Urteil des AG Stuttgart, Az. n am 11.12.200

AG Stuttgart: firma, öffentliche ordnung, geschäftsführer, stroh, verfall, handelsregister, geschäftstätigkeit, gewerbe, stiefvater, arrest
AG Stuttgart Beschluß vom 3.11.2005, 27 Gs 1368/05
Maklertätigkeit ohne erforderliche Erlaubnis und ohne Gewerbeanmeldung: Anordnung des Verfalls hinsichtlich der aus der Maklertätigkeit
vereinnahmten Gelder
Tenor
werden die Anträge der Landeshauptstadt Stuttgart, Amt für öffentliche Ordnung, auf Anordnung von dinglichen Arresten
– in das Vermögen des Betroffenen ... K in Höhe von 411.506,12 Euro,
– in das Vermögen der K GmbH,
Hauptniederlassung: ...,
Betriebstätte: ...
in Höhe von 411.506,12 Euro,
– S K in Höhe von 244.996,08 Euro,
abgelehnt.
Gründe
I.
1.
1
... K war früher Geschäftsführer der – nicht mehr existenten – Firmen K GmbH (abgemeldet am 25.02.1999), der K Partner GmbH und zuletzt
der K und Co. GmbH, Immobilien und Vermögensverwaltung, ... (Gewerbeanmeldung vom 01.11.2000 bis 11.12.2003). Vom Amtsgericht
Stuttgart wurde mit Beschluss vom 10.10.2003 der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma K und Co.
GmbH mangels Masse abgelehnt. Das Gewerbe wurde daraufhin am 11.12.2003 abgemeldet und am 26.03.2004 im Handelsregister
gelöscht.
2
Für die erwähnten Firmen bestehen beim Finanzamt Stuttgart IV insgesamt über 15.500 Euro Steuerrückstände. Für den Betroffenen ... K
persönlich bestehen Rückstände von über 300.000 Euro. Vollstreckungsmaßnahmen von Seiten des Finanzamts verliefen sowohl gegen die
einzelnen Firmen als auch gegen den Betroffenen ... K fruchtlos. Der Betroffene ... K hat am 24.09.2003 am Landgericht Stuttgart die
eidesstattliche Versicherung abgegeben (Aktenzeichen: 1 M 19391/03). Bei der Staatsanwaltschaft Stuttgart läuft aktuell ein
Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung und Bankrottdelikten gegen den Betroffenen ... K (Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft
Stuttgart: 154 Js 18874/04).
2.
3
Der Stiefvater des Betroffenen ... K Herr S. und die Mutter des Betroffenen, Frau K beide wohnhaft in ..., haben am 18.07.2003 die Firma K
Projektentwicklungs-GmbH (KPE) mit Sitz in ... – dem Firmensitz einer früheren Firma des Betroffenen, der K und Co. GmbH, Immobilien und
Vermögensverwaltung, – gegründet. Herr S ist im Handelsregister als Geschäftsführer der Firma K Projektentwicklungs-GmbH eingetragen.
Er hat mit Schreiben vom 18.07.2003 die Firma K Projektentwicklungs-GmbH am Amtsgericht Stuttgart, Registergericht, zur Eintragung
angemeldet, dabei die dafür notwendigen Erklärungen abgegeben und im Rahmen der Anmeldung zugleich dem Betroffenen ... K
Einzelprokura unter Befreiung von allen Beschränkungen erteilt.
4
Die Firma K Projektentwicklungs-GmbH hat bei der Landeshauptstadt Stuttgart eine Erlaubnis nach § 34 c GewO beantragt. Am 08.01.2004
erhielt die Firma antragsgemäß eine Erlaubnis nach § 34 c GewO mit der Verpflichtung jeden Wechsel der mit der Leitung des Betriebs oder
einer Zweigniederlassung beauftragten Personen schriftlich mitzuteilen.
5
Am 17.03.2004 wurde die Eintragung der Firma im Handelsregister von Stuttgart gelöscht und der Firmensitz nach ... W, – dem
gemeinsamen Wohnsitz des Gesellschafters und (... des ...) Geschäftsführers S und der Gesellschafterin ... K – verlegt. Am 05.04.2004 wurde
die Firma am Amtsgericht Schwarzenberg ins Handelsregister eingetragen.
6
Am 26.07.2004 wurde in Stuttgart an der Wohnanschrift des ... K eine Zweigstelle der GmbH angemeldet und der Beginn der dort
angemeldeten Tätigkeit auf den 01.06.2004 angegeben.
3.
7
Nach den bisherigen Ermittlungen ist der Betroffene ... K als tatsächlicher Gewerbetreiber der Firma K Projektentwicklungs-GmbH
anzusehen. Er ist für die Durchführung sämtlicher Geschäfte allein verantwortlich. Er trifft allein alle Entscheidungen und führt sämtliche
Geschäfte selbstständig durch. Da er aufgrund seiner Steuerrückstände keine Maklererlaubnis nach § 34 c GewO mehr erhalten hätte,
wurde die Firma von seinem Stiefvater und seiner Mutter gegründet und von seinem Stiefvater als Geschäftsführer geführt, damit der
Betroffene nicht selbst gegenüber den Behörden als Firmenverantwortlicher in Erscheinung treten musste. Die Firma diente dem Betroffenen
als "Stroh-GmbH". So wurde im Gesellschaftsvertrag beispielsweise festgelegt, dass die Gewinnverteilung entsprechend dem Verhältnis der
Geschäftsanteile erfolgt. Tatsächlich haben jedoch weder Herr S. noch Frau ... K jemals eine Zahlung von der Firma K Projektentwicklungs-
GmbH erhalten. Vielmehr werden die Gelder der Firma auf verschiedene Konten des Betroffenen ... K und seiner Ehefrau S K verschoben.
Der Betroffene ... K stellt der Firma K Projektentwicklungs-GmbH Rechnungen, deklariert als "Provisionszahlungen" oder
"Auslagenerstattungen", die auf das Konto seiner Ehefrau S K zu überweisen sind. Alleine von Dezember 2003 bis Dezember 2004
erreichten diese Rechnungen einen Betrag von über 50.000 Euro. Dies, obwohl der Betroffene formell als Prokurist bei der Firma K
Projektentwicklungs-GmbH angestellt ist und dort an sich im Rahmen seines Anstellungsvertrages eine feste Entlohnung erhalten müsste.
8
Ein Anstellungsvertrag ist bislang auch nicht aufgetaucht. Vielmehr hat der Betroffene im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung vom
05.05.2004, obwohl er bereits bei der Gründung der Firma K Projektentwicklungs-GmbH am 18.07.2003 eine umfassende Einzelprokura
erhielt, angegeben, dass er derzeit freiberuflich tätig sei. Auch am 14.12.2004 teilte er zuerst gegenüber der Polizei mit, freiberuflich für die
Firma K Projektentwicklungs-GmbH tätig zu sein und gab erst später auf Vorhalt an, "für ca. ein Jahr ohne eigene Gewerbeanmeldung als
Selbständiger gearbeitet zu haben; aber er habe ja nur ca. 10.000 Euro Umsatz gemacht".
9
Die gesamten im Rahmen des Immobilienhandels erzielten Honorare und Provisionen flossen auf das Firmenkonto der Firma K
Projektentwicklungs-GmbH, Deutsche Bank PGK AG, Kontonummer: ..., und belaufen sich im Zeitraum vom 16.12.2003 bis 16.02.2005 auf
411.506,12 Euro.
4.
10
Frau S K, die Ehefrau des Betroffenen, hat am 19.02.2004 mit der Firma K Projektentwicklungs-GmbH einen Büro-Servicevertrag
abgeschlossen, gemäß dem sie monatlich 2.000 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer erhält. Zugleich wurde ein Beratervertrag geschlossen,
nach welchem sie weitere 2.500 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich erhält. Ab dem 01.12.2003 hat sie bei der Gewerbebehörde der
Stadt Stuttgart die Firma S, S K, mit dem Geschäftszweck Werbeberatung an der ... straße ... in Stuttgart – ihrem und des Betroffenen
Wohnsitz – angemeldet.
11
In der Folge hat sie an die Firma K Projektentwicklungs-GmbH auf ihren Namen oder den Namen ihrer Firma zahlreiche Rechnungen –
teilweise als Provisionen, teilweise als Aufwandsentschädigungen bezeichnet – gestellt. In Kenntnis der Herkunft der Gelder hat sie die auf
diese Weise durch Überweisungen, die als Rechnungen oder "Aufwandsentschädigungen, ... K" deklariert waren und durch den Betroffenen
... K veranlasst worden sind, auf ihrem Konto bei der Landesbank Baden-Württemberg, Konto-Nummer: ..., im Zeitraum vom 19.12.2003 bis
20.12.2004 insgesamt 51.147,64 Euro erhalten. Weiterhin erlangte sie in Kenntnis der Herkunft der Gelder durch Überweisungen, welche
als "Beratung", "Büroservice", "Provisionsabrechnungen", und ähnliches bezeichnet worden sind und ebenfalls vom Betroffenen ... K
veranlasst wurden, auf ihrem Konto ... bei der Landesbank Baden-Württemberg im Zeitraum Februar bis Dezember 2004 weitere 173.848,44
Euro. Zusammen hat sie somit einen Betrag von 224.996,08 Euro erlangt.
5.
12
Die Landeshauptstadt Stuttgart beabsichtigt, auf eine Ahndung durch eine Geldbuße – die repressiven Charakter hat und zugleich der
Gewinnabschöpfung dient – zu verzichten und will stattdessen über den Verfall nach § 29a OWiG nach dem Bruttoprinzip abzuschöpfen. Sie
beantragt zur Sicherung des Verfallsanspruchs die Anordnung von dinglichen Arresten in die Vermögen des Betroffenen ... K der K
Projektentwicklungs-GmbH und der Ehefrau des Betroffenen, ... S K.
II.
1.
13
Der Betroffene ... K hat ohne die erforderliche Maklererlaubnis Immobiliengeschäfte betrieben. Damit hat er gegen § 34c GewO verstoßen
und gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 GewO ordnungswidrig gehandelt.
14
Er ist zudem seiner Pflicht zur Anmeldung eines bestehenden Gewerbes nicht nachgekommen. Er hat damit gegen § 14 GewO verstoßen
und gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 des SchwarzArbG ordnungswidrig gehandelt.
15
Die von der Landeshauptstadt Stuttgart beantragten dinglichen Arreste im Umfang des Wertes der vereinnahmten Gelder können dennoch
nicht angeordnet werden. Der Betroffene ... K hat zwar die vereinnahmten Gelder im Sinne von § 29a Abs. 1 OWiG, die Firma K
Projektentwicklungs-GmbH (vgl. BGHSt 47, S. 369 ff.) und die Ehefrau des Betroffenen (Verschiebungsfall – vgl. BGHSt 45, S. 235 ff., 246),
haben diese im Sinn von § 29a Abs. 2 OWiG erlangt. Alle drei wären somit die richtigen Abschöpfungsadressaten. Auch ist das Erlangte
nicht mehr individuell vorhanden, so dass der Verfall des Wertersatzes anzuordnen wäre. Eine Verfallsanordnung im Umfang der aufgrund
der nicht genehmigten Tätigkeit des Betroffenen vereinnahmten Gelder scheitert jedoch – sowohl für den Verstoß gegen das präventive
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 34c GewO als auch für den Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 14 GewO – an der erforderlichen
"Unmittelbarkeit" zwischen erlangtem Vorteil und zugrunde liegender Tat.
16
Da gegen den Betroffenen im späteren Hauptverfahren kein Verfall im Umfang des Wertes der vereinnahmten Gelder in Betracht kommt, ist
auch ein den späteren Verfall sichernder dinglicher Arrest in das Vermögen der Betroffenen nach den §§ 111b ff. StPO i.V.m. § 46 Abs. 1
OWiG im Umfang des Wertes der vereinnahmten Gelder nicht zulässig.
2.
17
Nach § 29a Abs. 1 S. 1 OWiG (bzw. § 73 Abs. 1 S. 1 StGB) unterliegt dem Verfall, was der Täter für eine mit Geldbuße bedrohte Handlung
(bzw. für die Tat) oder aus der mit Geldbuße bedrohten Handlung (bzw. aus der Tat) erlangt hat. Maßgeblich ist die Bestimmung des
wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die mit Geldbuße bedrohte Handlung (bzw. durch die Tat) erzielt hat (vgl. zu § 73
StGB: BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259).
18
Der Betroffene und seine Firma, die K Projektentwicklungs-GmbH, haben aber weder durch den Verstoß gegen § 34c GewO noch durch den
Verstoß gegen § 14 GewO etwas im Sinn von § 29a OWiG erlangt.
19
In der Folge kann auch nichts im Sinn von § 29a Abs. 2 OWiG an die Ehefrau des Betroffenen verschoben worden sein und bei ihr der
Abschöpfung unterliegen.
a)
20
Vorteile "für die mit Geldbuße bedrohte Handlung" (bzw. "für die Tat") – hierbei handelt es sich um Vermögenswerte, die der Täter als
Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln erhalten hat und die nicht auf der Tatbestandverwirklichung selbst beruhen, z. B. wenn ein
Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird, (vgl. zu § 73 StGB: BGH, NStZ-RR 2003, S. 10f.) – sind nicht ersichtlich. Der Betroffene ... K hat keine
Gegenleistung für die Verstöße gegen § 34c GewO und § 14 GewO erhalten.
b)
21
Es liegen auch keine Vorteile "aus der mit Geldbuße bedrohten Handlung" – hierbei handelt es sich um Vermögenswerte, die dem Täter
unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. zu § 73 StGB: BGH, NStZ-
RR 2003, S. 10f.) – vor.
22
Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 29a Abs. 1 S. 1 OWiG (bzw. des § 73 Abs. 1 S. 1 StGB) ist die "Unmittelbarkeit" (vgl. zu § 73
StGB: BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259). Das Erlangte muss unmittelbar aus der Tat erlangt sein, d. h. zwischen Tat und Vorteil muss eine
unmittelbare Kausalbeziehung bestehen und die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen (vgl. zu § 73 StGB:
BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259).
23
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
aa)
24
§ 34c GewO normiert zum Schutz wichtiger Gemeinwohlbelange, dass die Aufnahme und der Betrieb bestimmter Gewerbebetriebe
ausnahmsweise von einer Erlaubnis – einer auf die persönliche Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers bezogenen Personalkonzession –
abhängig ist und statuiert, um die Aufnahme und den Betrieb dieser Gewerbe durch unzuverlässige Personen zu verhindern, ein präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Ist die persönliche Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden gegeben, besteht ein Anspruch auf Zulassung und
muss die Erlaubnis erteilt werden.
25
Im vorliegenden Fall ist Gewerbetreibender im Sinn der Gewerbeordnung nicht der als Geschäftsführer ausgegebene S, der Stiefvater des
Betroffenen Matthias Korff, sondern der Betroffene ... K – für den Herr S nur "Stroh-Geschäftsführer" und für den die Firma Korff
Projektentwicklungs-GmbH nur eine "Stroh-GmbH" waren, damit er unter Umgehung von § 34c GewO eine Geschäftstätigkeit als Makler
aufnehmen konnte, – selbst.
26
Die an Herrn S erteilte Maklererlaubnis entfaltet deshalb für die von der Firma K Projektentwicklungs-GmbH getätigten Geschäfte keine
Wirksamkeit.
27
Der Betroffene ... K selbst hatte keine Maklererlaubnis. Da er im Sinn von § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO in ungeordneten Vermögensverhältnissen
lebt, hätte er – wie er wusste, denn gerade aus diesem Grund hat er den Weg über die Stroh-GmbH gewählt, – mangels persönlicher
Zuverlässigkeit auch keine Maklererlaubnis erhalten.
28
Der Betroffen ... K hat über seine Stroh-GmbH eine nicht genehmigte Tätigkeit im Maklerbereich ausgeübt. Durch die – nicht genehmigte –
Geschäftstätigkeit als Gewerbetreibender hat der Betroffene ... K aber jeweils nur die Möglichkeit erlangt, Geschäfte durchzuführen und
Verträge abzuschließen. Diese Möglichkeit ist nicht mit den Vertragsabschlüssen selbst oder gar mit der Durchführung der abgeschlossenen
Verträge und der Erfüllung der zivilrechtlichen, aus den jeweiligen Verträgen resultierenden Leistungspflichten gleichzusetzen. Hier muss
zwischen der Tätigkeit als Gewerbetreibender an sich und dem Abschluss und der Durchführung konkreter einzelner Verträge mit den
(bislang nicht näher konkretisierten Zahlungen an den Betroffenen bzw. seine Firma) unterschieden werden.
29
Allein die Möglichkeit, im Rahmen einer – nicht genehmigten – Geschäftstätigkeit den Abschluss von Maklerverträgen herbeizuführen,
schafft keinen geldwerten Vermögensvorteil, vor allem nicht in Höhe des Werts des Vertragsumfangs. Eine Wertschöpfung findet in der
Regel frühestens beim Abschluss eines Vertrages – somit mittelbar – statt, denn erst dann entstehen in der Regel Forderungen und ist eine
konkrete Aussicht gegeben, mit der Durchführung des abgeschlossenen Vertrages und der Durchsetzung der erworbenen Forderungen
einen vorher kalkulierten Gewinn zu erzielen. Ein Wert in Höhe des Vertragsumfangs (bzw. der Summe des Werts der insgesamt
abgeschlossenen Verträge) fließt dem Betroffenen sogar erst mit der Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflicht durch seine Kunden – somit
durch einen weiteren Zwischenschritt unterbrochen – zu.
30
Wird beispielsweise vom Betroffenen im Rahmen seines ungenehmigten Maklerbetriebes keine Geschäftstätigkeit entfaltet, kann er auch
keine geldwerten Verträge abschließen, keine Forderungen erwerben und keine Zahlungen erhalten. Entfaltet der Betroffen zwar eine
Maklertätigkeit, schaffte er es aber nicht Verträge abzuschließen, hat er auch noch keine Forderungen erworben und Zahlungen erhalten;
der Betroffene hat umsonst gearbeitet. Alle diese weiteren, erst im Rahmen der Maklertätigkeit eintretenden Umstände muss man völlig
unberücksichtigt und außer Betracht lassen, wenn man bereits den (abstrakten) Wert einer – ungenehmigten – Maklertätigkeit zugrunde legt
und als unmittelbar Erlangtes ansieht. Wie wertvoll oder werthaltig die nicht genehmigte Tätigkeit ist, zeigt sich erst in der Zukunft, wenn die
Maklertätigkeit konkrete und greifbare – zivilrechtlich fassbare – Folgen hat. Erst dann kann eine Bewertung zutreffend vorgenommen und
das (– dann aber nicht mehr unmittelbar –) Erlangte beziffert werden.
31
Etwas anderes kann auch nicht – wie die Landeshauptstadt Stuttgart meint – aus dem Bruttoprinzip hergeleitet werden. Das Bruttoprinzip
kann zur Beantwortung der Frage, worin der unmittelbar erlangte Vorteil besteht, nicht herangezogen werden. Vielmehr ist die Bestimmung
des Vorteils der Bestimmung seines Umfangs – und nur hierfür gilt das Bruttoprinzip – logisch vorgelagert (vgl. zu § 73 StGB: BGH, NJW
2002, S. 2257 ff., 2260; vgl. auch BGH, wistra 2001, S. 388 ff., 389).
bb)
32
Nichts anderes gilt für den Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 14 GewO.
33
Mit der Anzeige nach § 14 GewO wird der Gewerbebehörde lediglich mitgeteilt, dass eine Tätigkeit als Gewerbetreibender aufgenommen
worden ist. Die Anzeige führt gemäß § 15 Abs. 1 GewO zum Erteilen der Anmeldebestätigung – des Gewerbescheins. Sofern keine weiteren
Normen, wie etwa § 34c GewO, eingreifen, kann der Anzeigende dann seinem an sich genehmigungsfreien Gewerbe nachgehen. Die
Anzeige ermöglicht der Behörde aber die Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes erfüllt sind, und ob Bedenken
gegen die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden bestehen (Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt). § 14 GewO ist deshalb im Zusammenhang mit
§ 35 GewO – gemäß dem die Ausübung des (angezeigten) Gewerbes zu untersagen ist, wenn, wie im vorliegenden Fall, der
Gewerbetreibende im Hinblick auf das ausgeübte Gewerbe als unzuverlässig anzusehen ist, – zu betrachten.
34
Rechtstechnisch liegt im Vergleich zur Regelung des § 34c GewO somit ein weiterer Zwischenschritt vor. Während der Verstoß gegen § 34c
GewO direkt eine ungenehmigte Tätigkeit zur Folge hat, führt der Verstoß gegen die Anzeigepflicht des § 14 GewO zu keinen direkten
Folgen für die Gewerbeausübung, sondern diese werden erst durch eine anschließende Untersagung nach § 35 GewO – einen gesonderten
Verwaltungsakt – bewirkt.
35
Nachdem bereits beim Verstoß gegen § 34c GewO mangels unmittelbar aus der Geldbuße erlangtem etwas kein dinglicher Arrest in Betracht
kommt, ist – nachdem im Vergleich zu § 34c GewO noch einmal ein weiterer Zwischenschritt hinzutritt – auch für den Verstoß gegen § 14
GewO kein dinglicher Arrest möglich, weil kein unmittelbar erlangtes etwas aus der mit Geldbuße bedrohten Handlung gegeben ist.
36
Rechtsmittel: Beschwerde.