Urteil des AG Tiergarten, Az. 91 Js 5501/07

AG Tiergarten: recht der europäischen union, eugh, strafbarkeit, staatliches monopol, konzession, unternehmen, gemeinschaftsrecht, malta, republik, internetseite
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Gericht:
AG Tiergarten
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
(279 Ds) 91 Js
5501/07 (104/07)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 284 StGB, Art 43 EGVtr, Art 49
EGVtr
Glücksspiel: Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten
Leitsatz
Das private Anbieten von Sportwetten ("Oddset-Wetten") ohne behördliche Erlaubnis der
zuständigen staatlichen Behörde (hier des Landesamtes für Bürger- und
Ordnungsangelegenheiten des Landes Berlin) fällt nicht unter das strafrechtliche Verbot des §
284 StGB, weil diese Vorschrift nicht anwendbar ist. Die Anwendung von § 284 StGB in den
genannten Fällen ist wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot, den Bestimmtheits- und den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungswidrig und mit Art. 43, 49 EG-Vertrag nicht in
Einklang zu bringen.
Tenor
Die Angeklagten werden auf Kosten der Landeskasse Berlin, die auch ihre notwendigen
Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.
Gründe
I.
Mit Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 05. Oktober 2007 war den Angeklagten
vorgeworfen worden, sie hätten seit dem 10. Januar 2007 gemeinschaftlich und
gewerbsmäßig gemäß § 284 StGB ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel
veranstaltet und die Einrichtungen dazu bereit gestellt. Den Angeklagten wurde zur Last
gelegt, sie hätten seit dem 10. Januar 2007 als Geschäftsführer der (im folgenden
genannt), deren Hauptfirmensitz sich in der befinde, in den Räumen ihrer Niederlassung
in der in Berlin Sportwetten an die, vermittelt, indem sie durch Auslegen von Tippzetteln
und Wettansetzungen sowie Wett- und Ergebnislisten den äußeren Rahmen für die
Abhaltung der Sportwetten geschaffen und auf diese Weise den Abschluss der
Sportwetten ermöglicht hätten. Durch die ausliegenden Wettprogramme und
Spielansetzungen hätten die Kunden die Möglichkeit erhalten, sich über die
angebotenen Wetten zu informieren. Ihnen sei so ermöglicht worden, einen Tippzettel
auszufüllen und bei den Angeklagten zur Weiterleitung an die abzugeben.
II.
Zur Überzeugung des Gerichts steht folgender Sachverhalt fest:
Im Jahre 2005 gründeten die Angeklagten die und bestimmten, um die nach deutschem
Gesellschaftsrecht erforderliche Mindesteinlage für eine GmbH zu umgehen, als
Firmensitz in Großbritannien. Erstmals unter dem 23.08.2005 meldeten sie bei dem
zuständigen Gewerbeamt ihr in der in Berlin gelegenes Ladenlokal gewerberechtlich als
Zweigniederlassung der an. Als gemeldete Tätigkeit wurde daraufhin in der
Betriebekartei eingetragen:
Beide Angeklagten meldeten sich selbst als Gewerbetreibende des Ladenlokals an.
Ebenfalls unter dem 23.08.2005 wurde die Zweigniederlassung der im Handelsregister
des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen.
Ende 2005 beabsichtigten die Angeklagten, auch Sportwetten in ihr Angebot
aufzunehmen. Sie beantragten deswegen im Oktober 2005 die Erteilung einer
Konzession beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten Berlin und
meldeten unter dem 16.01.2006 ihr Gewerbe um. In der Ummeldung teilten sie dem
Gewerbeamt des Bezirksamtes mit, dass nunmehr unter anderem auch die Vermittlung
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Gewerbeamt des Bezirksamtes mit, dass nunmehr unter anderem auch die Vermittlung
von Sportwetten von konzessionierten Wettanbietern zu ihrem Gewerbe gehöre. In der
Folgezeit nahmen sie ihre Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten auf, die wie folgt
ausgestaltet war:
Im Mai 2006 schlossen die Angeklagten mit der in Malta ansässigen einen Vertrag, der
sie berechtigte, für die Sportwetten zu vermitteln. Die Angeklagten waren über ihre
Computer online mit der verbunden. Sie erhielten von ihr Wettunterlagen wie Wettlisten,
Wettangebote und Tippzettel. Der Wettkunde konnte sich dann aus dem Wettangebot
die ihn interessierende Sportwette heraussuchen. Aus den Angebotsunterlagen ergab
sich nicht nur die konkrete Sportveranstaltung (z.B. ein Basketballspiel der
amerikanischen NBL) und deren Veranstaltungsdatum, sondern auch die von der
festgelegten Quote, die Angabe, auf welche Ergebnisart getippt werden kann (im o.g.
Beispiel Sieg/Unentschieden/Niederlage) und ob die Wette einzeln oder nur im Verbund
mit weiteren Wetten möglich ist. Der Kunde konnte seinen Wetteinsatz mitteilen und die
Angaben des Kunden wurden der von den Angeklagten online mitgeteilt. Nach wenigen
Minuten erhielten die Angeklagten die Mitteilung, ob die Wette angenommen werde. In
diesem Fall wurde ein entsprechendes Vertragsdokument mit dem Kunden und der als
Vertragspartner ausgedruckt und der Kunde bezahlte bei den Angeklagten seinen
Wettansatz, der den Vorgaben der entsprechend 100.- € je Wette nicht übersteigen
durfte. Die gezahlten Wetteinsätze wurden von den Angeklagten monatlich mit der
abgerechnet und die daraus erzielten Einnahmen abzüglich der für die Angeklagten
vereinbarten Provision von den Angeklagten an die überwiesen. Hatte der Kunde
gewonnen, wurde zunächst eine Gewinnabfrage bei durchgeführt und der entsprechende
Gewinn seitens der Angeklagten an den Kunden ausgekehrt.
Die Angeklagten verfügten bei Aufnahme ihrer vorab beschriebenen Tätigkeit über keine
Konzession des Landes Berlin zur Durchführung von Sportwetten. Sie besaßen lediglich
eine durch die Republik Malta ausgestellte so genannte class II-Lizenz, die es den
Angeklagten seitens der dortigen Behörden gestattete, Sportwetten außerhalb der
Republik Malta auf dem Gebiet der europäischen Union durchzuführen (sog. offshore-
Konzession).
Mit Bescheid vom 23.01.2006 wurde den Angeklagten durch das Landesamt für Bürger-
und Ordnungsangelegenheiten ihre Tätigkeit als Vermittler von Sportwetten untersagt.
Gegen diesen Bescheid legten die Angeklagten Widerspruch ein. Der Widerspruch wurde
durch Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom
05.01.2007 zurück gewiesen. Weder im Untersagungs- noch im Widerspruchsbescheid
war die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet worden. Ebenso wenig fanden
sich in den Bescheiden nähere Ausführungen zur Rechtslage, insbesondere Hinweise auf
die Entscheidung des BVerfG. Lediglich auf eine Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17.08.2006 wurde verwiesen, ohne
dass jedoch Inhalt oder Fundstelle dieser Entscheidung mitgeteilt wurden.
Gegen die Untersagungverfügung in der Form des Widerspruchsbescheids erhoben die
Angeklagten vor dem Verwaltungsgericht Klage. Dazu liegt bislang noch keine
Entscheidung vor.
Im Jahre 2006 erhielten die Angeklagten, die Kaufleute ohne juristische Ausbildung sind,
gleichwohl aber die aktuelle Rechtsprechungsentwicklung – insbesondere der
Obergerichte - im Sportwettenbereich auf entsprechenden Internetforen aufmerksam
verfolgten, zum Beispiel über die Internetseite www.isa-casinos.de , Kenntnis vom
„Oddset“ – Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 28.03.2006. Sie ließen
sich deswegen durch den Verteidiger des Angeklagten, Herrn Rechtsanwalt, anwaltlich
beraten und erhielten von diesem unter Hinweis auf eine Reihe von gerichtlichen
Entscheidungen die Auskunft, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG durch das
„Oddset“-Urteil nicht mehr von der Strafbarkeit konzessionsloser Wettvermittlung
auszugehen sei. Sie erhielten zudem unter Bezugnahme auf mittlerweile dazu
ergangene Rechtsprechung die Auskunft, dass sie nicht Veranstalter eines Glücksspiels
im Sinne von § 284 StGB seien. Im übrigen verstoße, so ergebe sich dies aus den
Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in den Fällen „Gambelli“ und
„Placanica“, die Anwendung von § 284 StGB gegen Art. 43 und 49 des EG – Vertrages.
Bei den Angeklagten entstand deswegen die Vorstellung, das Vermitteln von
Sportwetten ohne behördliche Genehmigung der zuständigen Behörden in der
Bundesrepublik Deutschland sei nicht nach § 284 StGB strafbar. In der Folgezeit
verfestigte sich bei den Angeklagten diese Vorstellung durch die Lektüre zahlloser
Entscheidungen (auch durch Obergerichte), in denen ihre im Laufe des Jahres 2006
gebildete Vorstellung, die oben genannte Tätigkeit sei straflos, bestätigt wurde.
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Im weiteren Verlauf, so auch in dem angeklagten Tatzeitraum ab dem 10. Januar 2007,
setzten die Angeklagten ihre Tätigkeit als Vermittler von Sportwetten in der oben
beschriebenen Weise fort. Der Angeklagte ist allerdings seit Ende 2007 aus dem
Unternehmen ausgeschieden und ist nicht mehr als Vermittler von Sportwetten tätig.
III.
Der festgestellte Sachverhalt folgt zunächst aus den glaubhaften, in sich schlüssigen
und inhaltlich übereinstimmenden Einlassungen der Angeklagten, die den Sachverhalt
wie unter II. näher dargelegt schilderten.
Diese Schilderung findet ihre Bestätigung in den urkundlich verlesenen Wettunterlagen,
hinsichtlich derer die Angeklagten auf Vorhalt des Gerichts bestätigten, dass diese in
ihrem Wettbüro verwendet würden. Zu ihrem mit der geschlossenen Vertrag ließen sich
die Angeklagten ein, es sei zunächst ein Vertrag mit der in Österreich residierenden
geschlossen worden. Aus steuerrechtlichen Gründen sei jedoch die als neues
Unternehmen gegründet worden und die Angeklagten hätten dann im Mai 2006 mit
diesem Unternehmen einen neuen Vermittlungsvertrag geschlossen. Ihr Unternehmen,
die, die sie selbst in Großbritannien gegründet hätten, sei in Berlin ordnungsgemäß beim
Gewerbeamt als Zweigniederlassung angemeldet und auch registerrechtlich erfasst
worden. Die Angeklagten bestätigten auf weiteren Vorhalt des Gerichts die in der
verlesenen Betriebekartei enthaltenen Angaben ebenso wie die Angaben in der
gewerberechtlichen Ummeldung vom 16.01.2006. Dazu ließen sich die Angeklagten
ergänzend ein, der Mitarbeiter des Gewerbeamte hätte als Gewerbetreibender die
durchgestrichen und die Angeklagten eingetragen, weil er mit der Rechtsform der Ltd.
nichts habe „anfangen“ können.
Die Angeklagten berichteten weiter, sie hätten die Entwicklung der Rechtslage im
Sportwettenbereich aufmerksam verfolgt und sich auf Grund der uferlosen
Rechtsprechung dazu Rechtsrat bei Herrn Rechtsanwalt eingeholt. Dieser habe ihnen
unter Hinweis auf diverse Entscheidungen, unter anderem des BVerfG zum „Oddset“–
Fall und des EuGH zu den Fällen „Gambelli“ und „Placanica“ sowie einer Entscheidung
des LG Berlin ( ) die Auskunft erteilt, dass das Vermitteln von
Sportwetten zum einen kein Veranstalten von Glücksspielen nach § 284 StGB sei und
diese Vorschrift zum anderen ohnehin nach der Rechtsprechung auf die Vermittlung von
Sportwetten nicht anwendbar sei. Jedenfalls verstoße das strafbewehrte Verbot,
Sportwetten zu veranstalten, gegen Europarecht. Herr Rechtsanwalt habe in diesem
Zusammenhang unter anderem auf die „Oddset“-Entscheidung des BGH vom 16.
August 2007 ( ) verwiesen, wonach § 284 StGB keine Anwendung
finde. In der Folgezeit hätten die Angeklagten die Rechtslage weiter intensiv verfolgt und
sich durch entsprechende obergerichtliche Entscheidungen bestätigt gefühlt.
Auch diese Einlassung der Angeklagten ist nach Überzeugung des Gerichts in sich
stimmig. Mittlerweile haben nicht nur diverse Verwaltungsgerichte die Auffassung
vertreten, dass die Versagung von Konzessionen für Sportwetten rechtswidrig seien (
), sondern auch mehrere Oberlandesgerichte (
) entschieden, dass im Ergebnis eine
Strafbarkeit von Sportwettvermittlungen nicht gegeben sei. Dann aber liegt es nach
Überzeugung des Gerichts geradezu auf der Hand, dass auch bei den Angeklagten die
Vorstellung entstanden ist, Sportwettenvermittlungen seien nicht nach § 284 StGB
strafbar, zumal die Untersagungsverfügung und der Widerspruchsbescheid vom
Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten keinerlei nachvollziehbare
Begründungen zur dort vertretenen Rechtsauffassung enthalten und die Behörde keine
Veranlassung gesehen hat, die sofortige Vollziehung anzuordnen.
Die Angaben der Angeklagten zum Wettlokal und der dort vorhandenen Organisation
werden durch die Bekundung der Zeugin bestätigt, die im Rahmen der Gewerbeaufsicht
am 26. Juni 2007 eine Ortsbegehung durchführte. Sie berichtete, dass das Ladenlokal
von außen als Wettlokal erkennbar und mit Werbung für versehen worden sei. Im
Ladenlokal hätten sich entsprechende Wettaushänge und Tippzettel befunden. Sie
könne sich zwar nicht mehr daran erinnern, ob die Angeklagten über eine offshore-
Konzession verfügt hätte. Nach ihrer Erfahrung sei dies aber bei nahezu allen ihr
bekannten Fällen so gewesen. Da ihr im übrigen – bis auf die fehlende Konzession des
Landes Berlin - keine Unregelmäßigkeiten aufgefallen seien, halte sie es für sehr
wahrscheinlich, dass auch die Angeklagten über eine solche Konzession verfügt hätten.
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wahrscheinlich, dass auch die Angeklagten über eine solche Konzession verfügt hätten.
Zudem sei ihr als ein Wettanbieter bekannt gewesen, der mit Konzessionen der Republik
Malta arbeite. Das Gericht hat deswegen auch insoweit keine Zweifel an der Richtigkeit
der Einlassungen der Angeklagten.
IV.
Die Angeklagten waren nach Überzeugung des Gerichts aus rechtlichen (1.) und
tatsächlichen (2.) Gründen vom Tatvorwurf freizusprechen.
1.
Auffassung, dass nicht nur die Veranstaltung von sog. Oddset-Wetten, bei denen der
Kunde auf das Ergebnis eines bestimmten Sportereignisses tippt, Glücksspiele im Sinne
des § 284 StGB sind (
), sondern auch das Vermitteln derartiger Sportwetten
zwischen Kunden und im Ausland ansässigem Wettanbieter ( ).
Diesbezüglich bedarf es jedoch keiner weiteren Klärung, denn eine Strafbarkeit der
Angeklagten aus § 284 StGB scheidet aus verfassungsrechtlichen (1.1) und
europarechtlichen (1.2.) Gründen aus.
1.1.
Verfassungswidrigkeit von § 284 StGB. Der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ( ). Daran kann
seit der „Oddset“ – Entscheidung des BVerfG ( ) kein Zweifel
bestehen, denn das BVerfG hat die Entscheidung über die Strafbarkeit des
Veranstaltens von Oddset-Wetten ausdrücklich den Strafgerichten vorbehalten. Dafür
wäre im Falle der Verfassungswidrigkeit von § 284 StGB kein Raum gewesen. Indes
würde die isolierte Betrachtung von § 284 StGB seiner besonderen Struktur als
verwaltungsakzessorischer Straftatbestand ( ) nicht gerecht.
Die für den Einzelfall zu klärende Frage, ob ein Angeklagter nach § 284 StGB ohne
Erlaubnis gehandelt hat, wird gleichsam vom StGB in das Verwaltungsrecht verlagert.
Verfassungsrechtliche Bedenken auf der Ebene des zum Strafrecht akzessorischen
Verwaltungsrechts müssen sich deswegen zwangsläufig auf die Strafbarkeit nach § 284
StGB auswirken ( ).
Im vorliegenden Fall gab es für die Versagung einer Spielkonzession bzw. die
Untersagung des Spielbetriebs der Angeklagten keine Ermächtigungsgrundlage. Das
BVerfG hat in der „Oddset“-Entscheidung festgestellt, dass ein staatliches Monopol für
Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG nur
vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren
ausgerichtet ist ( ). Das zu überprüfende bayerische Landesgesetz erfülle
diese Vorgaben nicht und rechtfertige deswegen keinen Grundrechtseingriff, denn rein
fiskalische Interessen des Staates schieden als zulässiger Grundrechtseingriff insoweit
aus ( ). Ein Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private
Wettunternehmen sei nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in
seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und
problematischem Spielverhalten diene ( Daran fehle es bei dem zu
überprüften bayerischen Landesgesetz.
Die vom BVerfG entwickelten Grundsätze sind auf das Berliner Landsrecht gleichfalls
anzuwenden ( ), so dass auch das Gesetz
vom 05.12.1958 gegen das Anbieten von Sportwetten durch Private in Berlin (GVBl.
Berlin S. 1287) und der Staatsvertrag vom Lotteriewesen in Deutschland insoweit
verfassungswidrig sind.
Dem kann nicht mit dem Argument entgegen getreten werde, das BVerfG habe mit
seiner Fortgeltungsanordnung dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis um 31.12.2007
zur Schaffung einer neuen gesetzlichen Grundlage eingeräumt und den Behörden
dadurch weiterhin die Möglichkeit eingeräumt, (auch) mit den Mitteln des Strafrechts auf
Ordnungsverstöße im Sportwettenbereich zu reagieren. Zwar hat das BVerfG dazu
ausgeführt, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private
Wettanbieter weiterhin als verboten angesehen werden und ordnungspolitisch
unterbunden werden dürfe ( ). Die Fortgeltungsanordnung macht
die für verfassungswidrig erklärte Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht zu einer
verfassungsgemäßen, sondern soll lediglich in angemessener Zeit einen geordneten
Übergang in eine verfassungsgemäße Gesetzeslage ermöglichen, ohne in der
Zwischenzeit gänzlich rechtsfreie Räume zu schaffen (
).
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).
Schon deswegen kann es auf die Frage, ob die zuständige Landesverwaltung
zwischenzeitlich ihre Verwaltungspraxis an den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts orientiert hat, nicht ankommen, denn auch dann fehlt es an
einer verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage.
Dann aber könnte § 284 StGB im vorliegenden Fall letztlich einzig und allein dazu dienen,
mit der ultima ratio des Strafrechts einen Verwaltungsgehorsam zu erzwingen, der der
Durchsetzung einer verfassungswidrigen Gesetzeslage diente. Dies verstößt nach
Überzeugung des Gerichts gegen das Willkürverbot. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot
liegt vor, wenn die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das
Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der
Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (
). Der Staat verhielte sich willkürlich, wenn er einerseits die Erteilung einer
Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten unter Berufung auf ein mit der
Verfassung unvereinbares Gesetz versagt und andererseits gleichzeitig denjenigen
bestraft, der ohne diese behördliche Erlaubnis einen grundgesetzlich geschützten Beruf
ausübt ( Beharrt der Staat in diesem Fall auf einen
strafbewehrten Gehorsam unter ein verfassungswidriges Gesetz, verlässt der Staat die
Grundlage jedweden hoheitlichen Handelns, nämlich die Unterwerfung unter die Ordnung
des Grundgesetzes. Es drängt sich dann geradezu auf, dass es dem Staat nicht mehr
um die Einhaltung einer verfassungskonformen gesetzlichen Ordnung geht, sondern
dass er Ziele verfolgt, die sich fernab der vom BVerfG festgestellten
verfassungsrechtlichen Vorgaben bewegen. So liegt der Fall hier. Das BVerfG hat
ausgeführt ( , dass sich das überprüfte Landesgesetz ausschließlich von
fiskalischen Motiven leiten lasse. Das Beharren auf der (strafbewehrten) Anwendung
eines solchermaßen verfassungswidrigen Gesetzes birgt demnach die konkrete Gefahr
in sich, dass die staatlichen Behörden sich ebenfalls weiterhin von fiskalischen
Gesichtspunkten leiten lassen, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gibt.
Daneben scheitert im vorliegenden Fall die Anwendung von § 284 StGB auch am
Bestimmtheitsgebot. Das Bestimmtheitsgebot gebietet eine so konkrete Umschreibung
der Strafbarkeitsvoraussetzungen, dass Tragweite und Anwendungsbereich der
Straftatbestände zu erkennen und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Es muss nicht
nur gewährleistet sein, dass Jedermann voraussehen kann, ob sein Verhalten strafbar
ist. Es soll darüber hinaus auch sicher gestellt sein, dass der Gesetzgeber selbst
abstrakt generell über die Strafbarkeit entscheidet ( ).
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben sind im hiesigen Fall nicht erfüllt. Der
Gesetzgeber selbst steht in der Pflicht, dem gesetzesunterworfenen Bürger hinreichend
klar und nachvollziehbar mitzuteilen, ob und wann eine Strafnorm erfüllt ist oder nicht. Er
kann die Frage, ob und in welchem Umfang eine Strafnorm anwendbar ist, folglich nicht
an die Verwaltung delegieren ( ). Genau dies wäre aber der Fall, wollte
man die Anwendbarkeit von § 284 StGB in Verbindung mit den jeweiligen
Landesgesetzen davon abhängig machen, ob die zuständige Landesverwaltung die
Vorgaben des BVerfG in ausreichendem Maße umgesetzt hat oder nicht. Der einzelne
Bürger hat in aller Regel keinerlei Einblick, welche Maßnahmen im einzelnen durch die
Verwaltung zur Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben angeordnet und ob
diese Maßnahmen in der Praxis auch tatsächlich umgesetzt wurden. Von ihm eine
detailgenaue Recherche abzuverlangen, um heraus zu bekommen, ob er sich im Falle
einer von ihm veranstalteten Sportwette strafbar machen könnte oder nicht, ist
unzumutbar ( ).
Nach Überzeugung des Gerichts verstößt die Anwendung von § 284 StGB auf den
vorliegenden Fall auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei Abwägung der
Mittel-Zweck-Relation vermag das Gericht nicht zu erkennen, welche Gesichtspunkte es
rechtfertigen könnten, einem verfassungswidrigen Gesetz vermittels des Strafrechts
Geltung zu verschaffen. Hierauf hat der Staat keinerlei Anspruch. Wollte man dies
gleichwohl zulassen, wäre damit die Grenze des für den Bürger hinzunehmende
Zumutbare ) überschritten.
1.2.
Recht der Europäischen Union.
So sind nach Art. 43 EG-Vertrag, der nach entsprechender Ratifizierung in der
Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet, Beschränkungen der freien
Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union
einschließlich der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder
Tochtergesellschaften verboten. Nach Art. 49 EG-Vertrag sind die Beschränkungen des
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Tochtergesellschaften verboten. Nach Art. 49 EG-Vertrag sind die Beschränkungen des
freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der
Mitgliedsstaaten, die in einem anderen als demjenigen des Leistungsempfängers
ansässig sind, ebenfalls verboten. Zwar hat der EuGH in seiner „Gambelli“-Entscheidung
( ) ausgeführt, dass diese Freiheit der Erbringung von Dienstleistungen
(wozu er auch die Vermittlung von Sportwetten zählt) durch die Mitgliedsstaaten
eingeschränkt werden darf, wenn die Beschränkungen wirklich dem Ziel dienen, die
Gelegenheit zum Spiel zu verhindern. Die Finanzierung solcher Aktivitäten mit Hilfe einer
Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche
Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein.
Dabei gebührt dem jeweiligen Mitgliedsstaat ein Ermessen, welche Erfordernisse sich
aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben ( ).
Deswegen müssen die Beschränkungen aus zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen
verfolgten Ziels zu gewährleisten und dürfen nicht über das hinaus gehen, was zur
Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ( ).
Diesen Anforderungen wird das hier maßgebliche die Sportwetten regelnde Gesetz nicht
gerecht. Wie bereits den Ausführungen des BVerfG in der „Oddset“-Entscheidung zu
entnehmen ist, fehlt es bei der zur Tatzeit geltenden Gesetzesgrundlage an jedweder
Abwägung mit den Belangen der Bekämpfung der Spielsucht. Damit wird es den
Anforderungen, die das EuGH an eine solche Regelung gestellt hat und die insoweit
parallel zu den Anforderungen des BVerfG laufen (
), nicht gerecht.
Zwar folgt daraus noch nicht zwingend, dass auch die Anwendung von § 284 StGB im
vorliegenden Fall gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, weil für das Strafrecht
grundsätzlich die Mitgliedsstaaten verantwortlich sind. Das Gemeinschaftsrecht setzt
dieser Zuständigkeit jedoch insoweit Grenzen, als dass das Strafrecht eines
Mitgliedsstaates nicht die durch Gemeinschaftsrecht garantierten Freiheitsrechte
beschränken darf ( . In seiner „Placanica“-Entscheidung hat der
EuGH ( ) zudem hervorgehoben, dass ein Mitgliedsstaat keine
strafrechtliche Sanktion wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen
darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das
Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (aaO S. 304). Dass dies der Fall ist,
wurde bereits ausgeführt. Daraus folgt für den hier zu entscheidenden Fall, dass § 284
StGB auch wegen Verstoßes gegen Art. 43, 47 EG nicht angewendet werden darf.
2.
ihnen bei Begehung der Tat die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun und sie diesen Irrtum
nicht vermeiden konnten (§ 17 S. 1 StGB).
Die Angeklagten gingen nach Überzeugung des Gerichts davon aus, dass die von ihnen
durchgeführte Vermittlung von Sportwetten kein strafbares Unrecht darstellt. Beide
Angeklagten entnahmen nicht nur der oben zitierten Internetseite diverse gerichtliche
Entscheidungen, die ihnen den Eindruck vermittelten, ihr Tun sei nicht strafbar. Daneben
wurden sie auch anwaltlich unter Hinweis auf eine Entscheidung des BVerfG und des
EuGH sowie des LG Berlin dahin gehend beraten, dass ihr Vorgehen nicht strafbar sei,
weil die Anwendung von § 284 StGB im vorliegenden Fall verfassungs- und
europarechtswidrig sei bzw. sie nicht Veranstalter eines Glückspiels im Sinne von § 284
StGB seien.
Ungeachtet dessen, dass das Gericht nicht von einem Irrtum über das Verbotensein der
angeklagten Tat, sondern davon ausgeht, dass die Angeklagten die Rechtslage im
Ergebnis zutreffend erfasst haben (s.o.), wäre ein etwaiger Irrtum der Angeklagten
ohnehin unvermeidbar gewesen.
Vermeidbar ist ein Irrtum im Sinne von § 17 StGB dann, wenn dem Täter sein Vorhaben
unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse Anlass hätte geben müssen,
über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen und er
auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre (
). Vom Täter ist daher zu fordern, dass er sein Gewissen anspannt (
). Den Täter trifft in Zweifelsfällen eine Erkundigungspflicht. Eine
Auskunftsperson muss so gewählt sein, dass sie Gewähr für eine objektive, sorgfältige,
pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet (
). Diesen Anforderungen sind die Angeklagten gerecht
geworden. Sie haben sich nicht nur auf einer einschlägigen Internetseite über aktuelle
obergerichtliche Entscheidungen informiert, sondern darüber hinaus bei einem
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obergerichtliche Entscheidungen informiert, sondern darüber hinaus bei einem
Rechtsanwalt Rechtsrat eingeholt und dort eine durch höchstrichterliche Rechtsprechung
untermauerte Rechtsauskunft erhalten, die bei ihnen zwangsläufig den Eindruck
entstehen lassen musste, ihr Tun sei straflos. Zwar wäre grundsätzlich auch die
Einholung einer behördlichen Auskunft denkbar gewesen. Angesichts des
außerordentlich zurückhaltenden Begründungsaufwandes in den Bescheiden des LABO
vom 23.01.2006 und vom 05.01.2007 lag jedenfalls die Annahme, vom LABO eine
kompetente und umfassende, nicht von fiskalischen Eigeninteressen gefärbte
Rechtsauskunft zu erhalten, aus Sicht der Angeklagten eher fern. Vor diesem
Hintergrund wäre eine behördliche Auskunft nach Überzeugung des Gerichts nicht
geeignet gewesen, einen bei den Angeklagten entstandenen Irrtum zu beseitigen. Eine
derartige Erkundigung kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht gefordert werden, um
den Anforderungen von § 17 StGB zu genügen. Die Angeklagten haben mithin alles
erforderliche getan, um einen Irrtum zu vermeiden, so dass ihr Verbotsirrtum nach
Maßgabe von § 17 StGB unvermeidbar war.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StPO.
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