Urteil des ArbG Berlin vom 10.01.2007, 28 Ca 1174/07

Entschieden
10.01.2007
Schlagworte
Fristlose kündigung, Ordentliche kündigung, Wichtiger grund, Sache von geringem wert, Treu und glauben, Erste hilfe, Arglistige täuschung, Rechtliches gehör, Klageverzicht, Sachwalter
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: ArbG Berlin 28. Kammer

Entscheidungsdatum: 09.03.2007

Normen: § 626 Abs 1 BGB, § 123 Abs 1 BGB, § 1 Abs 2 S 1 Alt 2 KSchG

Aktenzeichen: 28 Ca 1174/07

Dokumenttyp: Urteil

Kündigung wegen des Verzehrs von Ausschussware - Klageverzichtserklärung

Tenor

I.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung im Schreiben vom 10. Januar 2007 beendet werden wird.

II.

Es wird festgestellt, dass die Erledigungserklärung des Klägers im Schreiben vom 10. Januar 2007 unwirksam ist.

III.

die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Verkäufer in dem Filialbetrieb T-straße ..., B, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

IV.

Die weitergehende Klage wird als unzulässig abgewiesen.

V.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte fünf Sechstel und der Kläger ein Sechstel zu tragen.

VI.

Der Wert der Streitgegenstände wird auf 11.789,64 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1Im Mittelpunkt des Rechtsstreits steht die Anfechtung eines " Klageverzichts " gegen (vorgeblich) betriebsbedingte Kündigung. Dieser "Verzicht" ging auf die Reaktion der Beklagten darauf zurück, dass sich der seit 22 Jahren bei ihr beschäftigte Kläger am 8. Januar 2007 an einer im Weihnachtsgeschäft 2006 nicht abverkauften und deshalb in einen Nebenraum der Filiale ausgelagerten Schokoladenfigur (" Weihnachtsmann ") ohne erklärte Erlaubnis des Filialleiters gütlich getan hatte: Er hatte entweder zwei Bruchstücke der Figur (Kläger) oder vielleicht auch deren kompletten Korpus (Beklagte) verzehrt. Deshalb suchte die Beklagte wegen "Diebstahls" die Trennung voneinander, wofür sie sich (auch) auf das sogenannte "Bienenstich-Urteil" des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem Mai 1984 1 stützt 2 . Der Streitfall aktualisiert (wieder einmal) die Frage, worauf der Arbeitgeber zu achten hat, wenn er dem Arbeitnehmer als Alternative zur einvernehmlichen "Verhandlungslösung" eine fristlose Kündigung androhen (dürfen) will.

2Im Einzelnen ist soweit feststellbar folgendes vorgefallen:

3

I. Der (heute) 42-jährige 3 Kläger steht seit Dezember 1984 4 (ursprünglich als "Drogist") in den Diensten der Beklagten, die mit entweder "mehreren zig Mitarbeitern" allein in Berlin (Kläger 5 ) oder auch "knapp 4.400 Mitarbeiter im Verkaufsbereich" der Region Berlin (Beklagte 6 ) ein Filialunternehmen des Einzelhandels betreibt. Während der Ereignisse, die zum vorliegenden Rechtsstreit geführt haben, war der Kläger in der Verkaufsstelle der Beklagten an der B T-straße (M) gegen ein Monatsgehalt von zuletzt

Verkaufsstelle der Beklagten an der B T-straße (M) gegen ein Monatsgehalt von zuletzt 1.964,94 als Verkäufer beschäftigt.

4II. Die Filiale an der T-straße wird gegen unerwünschten Warenschwund durch Videokameras überwacht, deren Bilder von einem externen Sicherheitsdienst in einem Nebengelass zum Verkaufsraum auf Monitoren verfolgt werden (können). In dieser Kammer (Kläger: Fläche von "etwa 3 m²") war Anfang des Jahres 2007 auch ein Behältnis untergebracht, dessen konkrete Beschaffenheit (Varianten: Papptopf 7 , Papptablett 8 , Pappschachtel 9 , Pappkiste 10 ) im hiesigen Rechtsstreit bis zum Kammertermin unkenntlich blieb. Seither darf jedoch als (halbwegs 11 ) gesichert gelten 12 , dass es sich um den offenen Karton handelte, der auf einem seitens der Beklagten im Termin überreichten Farbfoto (s. Urteilsanlage ) abgebildet ist.

5Unstreitig ist, wie eingangs (S. 3 ( vor I.)) schon angedeutet, dass sich im besagten Behältnis allerlei Restartikel angesammelt hatten, die im abgelaufenen Weihnachtsgeschäft nicht hatten abgesetzt werden können. Darunter befanden sich wie gleichfalls oben schon vorausgeschickt aus Schokolade geformte Abbilder sogenannte "Weihnachtsmänner". Zu deren äußerlichen Zustand und zum Zweck ihrer separaten Zwischenlagerung gehen die Darstellungen der Parteien teilweise jedoch (weit) auseinander:

6Während der Kläger den Inhalt des Behältnisses als "abgeschriebene Ware" zur Entsorgung 13 und "gefälligen Selbstbedienung" 14 beschreibt, spricht die Beklagte zuletzt 15 von einer "Vielzahl von eben nicht nur eingedrückten, sondern auch unbeschädigten Weihnachtsmännern" 16 . Im Übrigen würden, so die Beklagte, in dem "Büro", in dem die Kiste deponiert gewesen sei, "ausschließlich Waren gelagert, die der Warenbegutachtung bzw. der Retour" dienten "oder die mit einer Preissenkung versehen" würden 17 .

7III. Unstreitig und Ursprung des hiesigen Rechtsstreits ist, dass der Kläger am 8. Januar 2007 gegen Mittag das vorerwähnte Nebengelass aufsuchte, um an einem dort gleichfalls stationierten PC eine Warenprüfung vorzunehmen. Dort traf er auf einen der externen Detektive, der mit der Beobachtung der Monitore zugange war 18 . Unstreitig ist auch, dass der Kläger sich bei dieser Gelegenheit aus dem besagten Behältnis etwas Essbares herausfischte und an Ort und Stelle vertilgte. Streitig ist im Rechtsstreit wie ebenfalls eingangs schon erwähnt –, ob diesen Verzehrsweg eine komplette (und zuvor äußerlich unversehrte ) Schokoladenfigur genommen hat (s. unten, S. 8 (VIII.1.)), oder ob der Appetit des Klägers lediglich zwei "Bruchstücken" eines ohnehin bereits lädierten Figürchens galt (s. unten, S. 7 (VI.1.)).

8IV. Fest steht wiederum (jedenfalls in groben Zügen), wie die Sachwalter der Beklagten auf den Vorgang, als er ihnen auf nicht restlos 19 geklärte Weise zu Ohren kam, nun reagierten :

91. Zwei Tage nach der Nascherei, nämlich am 10. Januar 2007, rief der Distriktleiter (Herr ... K ) den Kläger beim Dienstantritt gegen 12.00 Uhr zu einem Gespräch ins Marktleiterbüro zu sich. Dort traf der Kläger auch den stellvertretenden Filialleiter, Herrn Kr , an. Die Herren konfrontierten ihn mit dem Vorgang vom 8. Januar 2007 als "Diebstahl" 20 . Deshalb solle er sein Arbeitsverhältnis "am besten selber kündigen" 21 . Da der Kläger die Dinge anders sah, hießen die Herren ihn, "seinen Kittel auszuziehen und die Filiale zu verlassen" 22 . Außerdem bestellten sie ihn zu einem Folgegespräch um 16.00 Uhr in die Zentrale der Beklagten 23 und gaben ihm mit auf den Weg, er werde die Filiale (Turmstraße) "nicht mehr betreten" 24 .

10 2. Als sich der Kläger nachmittags wie befohlen in der Zentrale einfand, erwarteten ihn dort die Personalleiterin (Frau ... R ), die Personalreferentin (Frau ... W ), der schon vorbefasste Distriktmanager (Herr Kh ) und ein Mitglied des Betriebsrates (Herr ... Kl ).

11

a. Über den Verlauf der folgenden wohl etwa halbstündigen 25 Unterredung gehen die Darstellungen der Parteien teilweise wieder auseinander:

12 Unstreitig ist zwar, dass seine Gesprächspartner den Vorgang nach den Worten von Frau R wie gehabt als "Diebstahl" einordneten 26 und eine Trennung voneinander danach unausweichlich sei. Hierfür brachten die Gesprächspartner des Klägers wenn er nicht selber kündige eine auf betriebliche Gründe gestützte fristgerechte Kündigung ins Spiel, die er allerdings nicht angreifen (können) dürfe 27 . Streitig ist allerdings, vor welche Alternative der Kläger dieserhalb, wenn er sich dem Trennungswunsch nicht füge,

welche Alternative der Kläger dieserhalb, wenn er sich dem Trennungswunsch nicht füge, gestellt war:

13 Er behauptet, die Sachwalter der Beklagten hätten ihn zur Unterzeichnung der "Ausgleichsquittung" mit der Drohung "veranlasst, dass man ihn wenn er diese Ausgleichsquittung nicht unterzeichne und die ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen akzeptiere fristlos kündigen werde" 28 . Dagegen lässt die Beklagte (zuletzt 29 ) unterbreiten, dem Kläger sei keine fristlose Kündigung in Aussicht gestellt worden (s. unten, S. 9 (VIII.2 b.)).

14 b. Fest steht nun wieder das Ergebnis der Interaktion:

15 Nachdem sich der Kläger unter vier Augen mit Herrn Kl (Betriebsrat) beraten hatte, willigte er darin ein, eine ordentliche Kündigung hinzunehmen 30 . Nun legte ihm Frau R die beiden aus der Urteilsanlage ersichtlichen Texte darunter eine Kündigung zum 31. August 2007 zur Unterzeichnung vor. Darauf unterschrieb der Kläger an Ort und Stelle zweierlei:

16 ba. Zu einen den Zusatz auf dem für die Beklagte bestimmten Exemplar des Kündigungsschreibens 31 mit folgendem Text:

17"Ich erkläre mich mit der Beendigung meines Arbeitsverhältnisses einverstanden und werde keine Klage, gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere keine Kündigungsschutzklage vor den (gemeint: 'dem'; d. U.) Arbeitsgericht erheben (Datum/Unterschrift)".

18

bb. Zum anderen eine separat ausgefertigte "Erledigungsklärung" 32 :

19"Hiermit bestätige ich, dass mit Ausnahme der mir noch auszuhändigenden, ordnungsgemäß ausgefüllten Arbeitspapiere und den Überweisungen des (gemeint: 'der'; d. U.) sich aus den Entgeltabrechnungen ergebenden Nettobeträgen auf mein Gehaltskonto sowie der Ansprüche aus dem Schreiben vom 10.01.2007 alle meine Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung durch die ... (Beklagte) ausgeglichen und erledigt sind (Datum/Unterschrift)".

20 3. Alsdann verließ der Kläger einerseits mit der ihm zugedachten (also nicht um den vorerwähnten "Zusatz" ergänzten) Fassung des Kündigungsschreibens 33 , andererseits ohne die gesonderte "Erledigungserklärung" 34 und auch ohne dass der Betriebsrat mit der Angelegenheit förmlich 102 BetrVG) befasst worden wäre 35 den Versammlungsort.

21 V. Mit seiner am 18. Januar 2007 (vorab per Fax) bei Gericht eingereichten und der Beklagten elf Tage später zugestellten Kündigungsschutzklage erstrebte der Kläger unter Anfechtung einer "Ausgleichsquittung" wegen arglistiger Täuschung und Drohung zunächst die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung im Schreiben vom 10. Januar 2007 nicht beendet werde. Außerdem wünscht er vorläufige Weiterbeschäftigung zu den angestammten Arbeitsbedingungen. Mit einer Klageerweiterung vom 15. Februar 2007 begehrt er darüber hinaus die gerichtliche Feststellung , dass sowohl sein " Klageverzicht " als auch die " Erledigungserklärung " gleichen Datums, die er vorsorglich nochmals gesondert wegen arglistiger Täuschung und widerrechtlicher Drohung anficht 36 , unwirksam seien.

22 VI. Er hält die Reaktion der Beklagten nach ihrem tatsächlichen Anlass für weit überzogen:

23 1. So habe es sich beim Inhalt des Behältnisses um "etwa acht bis zehn beschädigte Schokoladenweihnachtsmänner" gehandelt, die "zum Teil zerbrochen, eingedrückt, offen und ohne Aluminiumeinwicklung" gewesen seien, und zudem hätten auch Schokoladenteile gefehlt 37 . Dieser "Abfall" sei für die Beklagte wertlos gewesen und habe in dem Büro wie bereits erwähnt (s. oben, S. 4 (II.)) "zur gefälligen Selbstbedienung der Mitarbeiter" gestanden, bevor die Beklagte ihn "endgültig entsorgt" hätte 38 . Von dem so beschaffenen Bestand habe er "zwei Stückchen Schokolade eines bereits „angegessenen“ Weihnachtsmannes" entnommen und ihn (zumal im Beisein des Warenhausdetektivs) verzehrt 39 .

24 2. Bei dieser Sachlage brauche er sich, wie der Kläger meint, nicht einmal eine "auch nur geringfügige Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten" vorwerfen zu lassen 40 .

geringfügige Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten" vorwerfen zu lassen . Schon gar nicht hätte ein verständiger Arbeitgeber, wie der Kläger weiter meint, dieserhalb eine ordentliche Kündigung oder gar eine außerordentliche Kündigung "ernsthaft in Erwägung gezogen" 41 .

25 3. Obendrein sei die Kündigung, wie der Kläger abermals meint, schon deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat zuvor was, wie erwähnt, unstreitig ist nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

26 VII. Der Kläger beantragt zuletzt,

27

1. festzustellen, dass seine Erklärung vom 10. Januar 2007 unter der Kündigungserklärung der Beklagten im Schreiben vom 10. Januar 2007 unwirksam ist;

28

2. festzustellen, dass seine Erledigungserklärung im Schreiben vom 10. Januar 2007 unwirksam ist;

29

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung im Schreiben vom 10. Januar 2007 beendet worden ist;

30

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Verkäufer in dem Filialbetrieb T-straße ..., B bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

31 Die Beklagte beantragt,

32die Klage abzuweisen.

33

VIII. Sie hält die ersten beiden Klageanträge für (bereits) unzulässig 44 und die beiden anderen für jedenfalls unbegründet . Der Kläger habe auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wirksam verzichtet. Gründe zur Anfechtung seiner diesbezüglichen Erklärungen beständen nicht:

34 1. Das Ausgangsgeschehen am 8. Januar 2007 (s. schon oben, S. 4 (III.)) beschreibt die Beklagte zuletzt mit den Worten, der Kläger habe einen "Weihnachtsmann" ohne Bezahlung und ohne ihr Einverständnis "komplett verzehrt" 45 . Und weiter: "Insoweit" werde sein "verharmlosender Vortrag", die Schokoladenfiguren hätten sich "auf einer Pappschachtel zum Verzehr für die Mitarbeiter" befunden und er hätte "nur zwei kleine 'Schokostückchen' genommen, bestritten 46 .

35 2. Zur weiteren Einlassung der Beklagten auf die Darstellung des Klägers zu ihrem Umgang mit dem auslösenden Geschehen sind namentlich folgende Etappen ihrer Rechtsverteidigung von Interesse:

36 a. Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2007 hat sie noch ohne anwaltliche Vertretung unter anderem dies mitteilen lassen 47 :

37"Darüber hinaus liegt auch, wie klägerseitig behauptet, der vom Kläger unterzeichneten Klageverzichts- sowie der Erledigungserklärung insbesondere keine widerrechtliche Drohung oder arglistige Täuschung zugrunde. So hat der Kläger in dem bereits genannten Gespräch am 10.01.2007 selbst dargestellt, dass er Stücke von sich in einer Pappschachtel befindlichen und teilweise eingedrückten Weihnachtsmännern verzehrte.

38

Beweis : Zeugnis ... R , ... W ; ... Kl , ... Kh .

39Bei diesen Weihnachtsmännern handelte es sich zwar grundsätzlich um nicht verkaufsfähige Ware, jedoch hat das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 36/03 48 ) in seiner Rechtsprechung bereits festgestellt, dass ' die rechtswidrige und vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers stets, auch wenn die Sachen nur einen geringen Wert besitzen, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet ist' .

40Diese Rechtsprechung zugrunde gelegt, war die Beklagte grundsätzlich dazu berechtigt, eine außerordentliche Kündigung als Reaktion auf das Verhalten des Klägers in den Raum zu stellen. ...".

41

b. Im späteren dann anwaltlichen Schriftsatz vom 2. März 2007 steht folgendes 49 :

42"Nachdem der Kläger in dem Gespräch am 10.01.2007 von der Personalleiterin R zu dem Verzehr des Weihnachtsmannes und des damit verbundenen Diebstahls angehört wurde, ist dem Kläger in diesem Gespräch mitgeteilt worden, dass die Beklagte aufgrund des vom Kläger begangenen Diebstahls an keiner weiteren Zusammenarbeit mit dem Kläger interessiert sei, so dass dem Kläger verschiedene Varianten der Vertragsbeendigung aufgezeigt wurden. Der Kläger lehnte jedoch den Vorschlag der Beklagten, eine Eigenkündigung auszusprechen, ab. Ausschließlich aus sozialen Erwägungen, das heißt wegen der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers bot die Beklagte diesem daraufhin eine betriebsbedingte Kündigung verbunden mit einer siebenmonatigen Freistellung an. Nach einer Beratung mit dem Betriebsratsmitglied K. erklärte sich der Kläger mit dieser Vertragsbeendigung einverstanden. ...

432. Ebenfalls ist dem Kläger keinesfalls mit einer fristlosen Kündigungserklärung gedroht worden, falls er den Klageverzicht oder die Erledigungserklärung nicht unterschreibe.

44

Beweis unter Protest gegen die Beweislast: Zeugnis ... R , ... W ."

45

IX. Wegen der weiteren Einzelheiten 50 des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind lediglich die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 7. März 2007 (Bl. 62-64 GA (Fax) bzw. Bl. 67-69 GA (Urschrift)), zu denen die Beklagte kein ausreichendes rechtliches Gehör mehr erhalten und deshalb im Kammertermin am 9. März 2007 vorsorglich um Erklärungsfrist gebeten hat. Soweit aus diesem Schriftsatz im Rahmen des Urteils zitiert oder berichtet wird, geschieht dies ausschließlich zur Illustration .

Entscheidungsgründe

46 Der Klage war wegen der Anträge zu 2. bis 4. zu entsprechen, wegen des in der Tat unzulässigen Antrags zu 1. jedoch nicht. Im Einzelnen:

47A. Die Kündigungsschutzklage (Antrag zu 3.)

48 I. Der Kläger hat seine Kündigungsschutzklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (: 10 Januar 2007) bei Gericht einreichen lassen (: 18. Januar 2007). Zugestellt wurde die Klage am 29. Januar 2007. Damit hat der Kläger selbst ohne die andernfalls entsprechende 51 Anwendung der Wertungen aus § 167 ZPO die ihm in § 4 Satz 1 KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung "gilt" folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG als "von Anfang an rechtswirksam". Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen, sie nämlich "sozial rechtfertigenden" 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) Grundes . Außerdem darf die Kündigung selbstverständlich nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstoßen, was für den Streitfall von Interesse ist (s. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG), weil der Betriebsrat vor ihrem Ausspruch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG förmlich angehört wurde.

49 II. Von diesen Wirksamkeitsanforderungen hat die Beklagte sich hier nicht deshalb befreit, weil sie den Kläger bei Aushändigung des Kündigungsschreibens die Erklärung hat unterschreiben lassen (s. oben, S. 6 (IV.2 ba.); Urteilsanlage ), er "werde ... keine Kündigungsschutzklage ... erheben". Diese Erklärung ist nämlich nichtig ( § 142 Abs. 1 BGB ). Der Kläger hat sie wirksam angefochten ( § 143 Abs. 1 BGB ), weil die Beklagte hat sich seine Unterschrift "widerrechtlich durch Drohung" ( § 123 Abs. 1 BGB (2. Variante) BGB ) verschafft hat.

50 Der Reihe nach:

51 1. Stellt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den Fall die fristlose Kündigung in Aussicht, dass er bei stattdessen fristgerecht erklärter Kündigung auf eine Klage was zumindest nach Kündigungsausspruch an sich zulässig wäre 52 verzichte, so liegt darin nach heute zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogener Rechtsprechung eine "Drohung" im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB 53 . Für die tatsächliche Feststellung eines solchen Bedrohungsakts braucht das Gericht dem Kläger hier nicht den "Nachweis" seiner

Bedrohungsakts braucht das Gericht dem Kläger hier nicht den "Nachweis" seiner diesbezüglichen Behauptungen (s. oben, S. 6 (IV.2 a.)) abzufordern 54 . Das hat die Beklagte mit ihren ursprünglichen Einlassungen im Rechtsstreit nämlich schon selber besorgt:

52 a. Wie bereits im Tatbestand zitiert (s. oben, S. 9 (VIII.2 a.)), hat sie mit (noch eigenem) Schriftsatz vom 2. Februar 2007 den zuvor in der Klageschrift erhobenen Vorwurf des Klägers beantwortet, er sei zur Unterzeichnung der (damals in Ermangelung von Kopien der fraglichen Schriftstücke noch sogenannten) "Ausgleichsquittung" mit der Drohung angehalten worden, dass sie das Arbeitsverhältnis anderenfalls fristlos kündigen werde.

53 aa. Diese Darstellung hat die Beklagte dem Kläger anfangs nicht etwa streitig gemacht. Sie hat ihm vielmehr vorgehalten, dass es sich bei ihren "Weihnachtsmännern" zwar grundsätzlich "um nicht verkaufsfähige Ware" gehandelt habe, jedoch auch die unerlaubte Aneignung nur geringwertiger Sachen des Arbeitgebers nach von ihr zitierter Judikatur des BAG "als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet" sei. Nach dieser Rechtsprechung, so betont sie a. a. O. weiter, sei sie berechtigt (gewesen), "eine außerordentliche Kündigung" als Reaktion auf sein Verhalten "in den Raum zu stellen".

54 ab. Damit ist es allerdings heraus :

55 Die Beklagte stellt bei aller Weichzeichnung ihres dialogischen Stils (nicht etwa "gedroht", sondern nur "in den Raum" gestellt) nicht in Abrede , den Kläger wegen "Diebstahls" mit fristloser Kündigung konfrontiert zu haben. Sie unterstreicht und verteidigt vielmehr ihr (vermeintlich 55 ) gutes Recht zu solcher Drohgebärde. Sollen Worte einen Sinn haben, so hat die Beklagte den Vortrag des Klägers zur Drohung mit fristloser Kündigung damit also bereits zum Gütetermin (7. Februar 2007) bestätigt (vgl. §§ 288 Abs. 1, 137 Abs. 3 ZPO 56 ).

56 b. Davon sucht die Beklagte dann freilich im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2. März 2007 (s. oben, S. 9 (VIII.2 b.)) nach Kräften abzurücken: Nun beteuert sie unter (gegenbeweislicher) Berufung auf das Zeugnis ihrer in das dialogische Geschehen involvierten Personalverantwortlichen, dem Kläger "keinesfalls" mit fristloser Kündigung gedroht zu haben. Das hilft ihr hier aber nicht weiter. Denn die pure Negierung des mittlerweile vom Kläger vorsorglich vertieften Sachvortrags zum Zweitgespräch vom 10. Januar 2007 57 bleibt nicht nur weit entfernt von den Anforderungen des § 290 Satz 1 ZPO zur Befreiung von den Wirkungen eines gerichtlichen Geständnisses. Ihr fehlt auch jegliche Plausibilität:

57 ba. Die Beklagte hatte zuvor gerade berichtet (s. oben, a. a. O.), der Kläger habe ihren "Vorschlag", sich durch Eigenkündigung seinerseits aus dem Arbeitsverhältnis zurückzuziehen, abgelehnt.

58 So weit, so gut.

59 Im direkten Anschluss daran heißt es bei der Beklagten jedoch, sie habe dem Kläger nun "ausschließlich aus sozialen Erwägungen" wegen seiner langen Betriebszugehörigkeit eine betriebsbedingte Kündigung unter siebenmonatiger Freistellung "angeboten". Darauf sei dann der Kläger nach Beratung mit Herrn Kl (Betriebsrat) eingegangen .

60 bb. An der so gefassten Darstellung springt zweierlei ins Auge: Zum einen der Umstand, dass die Beklagte ihre Vorbedingungen für die vorgeblich "sozial" geprägte Problemlösung vor allem den Klageverzicht des Klägers weder erwähnt noch erläutert. Zum anderen, dass völlig ausgespart bleibt, vor welche Alternative sie den Kläger für den Fall gestellt hat, dass er sich ihrer "sozialen" Trennungsvariante nun etwa nicht füge.

61 Das ist offenbar kein Zufall.

62 Denn in die von der Beklagten frei gelassene "Lücke" ihrer Darstellung der Interaktion passt nahtlos als jenes "Bindeglied" der damaligen Gesprächsdynamik, das dann offenbar das Zeug hatte, den Kläger in seinem bisherigen Widerstand gegen eine einvernehmliche Trennung umzustimmen , die "in den Raum gestellte" fristlose Kündigung, von dem die anwaltlich beratene Beklagte nichts mehr wissen will: Nur im Vergleich zu einer fristlosen Kündigung konnte ihm die an die Vorbedingung seines Klageverzichts offerierte ordentliche Kündigung situativ als das "geringere Übel" 58 erscheinen.

63 2. Muss die Beklagte ihre gegen den Kläger aufgebaute Drohkulisse folglich am Merkmal der "Widerrechtlichkeit" 123 Abs. 1 BGB) messen lassen, so erweist sich ihr Verhandlungsstil als in der Tat normativ diskreditiert. Die Überwindung seines Widerstandes gegen die ihm als unausweichlich hingestellte Trennung war nach den Verhältnissen des Streitfalles mit den von ihr gewählten Mitteln evident unzulässig.

64 Dazu, nochmals, der Reihe nach:

65

a. Wie beide Parteien zutreffend zitieren, gehen die Gerichte für Arbeitssachen heute 59 nach einer beim BAG seit 1969 60 gebräuchlichen Formel davon aus 61 , dass die

Drohung mit fristloser Kündigung nicht widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB sei, wenn ein "verständiger Arbeitgeber" in der betreffenden Situation eine fristlose Kündigung "ernsthaft in Erwägung" habe ziehen dürfen 62 . Nicht entscheidend sei demgegenüber, ob sich die Kündigung in einem Rechtsstreit als wirksam erwiesen hätte

63 .

66 aa. Wie sich ein solcher "verständiger Arbeitgeber" als Helfer der Rechtsfindung im konkreten Gebrauch profilieren könnte, liegt zwar nicht auf Anhieb offen zutage. Denn wie schon die gleichnamige Denkfigur aus den Anfängen der Rechtsprechung des BAG zu § 1 KSchG 1951 64 , die sich ihrerseits als Abkömmling des "verständigen Rechtsgenossen" aus der älteren Judikatur des Bundesgerichtshofes 65 (BGH) darstellt, war deren Steuerungskraft für den betrieblichen "Hausgebrauch" ursprünglich eher gering zu veranschlagen 66 .

67 Glücklicherweise entspricht dieses Lagebild der sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts nicht mehr dem heutigen Stand der Rechtsprechung. Seit Mitte der neunziger Jahre ist nämlich auch die Judikatur zu § 123 Abs. 1 BGB im wenn auch zeitlich verzögerten Anschluss an die bekannte Entwicklung zum Kündigungsschutzrecht 67 dazu übergegangen 68 , dem "verständigen Arbeitgeber" namentlich mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine gewisse normative Binnenstruktur zu verschaffen, die seinen Orientierungsnutzen sowohl für die betriebliche Praxis als auch für die befassten Gerichte für Arbeitssachen signifikant verbessern hilft. Den derzeitigen Stand beschreibt das schon zitierte Urteil des Zweiten Senats des BAG aus dem November 2003 69 . Dort heißt es, soweit hier von Interesse 70 :

68"a) .... Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der Inadäquanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks (Hinnahme einer fristgemäßen Kündigung durch den Arbeitnehmer bzw. Verzicht einer gerichtlichen Überprüfung) kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, so ist die Drohung widerrechtlich. ...

69b) ... Insbesondere umfasst der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts die Frage, ob eine Kündigung unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die mildeste angemessene Reaktion auf ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers war oder ob zum Beispiel unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch eine Abmahnung noch ausreichend gewesen wäre. Dabei kann von einem verständigen Arbeitgeber nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts 'trifft'. Nur wenn er unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Einlenken und zum Akzeptieren einer fristgemäßen Kündigung bei Verzicht einer Kündigungsschutzklage bzw. zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen".

70 ab. Was daran festzuhalten ist, findet sich zwar eingearbeitet in Aussagen des Zweiten Senats zur Selbstbeschränkung seiner revisionsgerichtlichen Kontrollkompetenz gegenüber den Sachverhaltswürdigungen der Tatsacheninstanzen (Abschnitt b) a. a. O.). Gleichwohl schält sich dort brauchbar heraus, worauf es in Sachen "Verständigkeit" für einen Arbeitgeber, der sich wegen vertragswidrigen Verhaltens eines Arbeitnehmers von diesem am liebsten auf der Stelle trennen möchte, beim Einsatz von Kündigungsdrohungen zur Weckung der Trennungsbereitschaft (auch) seines Vertragspartners maßgeblich ankommt : Der Arbeitgeber hat sich nämlich mit der Frage zu beschäftigen, ob die angedrohte Kündigung "im Falle ihres Ausspruchs" die Aussicht habe, "einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung" standzuhalten .

71 Das bleibt nicht ohne Konsequenzen:

72 (1.) So ist zunächst zu beachten, dass zu den Prüfkriterien der Gerichte für Arbeitssachen wie gerade erwähnt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gehört, das die Kündbarkeit eines Arbeitsverhältnisses nicht als "Erste Hilfe", sondern nur als "letztes Mittel" zur Wahrung vertraglicher Belange des Arbeitgebers gestattet. Davon hat sich der Arbeitgeber folglich auch bei seinen Überlegungen leiten zu lassen, ob das fragliche Fehlverhalten eine fristlose Kündigung "ernstlich" in Erwägung ziehen lässt. Die ihm damit auferlegte Selbstkontrolle verlangt dem Arbeitgeber jedenfalls nicht weniger als das ab, was er dem Arbeitnehmer schon nach den Grundsätzen der altehrwürdigen "Fürsorgepflicht" 71 (vgl. heute § 241 Abs. 2 BGB) und im Lichte "billigen Ermessens" 72 (vgl. etwa § 106 Satz 1 GewO) selbst im Konflikt an Rücksichtnahme schuldet: Schon

nach deren Grundsätzen darf er nicht nur seinen eigenen Interessen nach Kräften ungeschmälerte Geltung verschaffen, sondern hat auch auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen seines Gegenübers Bedacht zu nehmen. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit geht darüber mit dem Gebot, bei der Wahrung eigener Interessen mit dem Vertragspartner möglichst schonend (nicht: möglich "robust") umzugehen, noch einen Schritt hinaus.

73

(2.) Zum Zweiten verdient die neuerliche 73 Klarstellung des BAG a. a. O. Beachtung, dass das Konfliktmanagement des Arbeitgebers nicht reflexhaft auf "Schema F" geeicht sein darf. Er hat bei seinem "verständigen" Wahrscheinlichkeitsurteil über die gerichtliche Akzeptanz in Aussicht genommener Kündigung vielmehr eine "Abwägung aller Umstände des Einzelfalls" zu treffen. Gerade dies ist auch kein Zufall, sondern für die Wirksamkeit namentlich fristloser (s. den Text des heutigen § 626 Abs. 1 BGB) Kündigungen bekanntlich essentiell:

74 (a.) So war bereits vor der Neufassung des § 626 Abs. 1 BGB durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz des Jahres 1969 74 seit Jahrzehnten anerkannt, dass der "wichtige Grund" zur außerordentlichen Kündigung im praktischen Rechtsgebrauch eine sorgfältige Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalles gebiete 75 . Das hat der parlamentarische Gesetzgeber des Jahres 1969 nicht nur im Text des heutigen § 626 Abs. 1 BGB verankert, sondern durch die damals gleichzeitige Verabschiedung der aus den Analen des 19. Jahrhunderts stammenden sogenannten "absoluten" Kündigungsgründe aus diversen überkommenen Spezialgesetzen in den wohlverdienten "Ruhestand" zusätzlich bekräftigt.

75 (b.) Die heute rückblickende Erkenntnis, wie sehr dieser Ruhestand in der Tat "wohlverdient" war, ist dabei vor allem der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zu verdanken 76 : Sie nämlich hat herausgearbeitet, dass die Beachtung der Umstände des Einzelfalls in kündigungsrechtlichen Sachzusammenhängen in den Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit (s. Art. 12 Abs. 1 GG) fällt und damit sogar Verfassungsrang hat.

76 (c.) Dieser normativen Großwetterlage entspricht auch, um damit den Kreis zum Streitfall zu schließen, nicht zuletzt jene Judikatur, auf deren berühmtes "Präjudiz" die hiesige Beklagte die Aufmerksamkeit des Klägers und der befassten Kammer zu lenken sucht 77 . Im Leitsatz des "Bienenstich-Urteils" heißt es 78 :

77" Auch die rechtswidrige und schuldhafte Entwendung einer im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Sache von geringem Wert durch den Arbeitnehmer ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Ob ein solches Verhalten ausreicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, hängt von der unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung ab (Bestätigung des Senatsurteils vom 24. März 1958 2 AZR 587/55 AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5 79 ) ".

78 b. Angesichts dieser bewährten Grundsätze konnte sich die hiesige Beklagte bei ihrer Androhung fristloser Kündigung nur deshalb gegenüber dem Kläger rechtsirrig auf der "sicheren Seite" wähnen, weil sie ihre Obliegenheit zur Abwägung der Einzelfallumstände sichtlich verkannt hat (s. sogleich, S. 18-19 (A.II.2 ba.)). Mit einer Sachlage, in der dem Arbeitgeber ggf. anfechtungsrechtlich nachgesehen werden könnte, dass er "bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts" nicht "getroffen" habe (s. BAG a. a. O. S. 15 (A.II.2 aa.)), hat ihr innerbetriebliches Prozedere folglich nichts zu tun. Tatsächlich kann auch objektiv keine Rede davon sein, dass bei dem ihrer Kündigungsandrohung zugrunde liegenden Geschehensbild (s. oben, S. 9 (VIII.2 a.): Verzehr von "Stücken ... teilweise eingedrückter Weihnachtsmänner") eine

(VIII.2 a.): Verzehr von "Stücken ... teilweise eingedrückter Weihnachtsmänner") eine fristlose Kündigung des seit mehr als 22 Jahre in ihren Diensten stehenden Klägers "ernsthaft" in Erwägung gezogen werden konnte (s. unten, S. 19-22 (A.II.2 bb.)):

79 ba. Dass die Sachwalter der Beklagten sich über den Umfang ihrer "Hausaufgaben" bei der Vorausschau auf die Erfolgsaussichten einer fristlosen Kündigung gründlich vertan haben, belegt ihre hiesige Prozessführung:

80 (1.) Im Schriftsatz vom 2. Februar 2007 (s. oben, S. 9 (VIII.2 a.)) wird dem Kläger zum Zeichen ihrer vermeintlichen Befugnis, wegen des Vorfalls vom 8. Januar 2007 die außerordentliche Kündigung "in den Raum" zu stellen, eine Judikatur des BAG vorgehalten, wonach sich die "Verletzung des Eigentums oder Vermögens" des Arbeitgebers "stets" als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eigne.

81 Wie bereits dem "Bienenstich-Urteil" (S. 17 (A.II.2 ab (2 c.)) entnommen werden kann, ist das zwar zutreffend referiert. Das Zitat bleibt aber die Anschlusspassage des Zweiten Senats 80 schuldig. Dort sind nämlich die in Klammern gesetzten Worte hinzufügt: "Prüfung auf der ersten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB". Im Klartext: Es gibt eine " zweite Stufe", auf der sich überhaupt erst erschließt , ob der betreffende Arbeitnehmer sich mit dem fraglichen Fehlverhalten in seiner Person nun "kündigungsreif" gemacht habe. Genau diese zweite Stufe besteht, was der Beklagten offenbar völlig entgeht, in der auf den Einzelfall bezogenen Interessenabwägung.

82 Das bedeutet: Selbst wenn es sich beim Vorgang vom 8. Januar 2007, wie die Sachwalter der Beklagten nach interner Vorberatung meinten, um "Diebstahl" gehandelt habe, wäre ihre Arbeit mit solcher Etikettierung nicht getan gewesen: Sie hätte nun vielmehr erst beginnen müssen.

83 (2.) Der hier zutage tretende Irrtum der Beklagten ist auch mit den späteren Ausführungen ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten im Schriftsatz vom 2. März 2007 nicht wieder gut zu machen. Im Gegenteil. Die dortigen Ausführungen unterstreichen notgedrungen das Defizit der innerbetrieblichen Problemwahrnehmung:

84 Wenn nun nämlich von "sozialen Erwägungen" die Rede ist (s. oben, S. 9 (VIII.2 b.)), die die betrieblichen Sachwalter bewogen hätten, dem Kläger in Gestalt einer fristgerechten Kündigung unter Klageverzicht eine Alternative zur fristlosen Kündigung anzubieten, so zäumt dies "das Pferd von hinten auf": Ob die Beklagte mit Rücksicht auf die konkreten Geschehensumstände und obendrein den sozialen Besitzstand des Klägers eine schonendere Problemlösung als die fristlose Kündigung zu suchen gehabt hätte, wäre nach den Grundsätzen des BAG vor deren Androhung abzuwägen gewesen. Die Beklagte kann damit den mit ihr stattdessen überschießend entfalteten Druck nicht mit Erfolg abermals "weichzeichnen".

85 (3.) Nur ergänzend sei vorsorglich noch darauf aufmerksam gemacht, dass die Abstinenz der Beklagten gegen die gebotene Individualabwägung auch nicht durch jenen Hinweis neutralisiert wäre, die dieser selber noch zum Verlauf der dialogischen Interaktion am 10. Januar 2007 beigesteuert hat (s. oben, S. 12 Fn. 57): Danach sei ihm erklärt worden, man könne es nicht bei einer Abmahnung bewenden lassen, weil dem der "Gleichbehandlungsgrundsatz mit anderen Mitarbeitern" im Wege stehe. Sollte diese durchaus glaubhafte Berichterstattung zutreffen, dann offenbarte sich darin nämlich nur ein weiteres Missverständnis aufseiten der Beklagten:

86 Zwar ist die Gleichbehandlung von Betriebsangehörigen zweifellos ein hochrangiges Gut modernder Rechtskultur, das seine Spuren denn auch im geschriebenen Gesetzesrecht des § 75 Abs. 1 BetrVG hinterlassen hat. Gleichwohl verkürzte der mechanische Zugriff auf "Gleichbehandlung" abermals das der Beklagten gestellte Problem : Denn zum für den deutschen Sprachraum eingespielten "Katechismus" der Rechtsgleichheit gehört bekanntlich nicht nur die Faustformel, dass "Gleiches" möglichst "gleich zu behandeln" sei, sondern auch ihre Umkehrung, wonach "Ungleiches" eben nicht unbesehen "gleich" behandelt werden dürfe 81 . Die der Beklagten obliegende "Hausaufgabe" einer sorgfältigen Ausleuchtung und Würdigung der Umstände des Einzelfalls wäre mit der bloßen Etikettierung des Geschehens als "Diebstahl" danach auch unter dem Gesichtspunkt vermeintlicher Gleichbehandlung nicht bewältigt, sondern verfehlt.

87 bb. Hätten die Personalverantwortlichen der Beklagten sich mit dem "Bienenstich-Urteil" beizeiten vertraut gemacht (oder besser: lieber gleich ihre anwaltlichen Bevollmächtigten zu Rate gezogen), so hätte ihnen dessen Lektüre auf Anhieb die Augen dafür geöffnet, dass eine fristlose Kündigung im Falle des Klägers vor Gericht nie und nimmer Aussicht auf Bestand gehabt hätte (s. oben, S. 15 (A.II.2 aa.)).

88 (1.) Zur Erinnerung:

89Im dortigen Falle ging es um eine Klägerin, die im Betrieb der Beklagten seit Dezember 1980 als Buffetkraft beschäftigt war. Ende März 1982 wurde sie "von einer Kontrollverkäuferin beobachtet, wie sie ohne Bezahlung ein Stück Bienenstichkuchen aus dem Warenbestand nahm und hinter der Bedienungstheke verzehrte" 82 . Ihrer Klage gegen die prompt fristlos erklärte Kündigung gab das befasste Arbeitsgericht statt, während das Berufungsgericht die fristlose in eine fristgerechte Kündigung umdeutete und das Arbeitsverhältnis gegen Abfindung auflöste (§§ 9, 10 KSchG). Auf die Revisionen beider Parteien hob der Zweite Senat des BAG das Urteil der Vorinstanz auf, weil der Rechtsstreit wegen der fristlosen Kündigung aus seiner Sicht noch nicht entscheidungsreif war:

90Die Beklagte hatte nämlich in der Berufungsbegründungsschrift unter Beweisantritt vortragen lassen, die Klägerin habe ihrem Geschäftsführer "auf Befragen zugestanden, darüber unterrichtet gewesen zu sein, dass sie hinter dem Ladentisch keine Essware verzehren dürfe und bei einem Kauf zum eigenen Verzehr den Kaufpreis durch einen Kollegen kassieren sowie vom Abteilungsleiter abzeichnen lassen müsse" 83 . Diesen Vortrag hatte das LAG nicht für relevant gehalten, weil jedenfalls "die Gesamtumstände des Falles auf fehlendes Unrechtsbewusstsein der Klägerin schließen ließen" 84 .

91Das ließ das BAG nicht durchgehen, weil die Vorinstanz damit "die für die subjektive Tatsache der Klägerin wesentliche Behauptung der Beklagten unberücksichtigt gelassen" habe, die Klägerin habe (u. a.) "ihre Kenntnis von den Anordnungen der Beklagten bei Personaleinkäufen zugestanden" 85 .

92Zur weiteren Sachbehandlung erteilte der Senat dem LAG noch den Hinweis, dass eine vorherige Abmahnung nur (aber, wie zu ergänzen ist, jedenfalls) dann erforderlich sei, "wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen, etwa aufgrund einer unklaren Regelung oder Anweisung, annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen" 86 .

93 (2.) Wie der Zweite Senat des BAG also unmissverständlich herausarbeitet, spielt für die Wirksamkeit eine fristlosen Kündigung der dortigen Klägerin wegen des unerlaubten Verzehrs eines Stückes "Bienenstich" die Frage ihres Unrechts-Bewusstseins eine wesentliche Rolle. Konnten daran Zweifel bestehen, so wären etwaige Unklarheiten über das betriebliche Reglement anstelle fristloser (oder auch nur fristgerechter) Kündigung zunächst einmal durch Abmahnung auszuräumen. Genau dies hätte auch das zentrale Thema bei der Sachbehandlung durch die Akteure der hiesigen Beklagten sein müssen:

94 (a.) Hätten die Personalverantwortlichen sich dem unterzogen, so wäre bei einer Lektüre des "Bienenstich-Urteils" für sie aufschlussreich gewesen, dass sich das für fristlose Kündigung unabdingbare "Unrechts-Bewusstsein" der dortigen Klägerin nicht einmal im Hinblick darauf von selbst verstand, dass deren Appetit einem Leckerbissen aus dem aktuellen Warenangebot ihrer Arbeitgeberin gegolten hatte. Die kündigungsrelevante Vorwerfbarkeit ihrer Verkennung von "mein und Dein" sollte sich vielmehr erst damit hinreichend objektivieren, dass die Klägerin ihre positive Kenntnis der betrieblichen Weisungslage dem Geschäftsführer gegenüber eingeräumt habe.

95 Welten trennen diese Verhältnisse von denen des hiesigen Geschehens:

96 (aa.) Anders als dort, geht es im Streitfall um reichlich trostlose Überbleibsel von "Weihnachtsmännern" des Vorjahres (s. das Farbfoto in der Urteilsanlage ), die die Beklagte mit vollem Recht als "grundsätzlich nicht verkaufsfähig" apostrophiert und eben deshalb wohlweislich aus dem Verkehr gezogen hatte.

97 Zwar legt sie gleichwohl Wert auf die Feststellung, dass die wegen ihres nennen wir es: "sozialen" Verfallsdatums ausgemusterten "Weihnachtsmänner" des Jahrgangs 2006 (nur) "teilweise" eingedrückt gewesen seien. Das ändert aber nichts an den Fakten: Selbst wenn mit dieser Zustandsbeschreibung gemeint sein sollte, dass auch äußerlich unversehrte Schokoladenfiguren wie geschehen ausgesondert gewesen seien, so hat doch deren unterschiedlicher Erhaltungszustand ihnen das gemeinsame Schicksal nicht erspart: Ob "eingedrückt" oder nicht sie waren mit ihrer Verfrachtung in ihr entlegenes Zwischenlager allesamt ausrangiert 87 .

98 Genauso wenig danach eine noch Rolle, ob sich der Kläger, wie er beteuert und worauf die Sachwalter der Beklagten ihre Drohung mit fristloser Kündigung ursprünglich auch

die Sachwalter der Beklagten ihre Drohung mit fristloser Kündigung ursprünglich auch gestützt hatten (s. oben, S. 9 (VIII.2 a.)), nur "Bruchstücke" des traurigen Sammelsuriums einverleibt hat, oder aber, wie die Beklagte später hat behaupten lassen (s. oben, S. 8 (VIII.1.)), eine komplette Figur. Obendrein wäre es der Beklagten auch insofern verwehrt, das von ihr anfänglich ermittelte Geschehensbild im Zuge des Rechtsstreits kurzerhand auszutauschen und die Folgen der Vernachlässigung ihrer seinerzeit eigenen Aufklärungspflicht nun auf den Kläger abzuwälzen.

99 (ab.) Bei dieser Sachlage sprach (und spricht) somit alles dafür, dass dem Kläger fehlendes Unrechts-Bewusstsein ohne Wenn und Aber abzunehmen war. Zwar wäre er zweifellos besser beraten gewesen, sich beim Filialverantwortlichen zur Frage "gefälliger Selbstbedienung" (s. nochmals oben, S. 4 (II.)) schon aus Gründen der Eigensicherung vorsorglich zu vergewissern . Nur bedurfte es zur nachträglichen Verdeutlichung des von der Beklagten gewünschten Umgangs mit solcher "Ware" nicht gleich des rigorosen Abbruchs der Arbeitsbeziehung. Eine Zurechtweisung des Klägers und äußerstenfalls: eine diesbezügliche Abmahnung (s. auch BAG a. a. O.) hätte dafür allemal genügt.

100 (b.) Wäre dies im Lichte des kündigungsschutzrechtlichen Prinzips der Verhältnismäßigkeit nicht schon im Allgemeinen die äußerste Grenze noch tolerabler Reaktion der Beklagten gewesen, so gälte dies im noch weitaus verstärkten Maße angesichts der Tatsache, dass der Kläger ihrem Hause am 8. Januar 2007 bereits seit mehr als zwei Jahrzehnten gedient hatte. Spätestens damit gewinnt der für die konkreten Verhältnisse der Parteien bedauerlich "blinde" Fehlgriff des Konfliktmanagements der Beklagten endgültig Evidenz.

101 Nur beiläufig ist bei diesem Befund anzumerken, dass die Beklagte allenfalls (zur rechtlichen Haltbarkeit einer solchen Maßnahme jedoch ohne Gewähr!) noch in Betracht zu ziehen hatte, den Kläger (ohne Schmälerung seines guten Leumunds) in eine andere Filiale zu versetzen . Damit wäre im Ergebnis sogar jegliche (offenbar: unerwünschte) "Kompromittierung" jener erstbefassten Akteure der Beklagten vermieden gewesen, die den Kläger schon vor der großen Gesprächsrunde am 10. Januar 2007 spontan hatten wissen lassen (s. oben, S. 5 (IV.1.)), er werde die Filiale "nicht mehr betreten". Nur: Man hätte solche besonnene Problembewältigung eben besser beizeiten gewählt.

102 3. Wollte man nach allem ein Resümee ziehen, so würde man selbst dafür in der reichhaltigen Rechtsprechung des BAG über die im betrieblichen Alltagsgeschehen oft keineswegs eindeutigen Grautöne zwischen vertraglichem "Recht" und "Unrecht" fündig

88 : Insofern böte sich nämlich ein Kommentar an, der dort auf eine voreilig als

"vorgetäuscht" angeprangerte Erkrankung der Betroffenen zum Nachteil der Arbeitgeberin gemünzt war und mit nur wenigen redaktionellen Anpassungen auch auf den hiesigen Fall übertragbar erscheint:

103"Jedenfalls ist dem LAG darin zuzustimmen, dass es angesichts der Gesamtumstände, vor allem im Hinblick auf den erheblichen sozialen Besitzstand der Klägerin aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers eine völlig überzogene Reaktion darstellte, wenn die Beklagte ohne weitere Sachaufklärung sofort an das äußerste Mittel einer fristlosen Kündigung dachte, eine solche der Klägerin androhte und die Klägerin damit zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages bewog. Dies macht die Drohung widerrechtlich".

104 III. Erweist sich der am 10. Januar 2007 unterzeichnete "Klageverzicht" kraft Anfechtung als unwirksam, so konnte der Kündigungsschutzklage nur entsprochen werden. Da die Beklagte von ihrer Warte her begreiflicherweise Gründe für den im Kündigungsschreiben (s. Urteilsanlage ) behaupteten "Wegfall des Arbeitsplatzes" des Klägers nicht unterbreitet und im Übrigen (s. oben, S. 10 (A.I.)) den Betriebsrat nicht förmlich angehört hat, führt an den Konsequenzen kein Weg vorbei. Sie bringt der Tenor zu I. des Urteils zum Ausdruck.

105B. Die "Erledigungserklärung" (Antrag zu 2.)

106 Der Klage war ihr Erfolg auch insofern nicht zu versagen, als der Kläger die Feststellung begehrt, dass seine Ansprüche gegen die Beklagte soweit nicht im weiteren Schreiben vom 10. Januar 2007 (s. ebenfalls Urteilsanlage ) Ausnahmen gemacht sind "ausgeglichen und erledigt" seien. Das ihm von der Beklagten hierfür abgesprochene Feststellungsinteresse 46 Abs. 2 Satz 1, §§ 495 Abs. 1, 256 Abs. 1 ZPO) folgt bereits daraus, dass sich aus der Unwirksamkeit der auf den 31. August 2007 gerichteten Kündigung auch für die Zeit nach diesem Termin wechselseitige Berechtigungen und Verpflichtungen der Parteien aus ihrem Arbeitsverhältnis ergeben (werden). Ihre auch sachliche Berechtigung erfährt die Klage aus denselben Gründen, deretwegen schon die

sachliche Berechtigung erfährt die Klage aus denselben Gründen, deretwegen schon die Anfechtung des "Klageverzichts" Erfolg haben musste (S. 13 ff. (A.II.2.)). Darauf wird verwiesen. Fazit: Tenor zu II.

107C. Die vorläufige Weiterbeschäftigung (Antrag zu 4.)

108 Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung ( Tenor zu III. ) hat der Kläger nach den Grundsätzen in BAGE 48, 122 ff.

109D. Der "Klageverzicht" (Antrag zu 1.)

110 Kein Feststellungsinteresse ist dem Kläger jedoch an einer separaten Entscheidung des Gerichts im Bezug auf den "Klageverzicht" zu bescheinigen. Dessen rechtliches Schicksal ist in der Tat, wie die Beklagte zutreffend moniert, eine Vorfrage des Erfolgs der Kündigungsschutzklage und mit ihr auch bereits abschließend abgehandelt. Ergebnis: Tenor zu IV.

111E. Die Nebenentscheidungen

112 Die Kosten des Rechtsstreits treffen die Parteien nach ihren jeweiligen Anteilen am Unterliegen, § 92 Abs. 1 ZPO. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG im Tenor festgesetzt, für die Kündigungsschutzklage mit der dreifachen Monatsvergütung des Klägers bemessen (also: 3 x 1.964,94 = 5.894,82 €) und für die übrigen drei Anträge mit jeweils einer Monatsvergütung (von 1.964,94 €). Das macht zusammen 11.789,64 ( Tenor zu VI. ). Hieraus leitet sich zugleich die vorerwähnte Kostenquote her: Da der Kläger mit 1.964,94 (Antrag zu 1.) unterliegt, geht ein Sechstel der Kosten zu seinen Lasten, während die Beklagte die übrigen fünf Sechstel treffen ( Tenor zu V. ).

113 Dr. Ruberg

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum

ArbG Berlin: nicht beteiligte person, materielle rechtskraft, nebenintervention, verfahrensgegenstand, satzung, unternehmen, beteiligter, zivilprozessordnung, leiharbeit, kopie

54 BV 13961/06 vom 02.04.2017

ArbG Berlin: öffentliche gewalt, nichtigkeit, arbeitsgericht, verwaltung, fraktion, anhörung, quelle, auflage, privatwirtschaft, anstalten

96 Ca 30440/02 vom 30.09.2008

ArbG Berlin: örtliche zuständigkeit, gerichtsstand des erfüllungsortes, arbeitsgericht, geschäftssitz, link, quelle, sammlung, niedersachsen, arbeitsentgelt, anhörung

38 Ca 13731/07 vom 29.03.2017

Anmerkungen zum Urteil