Urteil des AG Tiergarten vom 28.08.2008, 91 Js 5501/07

Entschieden
28.08.2008
Schlagworte
Recht der europäischen union, Eugh, Strafbarkeit, Staatliches monopol, Konzession, Unternehmen, Gemeinschaftsrecht, Malta, Republik, Internetseite
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Gericht: AG Tiergarten Quelle:

Entscheidungsdatum: 28.08.2008 Normen: § 284 StGB, Art 43 EGVtr, Art 49 EGVtr

Aktenzeichen: (279 Ds) 91 Js 5501/07 (104/07)

Dokumenttyp: Urteil

Glücksspiel: Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten

Leitsatz

Das private Anbieten von Sportwetten ("Oddset-Wetten") ohne behördliche Erlaubnis der zuständigen staatlichen Behörde (hier des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten des Landes Berlin) fällt nicht unter das strafrechtliche Verbot des § 284 StGB, weil diese Vorschrift nicht anwendbar ist. Die Anwendung von § 284 StGB in den genannten Fällen ist wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot, den Bestimmtheits- und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungswidrig und mit Art. 43, 49 EG-Vertrag nicht in Einklang zu bringen.

Tenor

Die Angeklagten werden auf Kosten der Landeskasse Berlin, die auch ihre notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.

Gründe

I.

1Mit Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 05. Oktober 2007 war den Angeklagten vorgeworfen worden, sie hätten seit dem 10. Januar 2007 gemeinschaftlich und gewerbsmäßig gemäß § 284 StGB ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet und die Einrichtungen dazu bereit gestellt. Den Angeklagten wurde zur Last gelegt, sie hätten seit dem 10. Januar 2007 als Geschäftsführer der (im folgenden genannt), deren Hauptfirmensitz sich in der befinde, in den Räumen ihrer Niederlassung in der in Berlin Sportwetten an die, vermittelt, indem sie durch Auslegen von Tippzetteln und Wettansetzungen sowie Wett- und Ergebnislisten den äußeren Rahmen für die Abhaltung der Sportwetten geschaffen und auf diese Weise den Abschluss der Sportwetten ermöglicht hätten. Durch die ausliegenden Wettprogramme und Spielansetzungen hätten die Kunden die Möglichkeit erhalten, sich über die angebotenen Wetten zu informieren. Ihnen sei so ermöglicht worden, einen Tippzettel auszufüllen und bei den Angeklagten zur Weiterleitung an die abzugeben.

II.

2Zur Überzeugung des Gerichts steht folgender Sachverhalt fest:

3Im Jahre 2005 gründeten die Angeklagten die und bestimmten, um die nach deutschem Gesellschaftsrecht erforderliche Mindesteinlage für eine GmbH zu umgehen, als Firmensitz in Großbritannien. Erstmals unter dem 23.08.2005 meldeten sie bei dem zuständigen Gewerbeamt ihr in der in Berlin gelegenes Ladenlokal gewerberechtlich als Zweigniederlassung der an. Als gemeldete Tätigkeit wurde daraufhin in der Betriebekartei eingetragen:

4Internetdienstleistungen, Hosting und Service von Internetauftritten, Übernahme von Internet-Trafic zwischen Kunden, Kopierservice, erlaubnisfreier Gaststättenbetrieb

5Beide Angeklagten meldeten sich selbst als Gewerbetreibende des Ladenlokals an. Ebenfalls unter dem 23.08.2005 wurde die Zweigniederlassung der im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen.

6Ende 2005 beabsichtigten die Angeklagten, auch Sportwetten in ihr Angebot aufzunehmen. Sie beantragten deswegen im Oktober 2005 die Erteilung einer Konzession beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten Berlin und meldeten unter dem 16.01.2006 ihr Gewerbe um. In der Ummeldung teilten sie dem Gewerbeamt des Bezirksamtes mit, dass nunmehr unter anderem auch die Vermittlung

Gewerbeamt des Bezirksamtes mit, dass nunmehr unter anderem auch die Vermittlung von Sportwetten von konzessionierten Wettanbietern zu ihrem Gewerbe gehöre. In der Folgezeit nahmen sie ihre Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten auf, die wie folgt ausgestaltet war:

7Im Mai 2006 schlossen die Angeklagten mit der in Malta ansässigen einen Vertrag, der sie berechtigte, für die Sportwetten zu vermitteln. Die Angeklagten waren über ihre Computer online mit der verbunden. Sie erhielten von ihr Wettunterlagen wie Wettlisten, Wettangebote und Tippzettel. Der Wettkunde konnte sich dann aus dem Wettangebot die ihn interessierende Sportwette heraussuchen. Aus den Angebotsunterlagen ergab sich nicht nur die konkrete Sportveranstaltung (z.B. ein Basketballspiel der amerikanischen NBL) und deren Veranstaltungsdatum, sondern auch die von der festgelegten Quote, die Angabe, auf welche Ergebnisart getippt werden kann (im o.g. Beispiel Sieg/Unentschieden/Niederlage) und ob die Wette einzeln oder nur im Verbund mit weiteren Wetten möglich ist. Der Kunde konnte seinen Wetteinsatz mitteilen und die Angaben des Kunden wurden der von den Angeklagten online mitgeteilt. Nach wenigen Minuten erhielten die Angeklagten die Mitteilung, ob die Wette angenommen werde. In diesem Fall wurde ein entsprechendes Vertragsdokument mit dem Kunden und der als Vertragspartner ausgedruckt und der Kunde bezahlte bei den Angeklagten seinen Wettansatz, der den Vorgaben der entsprechend 100.- je Wette nicht übersteigen durfte. Die gezahlten Wetteinsätze wurden von den Angeklagten monatlich mit der abgerechnet und die daraus erzielten Einnahmen abzüglich der für die Angeklagten vereinbarten Provision von den Angeklagten an die überwiesen. Hatte der Kunde gewonnen, wurde zunächst eine Gewinnabfrage bei durchgeführt und der entsprechende Gewinn seitens der Angeklagten an den Kunden ausgekehrt.

8Die Angeklagten verfügten bei Aufnahme ihrer vorab beschriebenen Tätigkeit über keine Konzession des Landes Berlin zur Durchführung von Sportwetten. Sie besaßen lediglich eine durch die Republik Malta ausgestellte so genannte class II-Lizenz, die es den Angeklagten seitens der dortigen Behörden gestattete, Sportwetten außerhalb der Republik Malta auf dem Gebiet der europäischen Union durchzuführen (sog. offshore- Konzession).

9Mit Bescheid vom 23.01.2006 wurde den Angeklagten durch das Landesamt für Bürgerund Ordnungsangelegenheiten ihre Tätigkeit als Vermittler von Sportwetten untersagt. Gegen diesen Bescheid legten die Angeklagten Widerspruch ein. Der Widerspruch wurde durch Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 05.01.2007 zurück gewiesen. Weder im Untersagungs- noch im Widerspruchsbescheid war die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet worden. Ebenso wenig fanden sich in den Bescheiden nähere Ausführungen zur Rechtslage, insbesondere Hinweise auf die Entscheidung des BVerfG. Lediglich auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17.08.2006 wurde verwiesen, ohne dass jedoch Inhalt oder Fundstelle dieser Entscheidung mitgeteilt wurden.

10 Gegen die Untersagungverfügung in der Form des Widerspruchsbescheids erhoben die Angeklagten vor dem Verwaltungsgericht Klage. Dazu liegt bislang noch keine Entscheidung vor.

11 Im Jahre 2006 erhielten die Angeklagten, die Kaufleute ohne juristische Ausbildung sind, gleichwohl aber die aktuelle Rechtsprechungsentwicklung insbesondere der Obergerichte - im Sportwettenbereich auf entsprechenden Internetforen aufmerksam verfolgten, zum Beispiel über die Internetseite www.isa-casinos.de , Kenntnis vom „Oddset“ Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 28.03.2006. Sie ließen sich deswegen durch den Verteidiger des Angeklagten, Herrn Rechtsanwalt, anwaltlich beraten und erhielten von diesem unter Hinweis auf eine Reihe von gerichtlichen Entscheidungen die Auskunft, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG durch das „Oddset“-Urteil nicht mehr von der Strafbarkeit konzessionsloser Wettvermittlung auszugehen sei. Sie erhielten zudem unter Bezugnahme auf mittlerweile dazu ergangene Rechtsprechung die Auskunft, dass sie nicht Veranstalter eines Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB seien. Im übrigen verstoße, so ergebe sich dies aus den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in den Fällen „Gambelli“ und „Placanica“, die Anwendung von § 284 StGB gegen Art. 43 und 49 des EG Vertrages. Bei den Angeklagten entstand deswegen die Vorstellung, das Vermitteln von Sportwetten ohne behördliche Genehmigung der zuständigen Behörden in der Bundesrepublik Deutschland sei nicht nach § 284 StGB strafbar. In der Folgezeit verfestigte sich bei den Angeklagten diese Vorstellung durch die Lektüre zahlloser Entscheidungen (auch durch Obergerichte), in denen ihre im Laufe des Jahres 2006 gebildete Vorstellung, die oben genannte Tätigkeit sei straflos, bestätigt wurde.

12 Im weiteren Verlauf, so auch in dem angeklagten Tatzeitraum ab dem 10. Januar 2007, setzten die Angeklagten ihre Tätigkeit als Vermittler von Sportwetten in der oben beschriebenen Weise fort. Der Angeklagte ist allerdings seit Ende 2007 aus dem Unternehmen ausgeschieden und ist nicht mehr als Vermittler von Sportwetten tätig.

III.

13 Der festgestellte Sachverhalt folgt zunächst aus den glaubhaften, in sich schlüssigen und inhaltlich übereinstimmenden Einlassungen der Angeklagten, die den Sachverhalt wie unter II. näher dargelegt schilderten.

14 Diese Schilderung findet ihre Bestätigung in den urkundlich verlesenen Wettunterlagen, hinsichtlich derer die Angeklagten auf Vorhalt des Gerichts bestätigten, dass diese in ihrem Wettbüro verwendet würden. Zu ihrem mit der geschlossenen Vertrag ließen sich die Angeklagten ein, es sei zunächst ein Vertrag mit der in Österreich residierenden geschlossen worden. Aus steuerrechtlichen Gründen sei jedoch die als neues Unternehmen gegründet worden und die Angeklagten hätten dann im Mai 2006 mit diesem Unternehmen einen neuen Vermittlungsvertrag geschlossen. Ihr Unternehmen, die, die sie selbst in Großbritannien gegründet hätten, sei in Berlin ordnungsgemäß beim Gewerbeamt als Zweigniederlassung angemeldet und auch registerrechtlich erfasst worden. Die Angeklagten bestätigten auf weiteren Vorhalt des Gerichts die in der verlesenen Betriebekartei enthaltenen Angaben ebenso wie die Angaben in der gewerberechtlichen Ummeldung vom 16.01.2006. Dazu ließen sich die Angeklagten ergänzend ein, der Mitarbeiter des Gewerbeamte hätte als Gewerbetreibender die durchgestrichen und die Angeklagten eingetragen, weil er mit der Rechtsform der Ltd. nichts habe „anfangen“ können.

15 Die Angeklagten berichteten weiter, sie hätten die Entwicklung der Rechtslage im Sportwettenbereich aufmerksam verfolgt und sich auf Grund der uferlosen Rechtsprechung dazu Rechtsrat bei Herrn Rechtsanwalt eingeholt. Dieser habe ihnen unter Hinweis auf diverse Entscheidungen, unter anderem des BVerfG zum „Oddset“– Fall und des EuGH zu den Fällen „Gambelli“ und „Placanica“ sowie einer Entscheidung des LG Berlin ( 526 Qs 214/03 ) die Auskunft erteilt, dass das Vermitteln von Sportwetten zum einen kein Veranstalten von Glücksspielen nach § 284 StGB sei und diese Vorschrift zum anderen ohnehin nach der Rechtsprechung auf die Vermittlung von Sportwetten nicht anwendbar sei. Jedenfalls verstoße das strafbewehrte Verbot, Sportwetten zu veranstalten, gegen Europarecht. Herr Rechtsanwalt habe in diesem Zusammenhang unter anderem auf die „Oddset“-Entscheidung des BGH vom 16. August 2007 ( NStZ-RR 2008, 12 ) verwiesen, wonach § 284 StGB keine Anwendung finde. In der Folgezeit hätten die Angeklagten die Rechtslage weiter intensiv verfolgt und sich durch entsprechende obergerichtliche Entscheidungen bestätigt gefühlt.

16 Auch diese Einlassung der Angeklagten ist nach Überzeugung des Gerichts in sich stimmig. Mittlerweile haben nicht nur diverse Verwaltungsgerichte die Auffassung vertreten, dass die Versagung von Konzessionen für Sportwetten rechtswidrig seien ( VG Arnsberg 1 L 29/08; VG Minden 3 L 14/; VG Braunschweig 5 B 51/08; VG Berlin 35 A 52/08 (alle zitiert nach juris) ), sondern auch mehrere Oberlandesgerichte ( OLG Bamberg 2 Ss 35/2008 (zitiert nach juris); OLG Frankfurt/M. 2 Ws 201/07; OLG München 5 St RR 115/05; 5 StR RR 28/08; Hans. OLG Hamburg ZfWG 2007, S. 295; OLG Stuttgart 1 Ss 296/05; OLG Nürnberg 2 St OLG Ss 306/06 ) entschieden, dass im Ergebnis eine Strafbarkeit von Sportwettvermittlungen nicht gegeben sei. Dann aber liegt es nach Überzeugung des Gerichts geradezu auf der Hand, dass auch bei den Angeklagten die Vorstellung entstanden ist, Sportwettenvermittlungen seien nicht nach § 284 StGB strafbar, zumal die Untersagungsverfügung und der Widerspruchsbescheid vom Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten keinerlei nachvollziehbare Begründungen zur dort vertretenen Rechtsauffassung enthalten und die Behörde keine Veranlassung gesehen hat, die sofortige Vollziehung anzuordnen.

17 Die Angaben der Angeklagten zum Wettlokal und der dort vorhandenen Organisation werden durch die Bekundung der Zeugin bestätigt, die im Rahmen der Gewerbeaufsicht am 26. Juni 2007 eine Ortsbegehung durchführte. Sie berichtete, dass das Ladenlokal von außen als Wettlokal erkennbar und mit Werbung für versehen worden sei. Im Ladenlokal hätten sich entsprechende Wettaushänge und Tippzettel befunden. Sie könne sich zwar nicht mehr daran erinnern, ob die Angeklagten über eine offshore- Konzession verfügt hätte. Nach ihrer Erfahrung sei dies aber bei nahezu allen ihr bekannten Fällen so gewesen. Da ihr im übrigen bis auf die fehlende Konzession des Landes Berlin - keine Unregelmäßigkeiten aufgefallen seien, halte sie es für sehr wahrscheinlich, dass auch die Angeklagten über eine solche Konzession verfügt hätten.

wahrscheinlich, dass auch die Angeklagten über eine solche Konzession verfügt hätten. Zudem sei ihr als ein Wettanbieter bekannt gewesen, der mit Konzessionen der Republik Malta arbeite. Das Gericht hat deswegen auch insoweit keine Zweifel an der Richtigkeit der Einlassungen der Angeklagten.

IV.

18 Die Angeklagten waren nach Überzeugung des Gerichts aus rechtlichen (1.) und tatsächlichen (2.) Gründen vom Tatvorwurf freizusprechen.

19 1. Im vorliegenden Fall findet § 284 StGB keine Anwendung. Das Gericht ist zwar der Auffassung, dass nicht nur die Veranstaltung von sog. Oddset-Wetten, bei denen der Kunde auf das Ergebnis eines bestimmten Sportereignisses tippt, Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB sind ( BGH NStZ 2003, 372; OLG München 5 St RR 115/05; Tröndle/Fischer § 284 Rn. 10; zum Streitstand im einzelnen Janz, NJW 2003, 1694 Fn. 14; Mosbacher, NJW 2006, 352 ), sondern auch das Vermitteln derartiger Sportwetten zwischen Kunden und im Ausland ansässigem Wettanbieter (hans. OLG aaO mwN ). Diesbezüglich bedarf es jedoch keiner weiteren Klärung, denn eine Strafbarkeit der Angeklagten aus § 284 StGB scheidet aus verfassungsrechtlichen (1.1) und europarechtlichen (1.2.) Gründen aus.

20 1.1. Eine Strafbarkeit der Angeklagten scheitert zwar nicht bereits an einer Verfassungswidrigkeit von § 284 StGB. Der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ( BGH NJW 2007, 3078, 3080 ). Daran kann seit der „Oddset“ Entscheidung des BVerfG ( NJW 2006; 1261, 1267 ) kein Zweifel bestehen, denn das BVerfG hat die Entscheidung über die Strafbarkeit des Veranstaltens von Oddset-Wetten ausdrücklich den Strafgerichten vorbehalten. Dafür wäre im Falle der Verfassungswidrigkeit von § 284 StGB kein Raum gewesen. Indes würde die isolierte Betrachtung von § 284 StGB seiner besonderen Struktur als verwaltungsakzessorischer Straftatbestand ( Tröndle/Fischer aaO Rn. 14 ) nicht gerecht. Die für den Einzelfall zu klärende Frage, ob ein Angeklagter nach § 284 StGB ohne Erlaubnis gehandelt hat, wird gleichsam vom StGB in das Verwaltungsrecht verlagert. Verfassungsrechtliche Bedenken auf der Ebene des zum Strafrecht akzessorischen Verwaltungsrechts müssen sich deswegen zwangsläufig auf die Strafbarkeit nach § 284 StGB auswirken ( vgl. BGH NJW 2007, 3078, 3081 ).

21 Im vorliegenden Fall gab es für die Versagung einer Spielkonzession bzw. die Untersagung des Spielbetriebs der Angeklagten keine Ermächtigungsgrundlage. Das BVerfG hat in der „Oddset“-Entscheidung festgestellt, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG nur vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist ( aaO S. 1261 ). Das zu überprüfende bayerische Landesgesetz erfülle diese Vorgaben nicht und rechtfertige deswegen keinen Grundrechtseingriff, denn rein fiskalische Interessen des Staates schieden als zulässiger Grundrechtseingriff insoweit aus ( aaO S. 1263 ). Ein Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen sei nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene ( aaO S. 1264). Daran fehle es bei dem zu überprüften bayerischen Landesgesetz.

22 Die vom BVerfG entwickelten Grundsätze sind auf das Berliner Landsrecht gleichfalls anzuwenden ( OVB Berlin-Brandenburg ZfWG 2006, S. 318 ), so dass auch das Gesetz vom 05.12.1958 gegen das Anbieten von Sportwetten durch Private in Berlin (GVBl. Berlin S. 1287) und der Staatsvertrag vom Lotteriewesen in Deutschland insoweit verfassungswidrig sind.

23 Dem kann nicht mit dem Argument entgegen getreten werde, das BVerfG habe mit seiner Fortgeltungsanordnung dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis um 31.12.2007 zur Schaffung einer neuen gesetzlichen Grundlage eingeräumt und den Behörden dadurch weiterhin die Möglichkeit eingeräumt, (auch) mit den Mitteln des Strafrechts auf Ordnungsverstöße im Sportwettenbereich zu reagieren. Zwar hat das BVerfG dazu ausgeführt, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettanbieter weiterhin als verboten angesehen werden und ordnungspolitisch unterbunden werden dürfe ( aaO S. 1267 Rn.158 ). Die Fortgeltungsanordnung macht die für verfassungswidrig erklärte Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht zu einer verfassungsgemäßen, sondern soll lediglich in angemessener Zeit einen geordneten Übergang in eine verfassungsgemäße Gesetzeslage ermöglichen, ohne in der Zwischenzeit gänzlich rechtsfreie Räume zu schaffen ( OLG Bamberg 2 Ss 35/2008, S. 6; Widmaier, strafrechtliche Konsequenzen aus dem Urteil des BVerfG vom 28 März 2006, Rechtsgutachten im Auftrag des Verbandes Europäischer Wettunternehmer, S. 9 ff. ).

Rechtsgutachten im Auftrag des Verbandes Europäischer Wettunternehmer, S. 9 ff. ). Schon deswegen kann es auf die Frage, ob die zuständige Landesverwaltung zwischenzeitlich ihre Verwaltungspraxis an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts orientiert hat, nicht ankommen, denn auch dann fehlt es an einer verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage.

24 Dann aber könnte § 284 StGB im vorliegenden Fall letztlich einzig und allein dazu dienen, mit der ultima ratio des Strafrechts einen Verwaltungsgehorsam zu erzwingen, der der Durchsetzung einer verfassungswidrigen Gesetzeslage diente. Dies verstößt nach Überzeugung des Gerichts gegen das Willkürverbot. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot liegt vor, wenn die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht ( BVerfGE 62, 189; 67, 90, 70, 92 ). Der Staat verhielte sich willkürlich, wenn er einerseits die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten unter Berufung auf ein mit der Verfassung unvereinbares Gesetz versagt und andererseits gleichzeitig denjenigen bestraft, der ohne diese behördliche Erlaubnis einen grundgesetzlich geschützten Beruf ausübt (hans. OLG aaO; OLG Bamberg aaO). Beharrt der Staat in diesem Fall auf einen strafbewehrten Gehorsam unter ein verfassungswidriges Gesetz, verlässt der Staat die Grundlage jedweden hoheitlichen Handelns, nämlich die Unterwerfung unter die Ordnung des Grundgesetzes. Es drängt sich dann geradezu auf, dass es dem Staat nicht mehr um die Einhaltung einer verfassungskonformen gesetzlichen Ordnung geht, sondern dass er Ziele verfolgt, die sich fernab der vom BVerfG festgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben bewegen. So liegt der Fall hier. Das BVerfG hat ausgeführt ( aaO) , dass sich das überprüfte Landesgesetz ausschließlich von fiskalischen Motiven leiten lasse. Das Beharren auf der (strafbewehrten) Anwendung eines solchermaßen verfassungswidrigen Gesetzes birgt demnach die konkrete Gefahr in sich, dass die staatlichen Behörden sich ebenfalls weiterhin von fiskalischen Gesichtspunkten leiten lassen, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gibt.

25 Daneben scheitert im vorliegenden Fall die Anwendung von § 284 StGB auch am Bestimmtheitsgebot. Das Bestimmtheitsgebot gebietet eine so konkrete Umschreibung der Strafbarkeitsvoraussetzungen, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Es muss nicht nur gewährleistet sein, dass Jedermann voraussehen kann, ob sein Verhalten strafbar ist. Es soll darüber hinaus auch sicher gestellt sein, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt generell über die Strafbarkeit entscheidet ( BVerfGE 75, 329, 347 ).

26 Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben sind im hiesigen Fall nicht erfüllt. Der Gesetzgeber selbst steht in der Pflicht, dem gesetzesunterworfenen Bürger hinreichend klar und nachvollziehbar mitzuteilen, ob und wann eine Strafnorm erfüllt ist oder nicht. Er kann die Frage, ob und in welchem Umfang eine Strafnorm anwendbar ist, folglich nicht an die Verwaltung delegieren ( Widmaier aaO ). Genau dies wäre aber der Fall, wollte man die Anwendbarkeit von § 284 StGB in Verbindung mit den jeweiligen Landesgesetzen davon abhängig machen, ob die zuständige Landesverwaltung die Vorgaben des BVerfG in ausreichendem Maße umgesetzt hat oder nicht. Der einzelne Bürger hat in aller Regel keinerlei Einblick, welche Maßnahmen im einzelnen durch die Verwaltung zur Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben angeordnet und ob diese Maßnahmen in der Praxis auch tatsächlich umgesetzt wurden. Von ihm eine detailgenaue Recherche abzuverlangen, um heraus zu bekommen, ob er sich im Falle einer von ihm veranstalteten Sportwette strafbar machen könnte oder nicht, ist unzumutbar ( vgl. dazu im einzelnen OLG München 5 St RR 28/08 S. 9 f. ).

27 Nach Überzeugung des Gerichts verstößt die Anwendung von § 284 StGB auf den vorliegenden Fall auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei Abwägung der Mittel-Zweck-Relation vermag das Gericht nicht zu erkennen, welche Gesichtspunkte es rechtfertigen könnten, einem verfassungswidrigen Gesetz vermittels des Strafrechts Geltung zu verschaffen. Hierauf hat der Staat keinerlei Anspruch. Wollte man dies gleichwohl zulassen, wäre damit die Grenze des für den Bürger hinzunehmende Zumutbare (vgl. dazu BVerfGE 113, 167, 260 ) überschritten.

28 1.2. Die Anwendung von § 284 StGB im vorliegenden Fall verstößt gegen geltendes Recht der Europäischen Union.

29 So sind nach Art. 43 EG-Vertrag, der nach entsprechender Ratifizierung in der Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet, Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union einschließlich der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften verboten. Nach Art. 49 EG-Vertrag sind die Beschränkungen des

Tochtergesellschaften verboten. Nach Art. 49 EG-Vertrag sind die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, ebenfalls verboten. Zwar hat der EuGH in seiner „Gambelli“-Entscheidung ( NJW 2004, 139 ) ausgeführt, dass diese Freiheit der Erbringung von Dienstleistungen (wozu er auch die Vermittlung von Sportwetten zählt) durch die Mitgliedsstaaten eingeschränkt werden darf, wenn die Beschränkungen wirklich dem Ziel dienen, die Gelegenheit zum Spiel zu verhindern. Die Finanzierung solcher Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein. Dabei gebührt dem jeweiligen Mitgliedsstaat ein Ermessen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben ( aaO S. 140 ). Deswegen müssen die Beschränkungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten und dürfen nicht über das hinaus gehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ( aaO).

30 Diesen Anforderungen wird das hier maßgebliche die Sportwetten regelnde Gesetz nicht gerecht. Wie bereits den Ausführungen des BVerfG in der „Oddset“-Entscheidung zu entnehmen ist, fehlt es bei der zur Tatzeit geltenden Gesetzesgrundlage an jedweder Abwägung mit den Belangen der Bekämpfung der Spielsucht. Damit wird es den Anforderungen, die das EuGH an eine solche Regelung gestellt hat und die insoweit parallel zu den Anforderungen des BVerfG laufen ( BVerfG NJW 2006, 1266; zur Tragweite von Entscheidungen des EuGH im allgemeinen vgl. BVerfG NJW 1987, S. 577 ), nicht gerecht.

31 Zwar folgt daraus noch nicht zwingend, dass auch die Anwendung von § 284 StGB im vorliegenden Fall gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, weil für das Strafrecht grundsätzlich die Mitgliedsstaaten verantwortlich sind. Das Gemeinschaftsrecht setzt dieser Zuständigkeit jedoch insoweit Grenzen, als dass das Strafrecht eines Mitgliedsstaates nicht die durch Gemeinschaftsrecht garantierten Freiheitsrechte beschränken darf ( EuGH JZ 1999, S. 784) . In seiner „Placanica“-Entscheidung hat der EuGH ( MDR 2007, S. 300 ) zudem hervorgehoben, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtliche Sanktion wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (aaO S. 304). Dass dies der Fall ist, wurde bereits ausgeführt. Daraus folgt für den hier zu entscheidenden Fall, dass § 284 StGB auch wegen Verstoßes gegen Art. 43, 47 EG nicht angewendet werden darf.

32 2. Daneben waren die Angeklagten auch aus tatsächlichen Gründen freizusprechen, weil ihnen bei Begehung der Tat die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun und sie diesen Irrtum nicht vermeiden konnten 17 S. 1 StGB).

33 Die Angeklagten gingen nach Überzeugung des Gerichts davon aus, dass die von ihnen durchgeführte Vermittlung von Sportwetten kein strafbares Unrecht darstellt. Beide Angeklagten entnahmen nicht nur der oben zitierten Internetseite diverse gerichtliche Entscheidungen, die ihnen den Eindruck vermittelten, ihr Tun sei nicht strafbar. Daneben wurden sie auch anwaltlich unter Hinweis auf eine Entscheidung des BVerfG und des EuGH sowie des LG Berlin dahin gehend beraten, dass ihr Vorgehen nicht strafbar sei, weil die Anwendung von § 284 StGB im vorliegenden Fall verfassungs- und europarechtswidrig sei bzw. sie nicht Veranstalter eines Glückspiels im Sinne von § 284 StGB seien.

34 Ungeachtet dessen, dass das Gericht nicht von einem Irrtum über das Verbotensein der angeklagten Tat, sondern davon ausgeht, dass die Angeklagten die Rechtslage im Ergebnis zutreffend erfasst haben (s.o.), wäre ein etwaiger Irrtum der Angeklagten ohnehin unvermeidbar gewesen.

35 Vermeidbar ist ein Irrtum im Sinne von § 17 StGB dann, wenn dem Täter sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse Anlass hätte geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen und er auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre ( vgl. statt aller Tröndle/Fischer § 17 Rn. 7 mwN ). Vom Täter ist daher zu fordern, dass er sein Gewissen anspannt ( GrSen BGHSt 2, 194 ). Den Täter trifft in Zweifelsfällen eine Erkundigungspflicht. Eine Auskunftsperson muss so gewählt sein, dass sie Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet ( BGHSt 40, 264; Tröndle/Fischer aaO Rn. 9a ). Diesen Anforderungen sind die Angeklagten gerecht geworden. Sie haben sich nicht nur auf einer einschlägigen Internetseite über aktuelle obergerichtliche Entscheidungen informiert, sondern darüber hinaus bei einem

obergerichtliche Entscheidungen informiert, sondern darüber hinaus bei einem Rechtsanwalt Rechtsrat eingeholt und dort eine durch höchstrichterliche Rechtsprechung untermauerte Rechtsauskunft erhalten, die bei ihnen zwangsläufig den Eindruck entstehen lassen musste, ihr Tun sei straflos. Zwar wäre grundsätzlich auch die Einholung einer behördlichen Auskunft denkbar gewesen. Angesichts des außerordentlich zurückhaltenden Begründungsaufwandes in den Bescheiden des LABO vom 23.01.2006 und vom 05.01.2007 lag jedenfalls die Annahme, vom LABO eine kompetente und umfassende, nicht von fiskalischen Eigeninteressen gefärbte Rechtsauskunft zu erhalten, aus Sicht der Angeklagten eher fern. Vor diesem Hintergrund wäre eine behördliche Auskunft nach Überzeugung des Gerichts nicht geeignet gewesen, einen bei den Angeklagten entstandenen Irrtum zu beseitigen. Eine derartige Erkundigung kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht gefordert werden, um den Anforderungen von § 17 StGB zu genügen. Die Angeklagten haben mithin alles erforderliche getan, um einen Irrtum zu vermeiden, so dass ihr Verbotsirrtum nach Maßgabe von § 17 StGB unvermeidbar war.

V.

36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StPO.

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