Urteil des AnwGH Nordrhein-Westfalen vom 06.08.2005
AnwGH NRW: fao, steuerrecht, freier mitarbeiter, berufliche ausbildung, unabhängigkeit, gestatten, erwerb, angestellter, unternehmen, erfahrung
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Anwaltsgerichtshof NRW, 1 ZU 46/04
06.08.2005
Anwaltsgerichtshof NRW
1. Senat des Anwaltsgerichtshofs
Beschluss
1 ZU 46/04
Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.03.2004 wird aufgehoben.
Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, dem Antragsteller die Führung der
Fachanwaltsbezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" zu gestatten.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des
Antragstellers werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Die sofortige Beschwerde wird zugelassen.
Der Geschäftswert wird auf EUR 12.500,00 festgesetzt.
Gründe:
Der am xxx geborene Antragsteller ist am xxx Rechtsanwalt bei dem Amts- und Landgericht
xxx zugelassen und in die Liste der Rechtsanwälte eingetragen worden. Seit dem xxx ist
der Antragsteller bei dem Amts- und Landgericht xxx zugelassen. Der Antragsteller ist
gleichzeitig und zwar in erster Linie - seit 'dem 01.10.1997 bei der xxx die nunmehr
aufgrund entsprechender Verbindung als xxx
firmiert.
Der Antragsteller, der im Übrigen am xxx zum Steuerberater bestellt worden war,
beantragte zunächst bei der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.06.2001 die Gestattung
der Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht".
Dem Antrag waren beigefugt Nachweise über die vorhandenen theoretischen Kenntnisse
sowie eine Aufstellung über einen Teil der von ihm bearbeiteten Fälle, die ganz
überwiegend Angelegenheiten betrafen, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit für
die xxx bearbeitet hat sowie eine Bescheinigung der xxx Inhalts, dass er die Fälle
selbständig bearbeitet habe.
Nachdem die Antragsgegnerin unter dem 07.09.2001 den Antrag zurückgewiesen hatte,
stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Anwaltsgerichtshof
mit der Entscheidung vom 21.06.2002 zurückgewiesen hat mit der Begründung die von ihm
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als Angestellter bei der xxx selbständig bearbeitet im Sinne von § 5 FAO anzusehen.
Die hiergegen von dem Antragsteller eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom
Bundesverfassungsgericht nicht zu Entscheidung angenommen mit der Begründung,
aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 883 ff.) entstehe dem
Antragsteller kein besonders schwerer Nachteil mehr, da durch diese Entscheidung ein
Wandel in der Rechtssprechung zum aufgeworfenen Fragenkomplex eingeleitet worden
und weiter davon auszugehen sei, dass die Rechtsanwaltskammern und mithin auch die
Antragsgegnerin bei einer erneuten Antragstellung dieser Entscheidung folgen würden (Az.
I BvR 2362/02).
Den erneuten Antrag des Antragstellers vom 08.09.2003 beschied die Antragsgegnerin mit
Bescheid vom 29.03.2004 und lehnte den Antrag des Antragstellers auf Verleihung der
Fachanwaltsbezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" ab. Diese Entscheidung
begründete die Antragsgegnerin damit, dass die besonderen praktischen Erfahrungen des
Antragstellers nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen seien. Lediglich drei bis vier
Fälle, nämlich diejenigen mit den laufenden Nr. 11, 23, 24 und 33: in der von ihm
vorgelegten Liste seien von ihm als freiberuflich tätiger Rechtsanwalt bearbeitet worden,
sämtliche übrigen als Syndikusanwalt.
Zwar könne nach geänderter Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) für den
Nachweis besonderer praktischer Fähigkeiten neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit
bearbeiteten Fällen auch solche Fälle berücksichtigt werden, in denen der Rechtsanwalt
als Syndikus weisungsunabhängig tätig geworden sei. Dies bedeute jedoch auch, dass der
Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen durch die Syndikustätigkeit unterstützend,
jedoch nicht als Rechtsanwaltstätigkeit ersetzend erbracht werden könne. Vielmehr bedürfe
es auch der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im
Rahmen selbständiger anwaltlicher Tätigkeit und einer abschließenden Bewertung und
Gewichtung der vom Antragstellervorgelegten Fällen aus beiden beruflichen Bereichen.
Bei einem, Verhältnis von 3-4 Fällen zu 46 Fällen könne von einer erheblichen Anzahl
nicht unbedeutender Mandate nicht ausgegangen werden, auch ließe sich eine besondere
Bedeutung wegen Schwierigkeit oder Umfang des Falles nicht erkennen, so dass auch
keine höhere Gewichtung der anwaltlichen v gegenüber den nicht anwaltlich bearbeiteten
Fällen anzunehmen sei.
Hiergegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom
29.04.2004, am gleichen Tage vorab beim Anwaltsgerichtshof eingegangen, mit dem er
sein Begehren weiter verfolgt.
Nach der Neufassung des § 5 FAO werde nur noch gefordert, dass der Rechtsanwalt die
Falle "persönlich und weisungsfrei" bearbeitet habe. Diese Voraussetzung sei vom
Antragsteller erfüllt worden.
Demgegenüber werde nicht mehr gefordert dass die Fälle als Rechtsanwalt selbständig
bearbeitet werden müssten, wie dies die alte Fassung gefordert habe.
Nach der Neufassung, spiele es keine Rolle mehr, in welcher Funktion die Fälle bearbeitet
würden, da der Wortlaut insoweit keinerlei Differenzierung enthalte.
Zudem sei die Rechtssprechung des BGH nicht - mehr - einschlägig, da sie noch von der
alten Fassung des § 5 FAO ausgehe.
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Insbesondere verfange jedoch nicht das zentrale Argument der Antragsgegnerin zur
angeblich fehlenden Unabhängigkeit im Hinblick auf die von ihm als Syndikus bearbeiteten
Fälle. Zum einen gebe es auch in Anwaltssozietäten Angestelltenverhältnisse, wobei dort
de) arbeitsrechtliche Status als Angestellter für die freie und unabhängige
Berufungsausübung irrelevant sei von fehlender Unabhängigkeit könne bei
Syndikusanwälten wie dem Antragsteller nicht gesprochen werden, wenn diese für
Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaften als Rechtsanwälte tätig seien.
Die Bearbeitung als Syndikus wirke sich nur in drei Aspekten aus, welche für die
Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung irrelevant seien, nämlich dass als Adresse das
Unternehmen genannt werde, er keine Gebühren nach der BRAGO (jetzt RVG) abrechnen
könne, da seine Tätigkeit letztlich von seinem Unternehmen vergütet werde, und der
Syndikus bei einem Auftreten vor Gericht keine Robe trage.
Demgegenüber sei der Syndikus in Vielen Fällen unabhängiger als mancher
niedergelassene Rechtsanwalt, da die Annähme oder Ablehnung von Mandaten bei ihm
nicht beruflich bzw. einkommensrelevant sei, wohingegen angestellte Anwälte teils in
massiven Abhängigkeitsverhältnissen ständen.
Dementsprechend sei der Bescheid der Antragsgegnerin verfassungswidrig, da er den
Antragsteller in seinen Grundrechten aus Art. 3 und 12 verletze.
Er beantragt daher,
den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.03.2004 aufzuheben und die Antragsgegnerin
zu verpflichten, dem Antragsteller die Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für
Steuerrecht zu gestatten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
diesen Antrag zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem ablehnenden Bescheid vom
05.01.2004 und fuhrt weiter aus, dass zwar nach der aktuellen Fassung des § 5 FAO der
Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre vor Antragstellung im Fachgebiet als
Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei die erforderlichen Fälle bearbeitet haben muss,
dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bearbeitung auch weiterhin als Rechtsanwalt
erfolgen müsse, und die Tätigkeit eines Syndikusanwaltes eben keine rechtsanwaltliche
sei, so dass eine Gleichstellung mit der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes nicht erfolgen
könne. Zudem verkenne der Antragsteller den Unterschied zwischen Syndikus- und
Rechtsanwaltstätigkeit insoweit, als den Rechtsanwalt eine notwendige persönliche
Haftung treffe, den Syndikusanwalt jedoch in der Regel nicht, da für diesen der:
Unternehmer hafte. Unberücksichtigt bleibe auch die Weisungsbefugnis des Dienstherrn.
Mit Schriftsatz vom 17.09.2004 hat der Antragsteller drei weitere, von ihm als Rechtsanwalt
und nicht als Syndikusanwalt bearbeite Fälle angezeigt, die bis zum September 2004 von
ihm -bearbeitet worden seien.
Die Antragsgegnerin, tritt dem entgegen unter Hinweis darauf, dass aufgrund des sich darin
ändernden Dreijahreszeitraumes die Gesamtzahl der bearbeitenden Fallen nur um einen
sich auf insgesamt 51 erhöhe und damit die Anzahl der als Rechtsanwalt bearbeiteten
Fälle lediglich auf 7 ansteige und dies auch weiterhin keine "nicht unerhebliche Anzahl von
Mandaten" darstelle.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig und hat
auch in der Sache erfolgt.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, mit der der Antrag des Antragstellers, ihm die
Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" zu gestatten, zurückgewiesen
wurde, weil der die notwendigen praktischen Erfahrungen nicht nachgewiesen habe, hält
der Nachprüfung nicht stand.
1.
Gemäß § 43 c I Satz 2 BRAO kann dem Rechtsanwalt durch die Rechtsanwaltskammer,
der er angehört, die Befugnis verliehen werden, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen.
In § 1 FAO ist geregelt, dass die Fachanwaltsbezeichnung "Steuerrecht" verliehen werden
kann.
Voraussetzung der Verleihung sind gemäß § 2 FAO besondere theoretische Kenntnisse
und besondere praktische Erfahrungen. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die
Fähigkeiten des Antragstellers auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen
überschreiten, dass üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische
Erfahrung im Beruf vermittelt wird (§ 2 II FAO).
Die besonderen theoretischen Kenntnisse gemäß § 4 FAO hat der Antragsteller
nachgewiesen.
Gemäß § 5 Satz 1 FAO gilt der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im Steuerrecht
als erbracht, wenn der Antragsteller 50 Fälle aus allen in § 9 FAO genannten Gebieten
bearbeitet hat. Dabei müssen mindestens drei der in § 9 Nr. 3 FAO Steuerarten erfasst sein.
Mindestens zehn Fälle müssen rechtsförmliche erfahren (Einspruchs-. oder
Klageverfahren) sein.
Nach diesen Grundsätzen ist eine Gesamtwürdigung der in der bei der Antragsstellung
eingereichten Liste aufgeführten Mandate auch unter Berücksichtigung der
nachgeschobenen Fälle der Nachweis der besonderen praktischen Erfahrung auf dem
Gebiet des Steuerrechts erbracht.
2.
Der Antragsteller hat auch den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen gemäß § 5
FAO nachgewiesen.
Dass die von dem Antragsteller aufgelisteten 50 Fälle aus dem Fachgebiet Steuerrecht aus
den Jahren 2000 bis 2003 für sich genommen zum Erwerb der besonderen praktischen
Erfahrungen im Sinne des § 5 Satz 1 b FAO ausgereicht hätten, stellt auch die
Antragsgegnerin nicht in Frage.
Sie ist aber der Auffassung, die vom Antragsteller im Rahmen seiner Syndikustätigkeit für
die xxx bearbeitenden Fälle könnten zum Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen
im Steuerrecht nicht berücksichtigt werden, da der Antragsteller diese Fälle nicht persönlich
und weisungsfrei bearbeitet habe.
Dies trifft nicht zu.
Eine in dieser Weise typisierende Betrachtung, die allein auf die abstrakte
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Gegenüberstellung der Berufsbilder eines unabhängigen Rechtsanwaltes und eines
abhängigen Syndikusanwaltes gerichtet ist, wird dem Sinn des § 5 Satz 1 FAO unter
Berücksichtigung der Tragweite des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit gem. Artikel
12 I Satz 2 GG nicht gerecht (s. BGH AnwZ(B) 25/02).
In dieser Entscheidung weist der Bundesgerichtshof zurecht daraufhin, dass gemäß § 5
FAO schon nach dem Wortlaut ("in der Regel") einer rein schematischen Beurteilung
entgegenstehe und dementsprechend § 5 FAO die Möglichkeit biete, den besonderen
Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen.
Insbesondere wenn die Syndikustätigkeit weitgehend weisungsungebunden sei und die in
freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeiteten Mandate von substantiellem Gewicht, könne der
Nachweis der praktischen Erfahrungen auch bei deutlich geringeren Fallzahlen aus der
anwaltlichen Tätigkeit als geführt anzusehen sein (BGH a.a.O.).
Demnach komme es für die Frage, ob die von einem Rechtsanwalt in einer
Syndikustätigkeit bearbeiteten Fälle im Rahmen des § 5 FAO zu berücksichtigen seien,
nicht entscheidend auf die dienst- öder arbeitsvertragliche Grundlage der Syndikustätigkeit
an. Maßgebend sei vielmehr, ob und inwieweit hinsichtlich der betreffenden Fälle nach den
konkreten Umständen eine selbständige, d.h. eigenständige und von- sachlichen
Weisungen freie Bearbeitung durch den Syndikus gewährleistet war, denn nur eine
eigenverantwortliche und weisungsungebundene Bearbeitung sei zum Nachweis der
Befähigung gemäß § 5 FAO geeignet (BGH a.a.O.).
Ebenso wie die dienstrechtliche Stellung eines Rechtsanwalts als freier Mitarbeiter bzw.
angestellter Rechtsanwalt eine fachliche Weisungsgebundenheit nicht ausschließe, stehe
umgekehrt die arbeitsvertragliche Bindung eines Syndikusanwaltes an den Auftraggeber
einer in, fachlicher Hinsicht weisungsfreien Tätigkeit des Syndikus nicht von vornherein
entgegen. Zwar möge eine fachliche Unabhängigkeit für einen Syndikusanwalt nicht
typisch sein, könne aber im Einzelfall durchaus bestehen.
Es sei daher stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob der Rechtsanwalt, in
seiner Syndikustätigkeit hinsichtlich bestimmter Aufgaben fachlich unabhängig sei und in
diesem Sinne ihm übertragene Fälle selbständig bearbeitet habe.
Im vorliegenden Fall geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller in der Tat fachlich
weisungsfrei tätig war, auch in seiner Tätigkeit als Syndikusanwalt der xxx in xxx.
Neben der Bestätigung seines Arbeitgebers, dass er die Fälle selbständig bearbeitet habe,
ist dabei zu berücksichtigen, dass er Mandanten von steuerrechtlich für seinen Arbeitgeber
beraten hat.
Dies unterscheidet ihn in erheblicher Weise von demjenigen Syndikusanwalt, der
beispielsweise arbeitsrechtlich lediglich seinen Arbeitgeber bei Personalangelegenheiten
berät.
Es fehlen mithin Anhaltspunkte dafür, dass xxx Antragsteller Vorgaben dazu gemacht hätte,
wie er deren Mandanten juristisch zu beraten oder vor Gericht zu vertreten hatte.
Unerheblich in diesem Zusammenhang ist dagegen, dass der Antragsteller als Syndikus in
der Auswahl der von ihm bearbeiteten Rechtsangelegenheiten nicht frei war, sondern
verpflichtet war, die Mandanten seines Arbeitsgebers zu beraten. Darin liegt nur eine die
fachliche Unabhängigkeit hinsichtlich der Rechtsberatung nicht beeinträchtigende, übliche
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arbeitsvertragliche Bindung, der ein in einer Anwaltskanzlei im Angestelltenverhältnis
tätige Rechtsanwalt in ähnlicher Weise unterliegt (s. BGH a.a.O.).
Auch ein solcher Rechtsanwalt, dessen Selbständigkeit im Sinne des § 5 FAO
unzweifelhaft ist, hat gegenüber seinem Arbeitgeber die vertragliche Verpflichtung, ihm
übertragene Mandate zu bearbeiten.
Dementsprechend sind die vom Antragsteller nachgewiesenen Fälle aus seiner
Syndikustätigkeit für den Nachweis nach § 5 FAO durchaus zu berücksichtigen. Zutreffend
hat der Bundesgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass allein die in der Syndikustätigkeit
bearbeiteten Falle für den Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen noch nicht
ausreichen, da der Syndikusanwalt im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses eben nicht als
Rechtsanwalt tätig ist, so dass hierneben noch eine erhebliche Anzahl von Fallen
nachgewiesen werden muss, die er in eigener Praxis als Rechtsanwalt bearbeitet habe. Im
Falle des Antragstellers sind dies mit vier Fällen, die weder nach ihrer Zahl noch nach ihrer
Bedeutung ein solches Gewicht aufweisen, dass von einer erheblichen Anzahl
eigenständig bearbeiteter Fälle ausgegangen werden kann. Besonderheit des
Antragstellers ist jedoch, dass er als Syndikus einer xxx tätig ist. Diese Tätigkeit des
Antragstellers unterscheidet sich insoweit nicht nachhaltig von der Tätigkeit des
angestellten Rechtsanwaltes einer größeren Anwaltskanzlei, da auch der Antragsteller die
Mandanten seines Arbeitgebers berät; die praktischen Erfahrungen, die der Antragsteller in
seiner Syndikustätigkeit nachgewiesen hat, entsprechen damit weitgehend den praktischen
Erfahrungen eines Rechtsanwaltes. Aus diesem besonderen Grunde reichen deshalb auch
die weiteren vier in eigener Kanzlei bearbeiteten Fälle des Antragstellers aus, den
notwendigen Nachweis der praktischen Erfahrungen zu erbringen. Auch wenn der
Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass der Nachweis der praktischen Erfahrungen aus
einer Syndikustätigkeit den Nachweis der praktischen Erfahrungen als Rechtsanwalt in
eigener Kanzlei nicht zu ersetzen vermag, genügen in diesem besonderen Falle, wo der
Antragsteller als Syndikusanwalt Tätigkeiten ausführt, die sich nicht nachhaltig von den
Tätigkeiten eines angestellten Rechtsanwaltes in einer größeren Rechtsanwaltskanzlei
unterscheiden, die nur wenigen Fälle aus der eigenen Kanzlei des Antragstellers, - um ,
den Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen vollständig zu erbringen.
Dem Antrag des Antragstellers ist deshalb stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 201 BRAO, die Entscheidung über den Ersatz
notwendiger Auslagen auf § 13a FFG.
Die Entscheidung über den Geschäftswert beruht auf den §§ 202 II BRAO, 30 II KostO und
entspricht der ständigen Rechtssprechung des Senates.