Urteil des AG Krefeld vom 26.08.2004
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Amtsgericht Krefeld, 70 C 595/03
Datum:
26.08.2004
Gericht:
Amtsgericht Krefeld
Spruchkörper:
70. Zivilabteilung
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
70 C 595/03
Sachgebiet:
Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften
Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.954,35 EUR nebst Zinsen
in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem O zu
zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Bezahlung von Mobilfunkrechnungen aus
eigenem und abgetretenem Recht der P AG.
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Mit schriftlichem Antrag vom 00.00.0000 (Bl. 20 d.A.) erteilte der Beklagte der Klägerin
den Auftrag, ihm eine E 0-Mobilfunkkarte zur Verfügung zu stellen. In dem Antrag war
eine Mindestlaufzeit von 24 Monaten erwähnt. Zudem heißt es darin in einem gesondert
von dem Beklagten unterschriebenen Kästchen u.a.:
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"1. Auftrag für E 0-Mobilfunkleistungen: Bestandteil des Vertrages mit WE0 sind
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (II), die Leistungsbeschreibung (II)
sowie die Preisliste für Mobilfunkdienstleistungen.
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...
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3. Einbeziehung der Vertragsbedingungen: Mir wurde Gelegenheit gegeben,
alle genannten AGB und Leistungsbeschreibungen, die in den Verkaufsräumen
ausliegen und auf Wunsch ausgehändigt werden, einzubeziehen."
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In der Folgezeit erhielt der Beklagte von der Klägerin die freigeschaltete Karte mit der
Rufnummer 0000-0000000. Er stellte diese samt Handy seiner zwölfjährigen Enkelin T.
C. zur Verfügung, welche das Handy insbesondere für die Versendung von SMS nutzte.
Sie bestellte gelegentlich Handy-Logos und Klingeltöne per SMS und stand auch in
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regem SMS-Kontakt zu der Nummer ####. Bei dieser Nummer handelt es sich um eine
frei tarifierbare sog. "Q-SMS"-Nummer der P AG, bei welcher seitens der klagenden
Partei für eine SMS der Preis von 1,99 EUR brutto (im Gegensatz zu dem Preis für eine
"normale" SMS von 0,12 bis 0,17 EUR) in Rechnung gestellt wurde.
Für den Erfassungszeitraum vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 berechnete die Klägerin
dem Beklagten mit Rechnung vom 00.00.0000 (Bl. 22 f. d.A.) einen Betrag von 1.820,41
EUR brutto, für den Erfassungszeitraum vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 mit Rechnung
vom 00.00.0000 (Bl. 24 f. d.A.) einen Betrag von 1.054,49 EUR. In diesen
Rechnungsbeträgen waren u.a. "000 Q-SMS an ####" zum Preis von 1.434,48 EUR
netto bzw. "000 Q-SMS an ####" zum Preis von netto 863,44 EUR netto enthalten. Der
Beklagte leistete auf die Rechnungen keinerlei Zahlungen und bezahlte auch nicht die
weiteren Rechnungen vom 00.00.0000 über 1,15 EUR (Bl. 26 d.A.), vom 00.00.0000
über 2,55 EUR (Bl. 27 d.A.) und die letzte Schadensersatz enthaltende Rechnung vom
00.00.0000 über 75,75 EUR (Bl. 28 d.A.). Die Bezahlung dieser insgesamt fünf
Rechnungen begehrt die Klägerin mit der vorliegenden Klage.
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Nachdem der Beklagte Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungsentgelte
erhoben hatte, stellte die Klägerin ihm Einzelverbindungsübersichten und eine
Dokumentation über eine technische Prüfung (Bl. 46 f. d.A.) zur Verfügung.
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Die Klägerin trägt vor, sie sei auch hinsichtlich des eigentlich auf die P AG entfallenden
Preisanteils aktivlegitimiert, denn diese habe ihre diesbezügliche Forderung an die
Klägerin abgetreten, was sich aus dem zwischen ihnen im 00. 0000 geschlossenen "W-
QSMS-Vertrag" (Bl. 119 und 95-110 d.A.) ergebe. Sämtliche berechneten SMS seien
von der Nummer des Beklagten aus versandt worden. Der berechnete Einzelpreis sei
aus der Preisliste (Bl. 144 ff. d.A.) in Verbindung mit dem Info-Fax Nr. 000 (Bl. 194 ff.
d.A.) - jeweils Stand 00.0000 - ersichtlich und über die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (Bl. 21 d.A.) auch Vertragsbestandteil geworden.
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Die Klägerin beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.954,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4
Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basissatz seit dem 00.00.0000 zu
zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, die tatsächliche Inanspruchnahme der
berechneten SMS zur Rufnummer #### in dem berechneten Umfang und die
Einbeziehung der berechneten Einzelpreise in den Vertrag. Er trägt vor, seine Enkelin
habe seinerzeit unaufgefordert eine SMS erhalten, in der es geheißen habe, ein
"Schüler aus Ll" interessiere sich für sie. Als Antwortnummer sei die #### angegeben
gewesen. Sodann habe sich ein reger SMS-Kontakt entwickelt, im Rahmen dessen die
Enkelin des Beklagten auch ihr (minderjähriges) Alter mitgeteilt habe. Tatsächlich habe
es diesen Schüler nie gegeben, vielmehr habe es sich um einen professionellen Trick
der P AG gehandelt, um die Enkelin dazu zu veranlassen, laufend weitere Q-SMS zu
verschicken. Da die Minderjährigkeit der Enkelin dem SMS-Partner bekannt gewesen
sei, sei mangels Genehmigung der in der Versendung der einzelnen SMS liegende
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Vertragsschluss mit der P AG unwirksam. Es liege zudem eine vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung und auch ein Betrug im strafrechtlichen Sinne vor. Der
Beklagte sei allenfalls verpflichtet, den "normalen" Preis von 0,12 EUR pro SMS, nicht
aber den erhöhten Q-SMS-Preis zu bezahlen. Ferner rügt der Beklagte, anhand der
Rechnungen und Einzelverbindungsübersichten sei nicht erkennbar, ob nur der
Versand oder unberechtigterweise auch der Empfang von SMS berechnet worden sei.
Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet.
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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des aus dem Tenor
ersichtlichen Betrages aus einem zwischen den Parteien geschlossenen
Mobilfunkvertrag (soweit Entgelte für eigene Leistungen der Klägerin betroffen sind) und
aus einem zwischen dem Beklagten und anderen Anbietern, insbesondere der P AG,
geschlossenen Vertrag aus abgetretenem Recht (soweit die erhöhten Entgelte für Q-
SMS an Nummern anderer Anbieter betroffen sind).
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Die Klägerin ist Inhaberin der geltend gemachten Ansprüche und als solche
aktivlegitimiert. Soweit Entgelte für eigene Leistungen der Klägerin (insbesondere
Grundgebühr und Verbindungsentgelte zu Nummern der Klägerin) betroffen sind, folgt
dies unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, den der
Beklagte mit seinem schriftlichen Antrag vom 00.00.0000 angeboten und die Klägerin
durch Zurverfügungstellung der freigeschalteten Karte angenommen hat.
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Soweit die erhöhten Entgelte für Q-SMS an Nummern des P2 AG betroffen sind, ist die
Klägerin durch Abtretung gemäß § 398 BGB Inhaberin der Ansprüche gegen den
Beklagten geworden. Gemäß § 2 Ziff. 3 des zwischen der Klägerin und der P AG im
OO.0000 geschlossenen "W-QSMS-Vertrages" (Bl. 96 d.A.) entsteht bezüglich des
Zusatzentgeltes für die Inanspruchnahme des SMS-Dienstes des Anbieters ein direkter
Zahlungsanspruch gegen den Kunden. Dieser Anspruch ist gemäß § 2 Ziff. 4, § 9 Ziff. 1
und 2 des vorbezeichneten Vertrages (Bl. 104 d.A.) an die klagende Partei abgetreten
und von dieser geltend zu machen.
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Es ist auch davon auszugehen, dass die berechneten SMS tatsächlich von dem
Anschluss des Beklagten aus in Anspruch genommen worden sind. Hierfür spricht der
erste Anschein, denn die klagende Partei hat die Anforderungen des § 16 Abs. 1 TKV
erfüllt. Sie hat dem Beklagten Einzelverbindungsnachweise und auch eine
Dokumentation einer technischen Prüfung zur Verfügung gestellt. Die technische
Prüfung hat keine Mängel ergeben; auch genügt die als Anlage B 3 (Bl. 46 f. d.A.) zu
den Akten gereichte Dokumentation den an sie zu stellenden Anforderungen, denn sie
lässt erkennen, wer wann welchen Service geprüft hat. Wenn der Beklagte
weitergehende Informationen zu der technischen Prüfung gewünscht hätte, hätte ihm die
Möglichkeit offengestanden, sich bei der Prüfstelle zu erkundigen.
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Diesen ersten Anschein für die Richtigkeit der berechneten Verbindungen hat der
Beklagte nicht erschüttert. Es hätte ihm oblegen, anhand der
Einzelverbindungsübersicht im einzelnen darzulegen (und zu beweisen), welche der
berechneten SMS tatsächlich nicht gesendet worden seien, zumal ja seine Enkelin
unstreitig in "regem SMS-Kontakt" Q-SMS versandt und empfangen hat. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Gebühren für Versand oder Empfang berechnet wurden. Die
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klagende Partei trägt vor, die berechneten SMS seien lediglich versandte. Soweit der
Beklagte vorträgt, es seien möglicherweise auch empfangene SMS berechnet worden,
so ist dies erkennbar eine ins Blaue hinein aufgestellte Vermutung. Diese genügt der
nach dem Gesagten dem Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht.
Das bloße Bestreiten der tatsächlichen Inanspruchnahme der berechneten Dienste
durch den Beklagten ist - da er die Darlegungslast trägt - unerheblich.
Die Klägerin hat die Q-SMS zu der Nummer #### zutreffend mit dem vereinbarten, zum
damaligen Zeitpunkt gültigen Tarif von 1,99 EUR brutto pro SMS berechnet. Zwar ist die
Auffassung des Beklagten zutreffend, dass der berechnete Tarif für die unstreitig frei
tarifierbaren Q-SMS-Nummern nur dann als vereinbart angesehen werden kann, wenn
dieser entweder vor Inanspruchnahme des Dienstes angesagt bzw. angezeigt worden
ist oder aber zu diesem Zeitpunkt bereits veröffentlicht worden war. Diese
Voraussetzungen sind indes vorliegend erfüllt. Gemäß Ziff. 1 und 3 des unter Punkt 9
befindlichen Kästchens des von dem Beklagten am 00.00.0000 unterschriebenen
Auftragsformulares (Bl. 20 d.A.) sind die AGB der klagenden Partei (Bl. 21 d.A.)
Vertragsbestandteil geworden. Nach der vorbezeichneten Ziff. 1 ist auch die Preisliste
Vertragsbestandteil. Gemäß Ziff. 4.1 der AGB ist für den Umfang der Zahlungspflicht die
jeweils gültige Preisliste maßgeblich. Die Anforderung, der Abruf oder das Einsehen
dieser Preisliste waren dem Beklagten jederzeit möglich. In der Preisliste Stand
00.0000, welche die klagende Partei mit ihrem Schriftsatz vom 00.00.0000 vorgelegt hat
(Bl. 144 ff. d.A.), wird auf der dritten vorgelegten Seite (welche unten die Seitenzahl 52
trägt) links oben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Preise für weitere
Leistungen anderer Anbieter auf Anfrage per Info-Fax benannt werden. Diese
Informationsmöglichkeit dürfte für die vertragliche Vereinbarung der Tarife genügen.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte über ein Faxgerät verfügt, denn er
hätte sich auch durch Nachfrage in einem Geschäftslokal der Klägerin informieren
können. Dass der Beklagte bzw. seine Enkelin diese Informationsmöglichkeit nicht
genutzt haben, lässt die Zahlungsverpflichtung nicht entfallen, sondern vielmehr darauf
schließen, dass man sich bei oder vor dem Versenden der SMS keine Gedanken über
den Preis gemacht hat, sondern eben bereit war, zu zahlen, was sie kosten. Dass sie
zum damaligen Zeitpunkt der Versendung den Betrag von 1,99 EUR brutto pro SMS
gekostet haben, ergibt sich aus dem mit dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin
vom 00.00.0000 vorgelegten Info-Fax, dort Seite 6 (Bl. 199 d.A.). Dort ist der "Erotik
Chat" der P AG mit der Nummer #### zum Preis von 1,99 EUR aufgeführt. Daran, dass
dieses Info-Fax den hier maßgeblichen "Stand 00.0000" wiedergibt, bestehen
angesichts des entsprechenden Aufdrucks oben auf jeder Seite des Faxes keine
Zweifel.
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Die Minderjährigkeit der Enkelin des Beklagten spielt für die Wirksamkeit der jeweils
durch die Anwahl der Q-SMS zu diesem Preis geschlossenen Verträge keine Rolle.
Durch das Zurverfügungstellen des Handys an seine Enkelin hat nämlich der Beklagte
generell in alle Verbindungen und damit verbundenen Entgelte eingewilligt, die diese
mit dem Handy verursacht. Dies gilt jedenfalls im Außenverhältnis zu der Klägerin und
anderen Anbietern wie der P AG. Ob der Beklagte im Innenverhältnis mit seiner Enkelin
etwas anderes vereinbart hat, z.B. eine zahlenmäßige Beschränkung der pro Tag
erlaubten SMS, ist unerheblich, denn eine solche Vereinbarung entfaltet im
Außenverhältnis zu der Klägerin und anderen Anbietern keine Wirkung. Aus diesem
Grund kommt es auch nicht darauf an, ob dem SMS-Partner der Enkelin deren
Minderjährigkeit bekannt war.
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Schließlich sind die durch Anwahl der Q-SMS-Nummer jeweils geschlossenen Verträge
auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig.
Ein Betrug im strafrechtlichen Sinne gemäß § 263 BGB und/oder eine vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB liegen nicht vor. Es kann dabei
dahingestellt bleiben, ob tatsächlich entsprechend dem Vortrag des Beklagten der
Enkelin im Rahmen der von ihr erhaltenen SMS vorgespiegelt wurde, ein "Schüler aus
L" interessiere sich für sie. Selbst wenn dies so wäre, so wären die Voraussetzungen
eines Betruges nicht erfüllt. Hat tatsächlich ein Mitarbeiter der P AG der Enkelin des
Beklagten SMS mit solchem Inhalt gesandt, um die Enkelin dazu zu veranlassen,
weitere SMS an die entsprechende Nummer zu senden und dadurch Gebühren zu
verursachen, so liegt darin zwar die Vorspiegelung falscher Tatsachen. Ein damit
korrespondierender Vermögensschaden ist der Enkelin bzw. dem Beklagten dadurch
jedoch nicht entstanden. Die Enkelin hat Premium-SMS verschickt, weil sie sich
unterhalten wollte, und diese Unterhaltung hat sie bekommen. Für den Versand von
SMS an diese Nummer, unter welcher entsprechende Unterhaltung zu erwarten war,
sind die (gegenüber "normalen" SMS erhöhten) Gebühren angefallen. Die Wahrheit des
Inhalts der Unterhaltung war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geschuldet, der
"Mehrwert" der Q-SMS-Nummer war vielmehr allenfalls in der Unterhaltung selbst zu
sehen, welche die Enkelin auch bekommen hat. Ob sie dabei an die Wahrheit des
Inhalts der ihr gesandten SMS geglaubt hat, ist unerheblich. Insoweit ist der Fall mit
professionell angebotenem fernmündlichen Telefonsex vergleichbar, welcher von der
aktuellen Rechtsprechung auch nicht als sittenwidrig oder betrügerisch angesehen wird.
Wer eine professionelle Telefonsex-Nummer anruft (welche üblicherweise mit 0190
beginnt und ebenfalls frei tarifierbar ist), will Telefonsex und bekommt ihn auch. Ob er
dabei weiß, dass sein(e) Gesprächspartner(in) alles nur vortäuscht, oder naiv an die
Wahrheit des Gehörten glaubt, ist unerheblich. Die Enkelin des Beklagten hat mithin
den Gegenwert für die von ihr versandten SMS erhalten, für welchen sie bereit war, die
anfallenden Gebühren zu investieren, sodass ein Vermögensschaden nicht
festzustellen ist. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind indes Q-SMS und die
Aufforderung zur Absendung solcher SMS nicht mit Dialern vergleichbar, welche sich
unbemerkt auf einem Computer installieren und ungewollt Einwahlen ins Internet über
teure frei tarifierbare (zumeist mit 0000 beginnende) Rufnummern vornehmen. Anders
als bei solchen unbemerkten Dialern erfordert nämlich das Versenden einer SMS stets
eine Handlung des Beklagten bzw. seiner Enkelin, welche jedes Mal erneut eine
gewollte Entscheidung für das Versenden getroffen hat.
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Nach dem Gesagten hat der Beklagte für die berechneten Q-SMS an die Nummer ####
nicht nur den "normalen" Einzelbetrag von 0,12 EUR, sondern auch den erhöhten
Betrag von 1,99 EUR zu bezahlen. Auch die weiteren Positionen der der Klage zu
Grunde liegenden Rechnungen hat die Klägerin ordnungsgemäß und zu Recht
berechnet; hiergegen wendet sich der Beklagte auch nicht. Dies gilt auch für den mit
Rechnung vom 00.00.0000 berechneten Schadensersatz in Höhe von 74,60 EUR netto.
Da der Beklagte sich mit der Zahlung der für zwei aufeinander folgende Monate in
Rechnung gestellten Beträge in Verzug befunden hat, war die Klägerin gemäß Ziff. 4.5
der AGB berechtigt, den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag fristlos zu
kündigen. Dies hat die Klägerin konkludent durch zahlreiche Mahnungen, Sperrung der
Karte und Verlangen von Schadensersatz getan. Als Schadensersatz steht ihr gemäß
§§ 280, 281 BGB die Summe der bis zum nächstmöglichen ordentlichen
Kündigungszeitpunkt ausstehenden Grundgebühren abzüglich Abzinsung und ersparter
Aufwendungen zu. Gegen die von der Klägerin vorgenommene Berechnung bestehen
keine Bedenken.
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Der Beklagte hat mithin alle der Klageforderung zu Grunde liegenden Rechnungen zu
bezahlen, deren Addition einen Betrag in Höhe der Klageforderung, nämlich 2.954,35
EUR, ergibt.
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Der Zinsanspruch ist in der zuerkannten Höhe aus § 288 Abs. 1 BGB, Ziff. 4.5 der AGB
der Klägerin aufgrund des Zahlungsverzuges des Beklagten gerechtfertigt.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 00.00.0000 gab keinen Anlass
zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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Streitwert: 2.954,35 EUR
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Klapprott
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Ausgefertigt
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(Loos)
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Justizhauptsekretärin
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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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