Arbeitgebers nicht zusammenzurechnen (BAG, aaO.).

1.2.4.2.

Beteiligten zu 1), das Französischen Roulette vollständig einzustellen, zwar bei neun

Arbeitnehmern wesentliche Nachteile zur Folge haben kann. Bei den weiteren

Arbeitnehmern sind jedoch lediglich Nachteile die Folge dieser Maßnahme, so dass die

Anzahl der Arbeitnehmer, bei denen als Folge der geplanten Maßnahme der Beteiligten

zu 1) wesentliche Nachteile eintreten können, zu gering ist, um eine Betriebsänderung

i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG annehmen zu können.

1.2.4.2.1.

Nachteile immaterieller Art nicht zur Folge haben.

Soweit sich der Beteiligte zu 2) als befürchteten wesentlichen Nachteil darauf stützt,

dass durch den Wegfall des Französischen Roulette die körperliche Belastung der

Croupiers sich in einem erheblichen Umfang erhöhen würde, da sich die stehende

Tätigkeit für Croupieranfänger von 29 % auf 57 % und für Dreher 1 und 2 von 37 % auf

73 % erhöhen würde, ist dies zwar als Nachteil zu sehen. Dieser Nachteil ist jedoch nicht

wesentlich. Ein Nachteil ist nur dann wesentlich, wenn er nicht nur einen geringfügigen

Teil der von den Arbeitnehmern geschuldeten Tätigkeit erfasst, sondern so erheblich ist,

dass er sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis nicht nur vorübergehend, sondern auf

Dauer auswirkt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass als wesentlicher Nachteil

insbesondere der Verlust des Arbeitsplatzes angesehen wird. Insoweit muss der Nachteil

eine Gewichtung haben, die das Arbeitsverhältnis nicht nur unerheblich beeinträchtigt.

Das führt vorliegend dazu, dass eine Erhöhung des zeitlichen Anteils der auch zuvor

bereits bestehenden stehenden Tätigkeit nicht als so erheblich angesehen werden kann,

als dass dieser Nachteil ein wesentlicher ist. Die Art und Weise, wie eine Tätigkeit

ausgeübt wird, ist nur ein Teil der gesamt auszuübenden Tätigkeit und hat damit nicht

das Gewicht, die von einem Croupier auszuübende Tätigkeit derart stark zu

verschlechtern, dass von einem wesentlichen Nachteil gesprochen werden kann. Im

Übrigen ist ein solcher Nachteil auch durch eine entsprechende Pausenregelung

kompensierbar und damit nicht zwangsläufig auf Dauer.

Das gilt auch für die von den Beteiligten zu 2) angeführte Leistungsverdichtung. Es mag

sein, dass der Croupier am Französischen Roulettetisch weniger Gäste zu bedienen hat

als am American Roulettetisch. Es ist bereits fraglich, ob hierdurch überhaupt eine

Leistungsverdichtung entstanden ist, denn es ist nicht ersichtlich, dass bei der

Bedienung der Gäste ein Zeitrahmen einzuhalten ist, der es mit sich bringt, dass bei

einer höheren Anzahl von Gästen diese mit einer größeren Geschwindigkeit bedient

werden müssen, um die zeitliche Vorgabe einhalten zu können. Aber selbst wenn der

Umstand, dass mehr Gäste bedient werden müssen, als Leistungsverdichtung

angesehen werden sollte, stellt dies lediglich einen Nachteil dar, der so geringfügig ist,

dass er nicht als wesentlich angesehen werden kann.

Insoweit ist auch die von dem Beteiligten zu 2) vorgetragene Leistungsverdichtung bei

den Tischchefs nicht so erheblich, als dass von einem wesentlichen Nachteil gesprochen

werden kann. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1) bereits Ende

August 2006 geplant hatte, dass zukünftig der Tischchef statt eines American

Roulettetisches zwei dieser Tische zu überwachen hat.

Auch der Umstand, dass die Croupiers bei ihrer Tätigkeit infolge der vollständigen

Einstellung des Französischen Roulette zwei Nachteile zu befürchten haben, nämlich

zum einen die Zunahme von stehender Tätigkeit und zum anderen die behauptete

Leistungsverdichtung durch die Erhöhung der Anzahl der zu bedienenden Gäste, führt

nicht dazu, dass hieraus ein wesentlicher Nachteil entsteht. Beide Nachteile betreffen

nur einen Teil der von einem Croupier auszuübenden Tätigkeit. Insoweit wirken sich diese

Nachteile nicht so erheblich auf das Arbeitsverhältnis aus, dass insgesamt von einem

nicht unerheblichen Nachteil gesprochen werden kann. Es ist nicht das gesamte

Arbeitsverhältnis betroffen. Die Nachteile betreffen lediglich einen Teil der von den

Arbeitnehmern auszuübenden Tätigkeit. Zudem unterliegen diese Nachteile auch

Schwankungen, denn die Belastungen, die durch diese Nachteile entstehen, sind

abhängig von dem jeweiligen Gästeaufkommen. Nehmen nur wenige Gäste an dem

Roulettespiel teil, reduziert sich der auf die Leistungsverdichtung beruhende Nachteil,

denn die Bestückung eines Roulettetischs mit Personal ist nicht abhängig von der Anzahl

der Spieler, die an diesem Roulettetisch spielen. Aber auch die von den Beteiligten zu 2)

vorgetragene Befürchtung von Gesundheitsbeeinträchtigungen im Zusammenhang mit

der für den Rücken problematischen Rumpfbeugehaltung ist abhängig von der Anzahl

der zu bedienenden Gäste und kann daher auch im Zusammenhang mit der von dem

Beteiligten zu 2) behaupteten Leistungsverdichtung keinen wesentlichen Nachteil

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Beteiligten zu 2) behaupteten Leistungsverdichtung keinen wesentlichen Nachteil

darstellen.

Letztendlich vermag auch die von dem Beteiligten zu 2) als Folge der vollständigen

Einstellung des Französischen Roulette befürchtete Zunahme der Mehrarbeit keinen

wesentlichen Nachteil i.S.v. § 111 begründen. Der Beteiligte zu 2) hat selbst behauptet,

dass die Beteiligte zu 1) bereits vor dem 01. September 2006 mit einer

Personalunterdeckung gearbeitet habe. Insoweit war für die erkennende Kammer nicht

nachvollziehbar, inwieweit allein die Einstellung des Französischen Roulette die

Befürchtung in sich trägt, dass sich die Mehrarbeit erhöhen wird. Unerheblich ist, dass

nach dem 01. September 2006 sechs weitere Mitarbeiter, die als Dreher beschäftigt

gewesen sind, aus dem Betrieb der Beteiligten zu 1) ausgeschieden sind. Es ist weder

ersichtlich, dass dies auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung der Beteiligten

zu 1) erfolgt ist, noch erkennbar, dass dieses Ausscheiden bereits Ende August 2006

festgestanden hat.

1.2.4.2.2.

Entlassung von bis zu neun Mitarbeitern keine weiteren wesentliche Nachteile materieller

Art zur Folge haben.

Der Vortrag des Beteiligten zu 2), dass sich durch die Einstellung des Französischen

Roulette die Tronc-Einnahmen reduzieren würden, reicht in dieser Allgemeinheit nicht

aus, die Befürchtung eines wesentlichen Nachteils für die Beschäftigten der Beteiligten

zu 1) annehmen zu können. Der Beteiligte zu 2) hat hierzu lediglich vorgetragen, dass

das Tronc-Aufkommen eines Französischen Roulettetischs erheblich höher als das eines

American Roulettetischs sei. Aus welchen Gründen sich aber ergeben soll, dass allein die

Existenz eines Französischen Roulettetischs dazu führt, dass die an diesem Tisch

spielenden Spieler höhere Troncgaben leisten als die Spieler, die an einem American

Roulettetisch spielen, hat der Beteiligte zu 2) nicht vorgetragen und ist auch nicht

nachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es unter den Spielern Personen gibt,

die ausschließlich an einem Französischen Roulettetisch spielen und die, sollte ein

solcher Tisch nicht existieren, davon absehen, Roulette zu spielen. Insoweit kann aus der

allgemeinen Angabe des Beteiligten zu 2), dass ein Französischer Roulettetisch ein

höheres Tronc-Aufkommen als ein American Roulettetisch hat, nicht der Schluss

gezogen werden, dass dieses Tronc-Aufkommen wegbleibt oder sich erheblich

verringert, sollte ein solcher Französischer Roulettetisch nicht mehr existieren.

1.2.4.2.3.

Einstellung des Französischen Roulette einen wesentlichen Nachteil, nämlich eine

Kündigung zu befürchten haben. Diese neun Arbeitnehmer bilden aber nicht den

erheblichen Teil der Belegschaft. Dies wäre bei einer zu Gunsten des Beteiligten zu 2)

unterstellten Belegschaft von 98 Arbeitnehmern vor der vollständigen Einstellung des

Französischen Roulette nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG nur dann der Fall, wenn 10

Arbeitnehmer entlassen worden wären. Auch wenn diese Zahlen nur als Richtschnur

dienen und damit möglicherweise geringfügig auch unterschritten werden können, liegt

in der Entlassung von nur neun Arbeitnehmern keine geringfügige Unterschreitung der

Richtzahl 10 vor (siehe oben Ziffer 1.2.1.2.).

2.1.

Das Feststellungsbegehren ist die zutreffende Antragsart. Eine gerichtliche Entscheidung

über die Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle hat feststellende und nicht

rechtsgestaltende Wirkung. Deshalb ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs

zu beantragen, nicht seine Aufhebung (BAG Beschluss vom 28.05.2002 – 1 ABR 37/01 –

NZA 2003, 171-175 m.w.N.).

Für die gesonderte Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses vom

02. März 2007 besteht auch ein Feststellungsinteresse.

Zwar ist nach Auffassung des BAG (Beschluss vom 31. Mai 2005 – 1 ABR 22/04 – NZA

2006, 56-59 m.w.N.) die isolierte Feststellung der Unwirksamkeit eines Spruchs der

Einigungsstelle, mit dem diese ihre Zuständigkeit bejaht hat oder nicht, unzulässig, da

für die betreffende Feststellung es an den Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO fehle.

(Zwischen-) Beschlüsse, mit denen die Einigungsstelle ihre Zuständigkeit bejaht oder

verneint, begründen kein Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien. Als

Entscheidung über eine Rechtsfrage stellen sie keine die Einigung der Betriebsparteien

ersetzende und diese bindende Regelung dar. Die Zustimmung der Einigungsstelle ist

abhängig vom Bestehen eines Mitbestimmungsrechts. Insoweit sei ein solcher Antrag

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abhängig vom Bestehen eines Mitbestimmungsrechts. Insoweit sei ein solcher Antrag

aus diesem Grunde regelmäßig dahin auszulegen, es möge das Bestehen eines

entsprechenden Mitbestimmungsrechtes festgestellt werden (BAG, aaO.).

Eine solche Auslegung ist aber von dem Beteiligten zu 2) auch unter Berücksichtigung

seines Vortrages in seinem Schriftsatz vom 19. März 2007 im vorliegenden Fall

offensichtlich nicht gewollt, denn die Frage, ob dem Beteiligten zu 2) anlässlich der

vollständigen Einstellung der Spielvariante des Französischen Roulettes

Beteiligungsrechte nach §§ 111, 112 BetrVG zustehen oder nicht, ist bereits Gegenstand

des Antrages der Beteiligten zu 1). So hat der Beteiligte zu 2) auch vorgetragen, dass er

den Spruch der Einigungsstelle vom 02. März 2007 anfechte und, da es sich um den

gleichen Gegenstand handele, es zweckmäßig sei, die Anfechtung im Wege einer

"Widerklage" geltend zu machen.

Insoweit ist der Widerantrag des Beteiligten zu 2) nicht darauf gerichtet, positiv

festzustellen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach §§ 111, 112 BetrVG zusteht,

sondern darauf, die Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 02. März 2007

isoliert feststellen zu lassen.

Ein Feststellungsinteresse hierfür liegt auch vor.

Die gesonderte Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses ist

deshalb erforderlich, weil nur so zum Ausdruck gebracht werden kann, dass die

Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag noch nicht erfüllt hat, sollte dem Beteiligten zu 2)

tatsächlich ein Mitbestimmungsrecht gemäß §§ 111, 112 BetrVG zustehen. Zwar muss

die Einigungsstelle weiter tätig werden, wenn festgestellt wird, dass ein

Mitbestimmungsrecht besteht, denn mit der Feststellung eines Mitbestimmungsrechtes

steht zugleich fest, dass die Einigungsstelle ihrer Aufgabe, eine Sachregelung zu treffen,

noch nicht nachgekommen ist; ihr Verfahren ist dann fortzusetzen (BAG, aaO.). Eine

Feststellung, dass dem Beteiligten zu 2) anlässlich der vollständigen Einstellung der

Spielvariante des Französischen Roulettes ein Mitbestimmungsrecht nach §§ 111, 112

BetrVG zusteht und damit die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag noch nicht erfüllt

hat, kann sich vorliegend aber nicht positiv sondern nur aus einer Abweisung des

Antrages der Beteiligten zu 1) ergeben. Damit aber besteht für den Beteiligten zu 2) ein

Interesse an der Feststellung, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 02. März 2007

unwirksam ist, denn nur dann ergibt sich ohne Hinzuziehung der den Antrag der

Beteiligten zu 1) zurückweisenden Begründung, in welchem Umfang und mit welchem

genauen Regelungsgegenstand die Einigungsstelle fortzusetzen ist.

2.2.

Der Spruch der Einigungsstelle vom 02. März 2007 ist wirksam.

Die Einigungsstelle hat in dem Beschluss zutreffend ihre Zuständigkeit für die

Aufstellung eines Sozialplans gemäß § 112 Abs. 4 BetrVG verneint.

Die Einigungsstelle ist zu Recht davon ausgegangen, dass die vollständige Einstellung

des Französischen Roulettes keine sozialplanpflichtige Betriebsänderung darstellt.

Die vollständige Einstellung des Französischen Roulettes lässt sich weder einem der in

dem Katalog des § 111 Satz 3 BetrVG aufgeführten Betriebsänderungen zuordnen noch

stellt sie eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG dar (siehe oben Ziffer

1.2.).

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