Urteil des ArbG Aachen vom 20.02.2004

ArbG Aachen: versetzung, wichtiger grund, zuweisung einer anderen tätigkeit, juristische person, tarifvertrag, arbeitsbedingungen, arbeitsgericht, mindeststandard, suspendierung, konkretisierung

Arbeitsgericht Aachen, 5 Ca 3365/03 d

Datum:

20.02.2004

Gericht:

Arbeitsgericht Aachen

Spruchkörper:

5. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 Ca 3365/03 d

Schlagworte:

Versetzung - Tarifauslegung - Direktionsrecht

Normen:

TVG § 1, KSchG § 2, GewO § 106

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Eine Tarifbestimmung, die jede unterwertige Beschäftigung bzw.

dauernde Suspen-

dierung für zumutbar und gleichwertig erklärt, ist wegen Verstoßes

gegen § 2 KSchG

unwirksam.

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Beklagten vom

30.05.2003 unwirksam ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.357,93 EUR festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung.

Der 1952 geborene Kläger ist seit 1966 bei der Beklagten bzw. deren

Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoentgelt von EUR

3.357,93. Nach einer Berufsausbildung und Tätigkeit als Fernmeldetechniker wurde er

seit 1974 als Aufbauleiter Netztechnik beschäftigt. In dieser Funktion nimmt er

gegenüber einfachen Montagearbeiten übergeordnete Tätigkeiten wahr. Auf die

Arbeitsverträge vom 29.5.1970, 30.1.1973, 6.8.1974 und 17.10.1991 sowie die

Arbeitsplatzbeschreibung vom 12.6.2001 wird Bezug genommen, Bl. 101-106, 10 d.A.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 30.5.2003 unter Hinweis auf den von der

Beklagten abgeschlossenen Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und

Beschäftigungssicherung (TV Ratio) vom 29.6.2002 mit Wirkung ab dem 1.6.2003 zur

Personalservice Agentur (PSA) unter Fortzahlung seines bisherigen Entgeltes (tarifliche

Entgeltgruppe T5) versetzt, Bl. 6 d.A. Die als Betrieb der Beklagten organisierte PSA

wurde bis 31.7.2002 als Ressort Projektmanagement und Service (PMS) bezeichnet, ab

dem 1.8.2002 als Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (VQE), und tritt

zwischenzeitlich bundeseinheitlich unter dem Namen "Vivento" auf. Bei ihr sind u.a.

durch Versetzung etwa 20.000 Arbeitnehmer der Beklagten tätig. Der TV Ratio

bezweckt die sozialverträgliche Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen. §§ 5, 7,

11 TV Ratio regeln auszugsweise:

§ 5 Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (*Arbeitstitel)

(1) Der nach den §§ 3 und 4 identifizierte Arbeitnehmer wird in die Vermittlungs-

und Qualifizierungseinheit (VQE) versetzt. Diese Versetzung ist zumutbar und

gleichwertig.

Protokollnotiz zu Abs. 1: Der Arbeitnehmer wird dezentral der nächstgelegenen

OrgE der VQE zugeordnet. Bezüglich der räumlichen Auswirkung werden die

Arbeitnehmer so gestellt, als würde ihr bisheriger Arbeitsort erhalten.

(2) Die VQE erstellt rechtzeitig die für die Vermittlung auf einen dauerhaften

Arbeitsplatz erforderlichen Qualifizierungsprogramme und führt die entsprechenden

Maßnahmen durch.

(3) Bis zur Weitervermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz erfolgen

vorübergehende Beschäftigungen, auch in Form der Zeit- bzw. Leiharbeit i. S. d.

AÜG, innerhalb und außerhalb des Konzerns D T . Die Beschäftigungseinsätze in

Leih- und Zeitarbeit erfolgen im Regelfall wohnortnah und/oder berufsbildbezogen.

Die bei vorübergehenden Beschäftigungen hierbei jeweils auszuübende Tätigkeit

ist für den Arbeitnehmer zumutbar und gleichwertig; Einschränkungen können sich

lediglich aus den Absätzen 4 bis 7 ergeben.

(4) Bei Arbeitnehmern, in deren Haushalt ein Kind unter zwölf Jahren überwiegend

lebt, ist eine dienstplanmäßig zu leistende Arbeitszeit zwischen 16.00 und 8.00 Uhr

nicht vorzusehen. Voraussetzung für diese Beschäftigungseinschränkung ist, dass

das Kind nicht von einer im Haushalt lebenden Person betreut werden kann und

dass die Lage der bisherigen Schicht nicht der neuen Schicht entspricht. Im

Übrigen sind bei Arbeitnehmern ortsnahe Beschäftigungen vorzusehen, damit die

vorstehend dargestellte Betreuung des Kindes gewährleistet bleibt. Der

Arbeitnehmer kann auf freiwilliger Basis von der Beschäftigungs-einschränkung

abweichen.

(5) Die Arbeitnehmer sind nur auf solchen Arbeitsplätzen zu beschäftigen, für die

eine arbeitsmedizinische Untersuchung nach den einschlägigen Regelungen nicht

durchzuführen ist bzw. wenn der Betriebsarzt in den Fällen, in denen eine solche

Untersuchung durchzuführen ist, keine Einwände gegen den Einsatz hat.

(6) Eine Beschäftigung im Rahmen des Absatzes 3 soll nicht in einer anderen

politischen Gemeinde erfolgen, wenn dadurch eine bereits bislang tatsächlich

durchgeführte und nach ärztlichem Gutdünken auch künftig durch den

Arbeitnehmer erforderliche Pflege des Ehegatten oder eines Verwandten in

gerader Linie nicht mehr möglich wäre. Der Arbeitnehmer kann auf freiwilliger

Basis von dieser Beschäftigungs-einschränkung abweichen.

(7) Bei schwerbehinderten Menschen ist die Art der Behinderung bei den

Beschäftigungseinsätzen im Rahmen des Absatzes 3 zu berücksichtigen.

(8) Der § 7 Absatz 7 gilt entsprechend.

§ 7 Gleichwertige und zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem

Dauerarbeitsplatz

(1) Die D T A ist verpflichtet, den nach § 3 und 4 identifizierten und von den

Regelungen des § 5 erfassten Arbeitnehmern einen anderweitigen und

zumutbaren Dauerarbeitsplatz innerhalb der D T A bzw. der

Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 anzubieten (interne Vermittlung).

(2) Soweit dies nicht möglich ist, ist die D T A verpflichtet, dem betroffenen

Arbeitnehmer einen anderen zumutbaren Dauerarbeitsplatz (interne Vermittlung)

mit geringerer Bezahlung anzubieten. Davon betroffene Arbeitnehmer haben einen

vorrangigen Anspruch auf einen gleichwertigen Dauerarbeitsplatz. Ein Arbeitsplatz

mit geringerer Bezahlung ist ein Arbeitsplatz, der nicht gleichwertig im Sinne des

Absatz 5 ist.

(3) Außerdem bietet die D T A diesen Arbeitnehmern auch zumutbare

Dauerarbeitsplätze außerhalb der D T A bzw. der Beteiligungsunternehmen nach

Anlage 7 an (externe Vermittlung).

(4) Zumutbar ist ein interner oder externer Arbeitsplatz, wenn er die Anforderungen

der Anlage 4 erfüllt. Eine Qualifizierungsmaßnahme ist für einen Arbeitnehmer in

der Regel dann unzumutbar, wenn er das 55. Lebensjahr vollendet hat. Der

Arbeitnehmer, der das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat, kann eine ihm

angebotene Qualifizierungsmaßnahme ablehnen. Der Arbeitnehmer kann auf

freiwilliger Basis von den einschränkenden Regelungen der Anlage 4 abweichen.

Der freiwillige Wechsel auf einen Dauerarbeitsplatz außerhalb der D T A bzw. der

Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 ist der Annahme eines Angebotes

gleichgestellt.

(5) Gleichwertig ist ein Arbeitsplatz immer dann, wenn der Arbeitnehmer mit

gleichem Monatsentgelt und mit gleicher arbeitsvertraglich vereinbarter

durchschnittlicher Wochenarbeitszeit beschäftigt werden kann.

(6) Ein Dauerarbeitsplatz ist jeder Arbeitsplatz, der im Zeitpunkt der Vermittlung des

Arbeitnehmers arbeitsrechtlich unbefristet ist. Angebot im Sinne des TV Ratio (mit

den Folgen des Absatzes 7) ist der vom künftigen Arbeitgeber – nach Durchlaufen

eines erforderlichen Clearings II – vor Durchführung des Beteiligungsverfahrens

nach § 9 BetrVG angebotene Dauerarbeitsplatz im obigen Sinne.

(7) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, einen ihm angebotenen zumutbaren anderen

Arbeitsplatz anzunehmen und sich ggf. einer Qualifizierungsmaßnahme zu

unterziehen. Lehnt der Arbeitnehmer ein zumutbares Angebot oder eine

Qualifizierungsmaßnahme bei der D T A bzw. einem Beteiligungsunternehmen

nach Anlage 7 ab, so ist dies ein wichtiger Grund im Sinne des § 25 Absatz 4 und §

26 MTV, der zu einer Kündigung führen kann. Lehnt der Arbeitnehmer ein zweites

externes zumutbares Angebot ab, so verliert er die Ansprüche aus diesem

Tarifvertrag. Lehnt der Arbeitnehmer das dritte zumutbare externe

Vermittlungsangebot ab, so ist dieses ein wichtiger Grund im Sinne des § 25

Absatz 4 und § 26 MTV, der zu einer Kündigung führen kann. Derartige Einzelfälle

sind einer von der VQE festzulegenden Stelle mitzuteilen, die eine Regelung des

Einzelfalles mit der Tarifvertragspartei oder einer von ihr bestimmten Stelle vor

Ablauf der Zwei-Wochen-Frist herbeiführt.

Protokollnotiz zu § 7 Absatz 1-3.

Das Ziel der Vermittlungsbemühungen ist bei der externen Vermittlung die

Unterbringung auf Dauerarbeitsplätzen in Betrieben mit einem Betriebsrat und mit

mehr als 21 Arbeitnehmern. Dabei ist gleichrangiges Ziel die Vermittlung in

tarifierte Betriebe.

§ 11 Betriebsbedingte Beendigungskündigungen

(1) In der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 2004 scheiden aus

Anlass von Maßnahmen im Sinne von § 1 betriebsbedingten

Beendigungskündigungen aus. Dies schließt jedoch Änderungskündigungen nicht

aus.

(2) Der Ausschluss der betriebsbedingten Beendigungskündigungen gilt nicht für

Arbeitnehmer,

a) deren Arbeitsverhältnis zur D T A seit weniger als zwei Jahren ununterbrochen

besteht oder

b) die ein zumutbares Arbeitsplatzangebot oder eine Qualifizierungsmaßnahme

ablehnen.

Anlass für die Versetzung des Klägers war der –von ihm bestrittene– Wegfall zweier von

32 Arbeitsplätzen "Aufbauleiter" in seiner Organisationseinheit. Dem Kläger wurden in

den acht Monaten nach seiner Versetzung zur PSA bis zum Schluss der mündlichen

Verhandlung insgesamt 4 Stunden Dateneingaben für T als Arbeit für Ungelernte

zugewiesen sowie etwa 2,5 Monate Fernmeldemonteursarbeiten; im Übrigen wurde er

nicht beschäftigt.

Der Kläger bestreitet den Wegfall von Arbeitsplätzen, die Einhaltung des nach dem TV

Ratio vorgesehenen Auswahlverfahrens sowie die Anhörung des Betriebsrats. Er meint,

die Beklagte hätte ihn nicht zur PSA versetzen können, da er die ihm dort angebotenen

Tätigkeiten arbeitsvertraglich nicht schulde.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 30.05.2003 unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt ihre Auswahlentscheidung sowie das Verfahren. Sie beruft sich

insbesondere auf § 5 TV Ratio, der ihr Direktionsrecht hinsichtlich der

streitgegenständlichen Versetzung erweitert habe, Bl. 141 d.A.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen

auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst

Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 29.7.2003 und

30.1.2004.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig. Das Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO besteht grds.

auch hinsichtlich der Wirksamkeit direktionsrechtlicher Maßnahmen (BAG 8.9.1993 AP

Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitszeit).

II.

Die Klage ist auch begründet. Dabei können der tatsächliche Wegfall von

Arbeitsplätzen, die Einhaltung des ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens nach TV

Ratio sowie die Beteiligung des Betriebsrats dahinstehen. Die Versetzung des Klägers

zum 1.6.2003 ist bereits deswegen unwirksam, weil das Direktionsrecht der Beklagten

sie nicht erlaubt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen

Inbezugnahme der jeweils für die Beklagte geltenden Tarifverträge.

1. Der Kläger schuldet arbeitsvertraglich –unter Außerachtlassung der Bezugnahme

auf Tarifverträge- nicht die Tätigkeiten, die ihm nach einer Versetzung in die PSA

zugewiesen worden sind bzw. werden können.

a. Der Kläger schuldet eine Tätigkeit als Aufbauleiter. Bei der mündlichen

Verhandlung hat der Kläger –von der Beklagten unwidersprochen– erklärt, als

"Aufbauleiter" gegenüber einfachen Montagetätigkeiten übergeordnete Funktionen

wahrzunehmen. Die Arbeitsplatzbeschreibung Bl. 10 d.A. weist insbesondere

Vorbereitungs-, Planungs- und Steuerungsaufgaben sowie Störungsbearbeitung

und Logistikaufgaben aus. Auch bei nur allgemeiner Umschreibung von

Tätigkeiten bei der Einstellung kann die lang andauernde Zuweisung einer

besonderen Tätigkeit zur Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diese Tätigkeit

führen (zahlr. Nachw. bei KR/Rost, 6. Aufl. 2002, § 2 KSchG Rdnr. 40). Dies

geschieht in der Regel durch -ggf. stillschweigende- rechtsgeschäftliche

Übereinkunft oder aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (LAG Köln

23.2.1987 LAGE § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 1 m.w.N.). Im vorliegenden Fall

sind die Parteien mangels weitergehenden Sachvortrages jedenfalls

stillschweigend übereingekommen, den Kläger nur noch als Aufbauleiter zu

beschäftigen. Er hat diese Tätigkeit zum Versetzungszeitpunkt die letzten 29 Jahre

seiner 37jährigen Betriebszugehörigkeit ausgeübt. Er wurde nach seiner

Ausbildung 1970 im "Fernmeldebau- und Werkstättendienst" eingestellt, Bl. 101

d.A. und seit 1974 in der Aufbauleiterfunktion beschäftigt.

b. Nach seiner Versetzung in die PSA wurde der Kläger nicht mehr als Aufbauleiter

beschäftigt, sondern mit geringerwertigen Tätigkeiten (etwa 2,5 Monate einfache

Monteursarbeiten und einfachste Dateneingaben) oder überhaupt nicht (etwa 5,5

Monate). Eine Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz ist jedoch

mangels vertraglicher Berechtigung unzulässig (st. Rspr. BAG, schon 11.6.1958

AP Nr. 2 zu § 611 BGB Direktionsrecht), auch bei Fortzahlung gleichen Entgelts

(BAG 30.8.1995, EzA § 611 Direktionsrecht Nr. 14; ErfK/Preis, 2. Aufl. 2001, § 611

BGB Rdnr. 529 m.w.N.; 3. Aufl. 2003, § 611 BGB Rdnr. 478, §§ 305-310 BGB

Rdnr. 55). Dies gilt ebenfalls für eine Nichtbeschäftigung, weil den Arbeitgeber

grds. eine Beschäftigungspflicht trifft (vgl. nur BAG GS 27.5.1985, DB 1985, 2197).

Die Versetzung "zur PSA" (Bl. 6 d.A.) war offenbar zunächst weder als Zuweisung

einer bestimmten Tätigkeit noch eines bestimmten Ortes zu verstehen, da der

Kläger "bis zu einer endgültigen Klärung der Tarifvertragsparteien" organisatorisch

bei seiner "jetzigen Regelarbeitsstelle" verbleiben sollte, Bl. 6 d.A. Nach Vortrag

der Beklagten handelt es sich bei der PSA um einen ihrer dezentral organisierten

Betriebe. Demnach meint die Versetzung "zur PSA" ersichtlich zunächst die

organisatorische Zuordnung des Klägers zu einem anderen Betrieb und sodann

die Weisungsausübung durch den Arbeitgeber nach den für diesen Betrieb

geltenden (auch tariflich festgelegten) Regeln. Zu diesen Regeln gehört § 5 Abs. 3

TV Ratio, wonach dem Arbeitnehmer vorübergehende Beschäftigungen

zugewiesen werden können, die jedenfalls außerhalb von Leih- oder Zeitarbeit

jeglicher Art sein dürfen, insbesondere nicht einmal berufsbildbezogen. Solche

Tätigkeiten schuldet der Kläger arbeitsvertraglich nicht.

2. Der Kläger schuldet die Tätigkeiten, die ihm nach einer Versetzung in die PSA

zugewiesen worden sind bzw. werden können, auch nicht kraft arbeitsvertraglicher

Bezugnahme auf die für die Beklagte jeweils geltenden Tarifverträge. Diese

Klausel ist zwar zulässig, aber die inbezuggenommene tarifliche Regelung ist

wegen Verstoßes gegen höherrangiges Gesetzesrecht - § 2 KSchG - unwirksam.

a. Die für die Beklagte geltenden Tarifverträge finden jedenfalls kraft

arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf den Kläger Anwendung. Ob es sich um

Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG handelt, kann daher dahinstehen. Die

Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 6.8.1974 die Geltung der Bestimmungen

des Tarifvertrags für die Angestellten der D B in ihrer jeweiligen Fassung

vereinbart, Bl.104 d.A. Bei Vertragsänderung am 17.10.1991 (Umwandlung

Angestellten- in Arbeiterverhältnis) haben sie die Weitergeltung der sonstigen

Vereinbarungen des vorherigen Arbeitsvertrags vereinbart, Bl. 106 d.A. und damit

die Bezugnahme auf die für die Beklagte jeweils gültigen Tarifverträge. Die

arbeitsvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Bestimmungen ist grds. zulässig

(vgl. nur BAG 20.3.1991 NZA 1991, 736; BAG 26.9.2001 EzA § 3 TVG

Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 19). Sie führt dazu, dass die Tarifnormen

schuldrechtlicher Inhalt des Arbeitsvertrages werden. Individuelle Vereinbarungen

gehen den inbezuggenommenen Tarifregeln allerdings vor (Schliemann,

Sonderbeilage zu NZA 16/2003, 6). Aus der rechtlichen Möglichkeit

einzelvertraglicher Vereinbarungen folgt die Zulässigkeit entsprechender

Tarifklauseln (BAG 22.5.1985 AP Nr. 6 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bundesbahn, Bl.

568R). Umgekehrt vermag die arbeitsvertragliche Bezugnahme allerdings nicht,

Tarifregelungen zur Gültigkeit zu verhelfen, die selbst dann ungültig sind, wenn sie

kraft unmittelbarer Tarifbindung auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Tarifregeln werden durch eine individualvertragliche Inbezugnahme nicht

rechtswirksamer; allenfalls kann dem Einzelvertrag im Falle einer

Gesamtbezugnahme die gleiche Richtigkeitsgewähr wie der Tarifnorm zukommen

(vgl. BAG 6.9.1995 AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 23; ErfK/Preis, 3. Aufl.

2003, § 611 BGB Rdnr. 272). Jedenfalls muss die tarifliche Regelung noch als

Konkretisierung der den Kündigungsschutzbestimmungen zugrundeliegenden

Wertungen angesehen werden können (KR/Rost, 6. Aufl. 2002, § 2 KSchG Rdnr.

54c). Eine Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes enthält ein Recht zur

einseitigen Änderung von Arbeitsbedingungen in der Regel, wenn wesentliche,

das Arbeitsverhältnis prägende Elemente geändert werden können, die das

Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend stören (BAG

7.10.1982 AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung unter III.1.b. und IV.2.a. d.Gr.).

b. Die Erweiterung des Direktionsrechts durch Tarifvertrag hinsichtlich der

Übertragung geringerwertiger Arbeiten war bereits Gegenstand höchstrichterlicher

Rechtsprechung (u.a. BAG 22.5.1985 AP Nrn. 6f. zu § 1 TVG Tarifverträge:

Bundesbahn; BAG 26.6.1985 EzA § 1 TVG Nr. 19). Danach sind tarifliche

Regelungen über die Zuweisung einer anderen Tätigkeit auch mit entsprechenden

Auswirkungen für die Vergütung des Arbeitnehmers grds. mit der geltenden

Rechtsordnung vereinbar und widersprechen nicht staatlichem Gesetzesrecht

(BAG 22.5.1985 a.a.O. unter Berufung auf BAG 12.7.1957 AP Nr. 5 zu § 242 BGB

Gleichbehandlung). Dies gilt jedenfalls, solange der Arbeitgeber von seinem durch

die Tarifnorm erweiterten Direktionsrecht nur unter eindeutig tariflich

umschriebenen Voraussetzungen Gebrauch machen darf, weil "der Dienst" die

Zuweisung einer anderen, ggf. auch niedriger zu vergütenden Tätigkeit "erfordern"

muss und außerdem die zugewiesene Tätigkeit dem Arbeitnehmer nach

"Befähigung, Ausbildung und körperlicher Eignung zumutbar" sein muss. Dabei

handelt es sich um eindeutige und justitiable Kriterien (BAG 22.5.1985 AP Nr. 7 zu

§ 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn [Bl. 573]). Fehlen diese, so ist eine tarifliche

Regelung unwirksam, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Gestaltungsrecht

einräumt, das ihn berechtigt, einseitig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses

einzugreifen (BAG 27.1.1994 EzA Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit unter II.2.b.bb.).

Ein gesetzlicher Mindeststandard des Kündigungsschutzes ist grundrechtlich

durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet. Tarifliche Regelungen, die dem

Arbeitgeber ohne Wahrung eines Minimums an Bestandsschutz die

Suspendierung des Arbeitsverhältnisses zubilligen und damit den

Kündigungsschutz ausschalten, sind damit nicht zu vereinbaren (BAG 18.10.1994

EzA Nr. 2 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Auch tarifliche Regelungen, die zwar

eindeutige Vorgaben für die Ausübung des erweiterten Direktionsrechts setzen,

aber Kriterien wie Befähigung und Ausbildung nicht berücksichtigen, ist die

Wirksamkeit zu versagen (vgl. KR/Rost a.a.O., § 2 KSchG Rdnr. 54g).

c. Auch tarifvertragliche Vereinbarungen der hier streitgegenständlichen Art wurden

bereits gerichtlich überprüft. So kam das LAG Schleswig-Holstein im Urteil vom

23.6.1999 bezüglich nahezu wortgleicher Regelungen im RationalisierungsTV Nr.

33 der Beklagten zum Ergebnis, die Vorschriften verstießen "weder gegen das

KSchG noch gegen tragende Grundsätze des Arbeitsrechts. Sie können nur

zusammen mit den übrigen Bestimmungen des TV Nr. 33 bewertet werden, der

insgesamt ein Rationalisierungsabkommen darstellt" (juris Nr. KARE 545780766

unter II.4. d.Gr. a.E.). Die Versetzung widerspreche auch nicht billigem Ermessen,

da das bisherige Tätigkeitsgebiet des dortigen Klägers, die analoge

Vermittlungstechnik, im gesamten Unternehmen weggefallen sei und die Beklagte

sich bemühe, betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden. Im

Revisionsverfahren zu einem Parallelfall wehrte sich der dortige Kläger, der nach

seiner Versetzung durchgehend, aber überwiegend unterwertig beschäftigt wurde,

nicht gegen die Versetzung, sondern wollte festgestellt wissen, dass er unterwertig

beschäftigt wird. Das BAG hat dies unter dem 23.1.2002 insbesondere im Hinblick

auf § 4a Abs. 3 TVArb verneint, wonach der Arbeiter jede ihm übertragene Arbeit

zu leisten hat, die ihm nach seiner Befähigung, Ausbildung und körperlicher

Eignung zugemutet werden kann (juris Nr. KARE600006285 unter II.2. d.Gr.).

d. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist die inbezuggenommene tarifliche

Regelung in § 5 TV Ratio wegen Verstoßes gegen höherrangiges Gesetzesrecht -

§ 2 KSchG - unwirksam. Die Tarifklauseln in § 5 Abs. 1, 3 TV Ratio "Der ...

identifizierte Arbeitnehmer wird ... versetzt. Diese Versetzung ist zumutbar und

gleichwertig" bzw. "Die bei vorübergehenden Beschäftigungen hierbei jeweils

auszuübende Tätigkeit ist für den Arbeitnehmer zumutbar und gleichwertig"

greifen in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ein, ohne den gesetzlich

vorgesehenen Mindeststandard an Bestandsschutz zu gewährleisten.

Die Tarifklauseln greifen deswegen in den Kern des Arbeitsverhältnisses ein,

weil sie erlauben, dass der Arbeitnehmer faktisch in eine besondere Art einer

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft versetzt wird. Der

Unterschied zu den arbeitsrechtlich bekannteren Fällen (zum

unterschiedlichen Betriebszweck Gaul/Kliemt NZA 2000, 674, 675) liegt hier

allerdings darin, dass die PSM/VQE/PSA/Vivento von der Beklagten nicht mit

einer eigenen Rechtspersönlichkeit versehen, sondern als Betrieb organisiert

wurde. Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Tarifvertrag grds.

Beendigungskündigungen aufgrund von Rationalisierungsmaßnahmen

ausschließt, indem die ausgewählten Arbeitnehmer in die

PSM/VQE/PSA/Vivento versetzt, dort ggf. qualifiziert und vorübergehend

beschäftigt werden sollen und Anspruch auf einen Dauerarbeitsplatz haben.

Es ist auch zu berücksichtigen, dass der TV Ratio in § 5 Abs. 4-7 bei der

Frage der zumutbaren Beschäftigung gesundheitliche Einschränkungen und

Pflege- oder Betreuungspflichten der Arbeitnehmer berücksichtigt. Der

Tarifvertrag verfolgt demnach grds. eine auch arbeitnehmerfreundliche und

beschäftigungspolitisch sinnvolle Zielsetzung. Gleichwohl schließt er

Änderungskündigungen in § 11 Abs. 1 ausdrücklich nicht aus, stellt also dem

Arbeitgeber das gesetzliche Instrument zur wesentlichen Verschlechterung

von Arbeitsbedingungen zur Verfügung. Gerade im Kernbereich des

Arbeitsverhältnisses, einer Beschäftigung des Arbeitnehmers nach seiner

Befähigung und Ausbildung, weicht er jedoch von der vom BAG gebilligten

Formulierung "nach Befähigung, Ausbildung und körperlicher Eignung

zumutbar" (22.5.1985 a.a.O.) ab und regelt, dass zwar die

Beschäftigungseinsätze in Leih- und Zeitarbeit "im Regelfall

berufsbildbezogen" erfolgen, bei allen anderen Beschäftigungen aber

keinerlei Tätigkeitseinschränkungen gemacht werden. Damit kann dem

Arbeitnehmer bis zur Weitervermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz

entweder die Beschäftigung vollständig entzogen werden oder er (außerhalb

der Leih- und Zeitarbeit) mit jeglicher Art von Arbeit beschäftigt werden.

Tatsächlich wurde auch der Kläger zu etwa 70% seiner Zeit in der PSA nicht

beschäftigt. Die Beklagte hat insoweit auch nicht vorgetragen, dass im

Regelfall überhaupt eine Beschäftigung erfolgt, sondern die Behauptung des

Klägers, regelmäßig erfolge die Suspendierung, unwidersprochen gelassen.

Ebensowenig hat sie sich über die Aussichten des Arbeitnehmers auf

Verwirklichung des Anspruches aus § 7 TV Ratio geäußert. Unter üblichen

Arbeitsmarktgesichtspunkten ist die Vermittlung eines über 50jährigen

gelernten Fernmeldetechnikers mit fast 40jähriger Betriebszugehörigkeit auf

einen anderweitigen Dauerarbeitsplatz mit außerordentlichen Schwierigkeiten

behaftet. Die Beklagte hat auch nichts dazu erklärt, was sie unter der

vorübergehenden Beschäftigung versteht. Dieses Tatbestandsmerkmal wird

z.B. in zahlreichen arbeitsrechtlichen Gesetzen (§ 1 AÜG, § 1 NachwG, § 11

BUrlG, § 14 TzBfG, § 87 Nr. 3 BetrVG, §§ 11, 14 MuSchG etc.) für Zeiträume

von einem Monat ( § 1 NachwG) bis von über fünf Jahren (BAG 15.1.1997

EzA § 620 BGB Hochschulen Nr. 12) und auch ohne zeitliche Grenze (vgl.

BAG 17.4.2002 NZA 2003, 159, 162 unter II.3.e.) verwendet.

Diese Folgen der unabsehbaren Nichtbeschäftigung bzw. unterwertigsten

Beschäftigung ändern das prägende Element des Arbeitsverhältnisses,

nämlich die Beschäftigung nach Befähigung, und stören dadurch das

Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend. Der TV

Ratio gewährleistet keinen gesetzlich vorgesehenen Mindeststandard an

Bestandsschutz. Das folgt im Wesentlichen aus Sinn und Zweck des § 2

KSchG. Diese Norm soll Vertragsinhaltsschutz gewähren; insbesondere soll

es in der Hand des Arbeitnehmers liegen, sich trotz einer Verschlechterung

seiner Arbeitsbedingungen den Arbeitsplatz zu erhalten (KR/Rost a.a.O., § 2

KSchG Rdnr. 7 m.w.N.) und gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die neuen

Bedingungen zumutbar sind (ErfK/Ascheid a.a.O., § 2 KSchG Rdnr. 2). Diese

gerichtliche Prüfung erfolgt in zwei Stufen. In der ersten Stufe wird eine

betriebsbedingte Änderungskündigung bis auf die Möglichkeit einer

Weiterbeschäftigung wie eine Beendigungskündigung geprüft; erst in der

zweiten Stufe wird die Zumutbarkeit geprüft. Demgegenüber ist eine

direktionsrechtliche Maßnahme anhand von § 315 BGB zu überprüfen,

nämlich ob billiges Ermessen gewahrt wurde. Durch die Einhaltung der Zwei-

Stufen-Prüfung bei der Änderungskündigung will das BAG gerade verhindern,

dass die Prüfung in eine "mehr oder weniger diffuse reine Billigkeitskontrolle

abgleitet" (KR/Rost a.a.O. § 2 KSchG Rdnr. 96 m.w.N.).

Indem der TV Ratio letztlich eine dauernde Suspendierung oder

unterwertigste Beschäftigung für zumutbar erklärt, vereitelt er das aus § 2

KSchG folgende Recht des Arbeitnehmers auf gerichtliche Überprüfung

außerhalb einer reinen Billigkeitskontrolle. Es liegt nicht in der Hand der

Tarifparteien, dieses Verfahren dadurch zu umgehen, indem sie jede

mögliche einseitige Änderung des Kerns eines Arbeitsverhältnisses für

"zumutbar und gleichwertig" erklären. Dies gilt auch dann, wenn die

Tarifparteien ihren Vertrag zu arbeitnehmerfreundlichem

Beschäftigungsabbau gestalten. § 2 KSchG steht auch unter

beschäftigungspolitischen Gesichtspunkten nicht zu ihrer Disposition.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 91 Abs. 1 ZPO sowie

§§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG i.V.m. 3 ZPO. Der Versetzungsstreit ist in der Regel mit einem

Bruttomonatseinkommen zu bewerten (GK-ArbGG/Wenzel, Stand 12/2002, § 12 Rdnr.

182 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG

bleibt unberührt.

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft

oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher

Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und

der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche

Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im

wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange

die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der

Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.