Urteil des AG Frankfurt am Main vom 29.01.2009
AG Frankfurt: befangenheit, ersetzung, auskunft, glaubhaftmachung, inhaber, quorum, umbuchung, abschlussprüfung, schwestergesellschaft, gefahr
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Gericht:
AG Frankfurt
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
HRB 30000
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 318 Abs 3 HGB
Gerichtliches Verfahren zur Ersetzung des
Abschlussprüfers wegen Befangenheit: Klärung von
Bilanzierungsfragen
Tenor
Die Anträge der Antragsteller zu 1.), 2.) und 3.) auf Ersetzung der von der
Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 29.05.2008 zu TOP 5 gewählten
Abschlussprüferin für das Geschäftsjahr 2008 werden kostenpflichtig
zurückgewiesen.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Der Geschäftswert wird auf 50.000,– EUR festgesetzt.
Gründe
Die Beteiligten zu 1.) bis 3.) sind Aktionäre der Antragsgegnerin. Die
Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 29.05.2008 wählte zu TOP 5 die
weitere Beteiligte zur Abschlussprüferin für das Jahr 2008. Der in der
Hauptversammlung anwesende Bevollmächtigte der Antragsteller zu 1.) und 2.)
und der Antragsteller zu 3.) erklärten unter anderem gegen diesen Beschluss
Widerspruch zu Protokoll. Mit ihren bei Gericht am 12.06.2008 eingegangenen
Anträgen verfolgen sie die Ersetzung der gewählten Prüferin gemäß § 318 III HGB
durch einen anderen Prüfer. Im Zeitpunkt der Antragstellung ebenso wie in den
drei Monaten vor dem Tag der Wahl des Abschlussprüfers waren der Antragsteller
zu 1.) mit 100 Aktien und der Antragsteller zu 3.) mit 2 Aktien an der
Antragsgegnerin beteiligt. Die Antragstellerin war im Zeitpunkt der Antragstellung
mit 7.400 Aktien an der Antragsgegnerin beteiligt. Hinsichtlich weiterer 1000
Aktien, auf die es im vorliegenden Verfahren nicht ankommt, erteilte sie am
12.06.2008 einen Kaufauftrag. Hinsichtlich der vorgenannten 7.400 Aktien ist bei
2.500 Aktien zwischen den Beteiligten streitig, ob die Antragstellerin zu 2.) seit
mindestens drei Monaten vor dem Tag der Wahl des Abschlussprüfers Inhaber der
Aktien war.
Die Antragsteller rügen unter Bezugnahme auf zwei von den Antragstellern zu 1.)
und 2.) vorgelegte Privatgutachten, dass die Antragsgegnerin es insbesondere in
den Einzelabschlüssen zu 31.12.2002, 31.12.2003, 31.12.2004, 31.12.2005,
31.12.2006 und 31.12.2007 zu Unrecht unterlassen habe, Rückstellungen für
Schadensersatzansprüche des Antragstellers zu 1.) und der K GmbH zu bilden.
Die weitere Beteiligte habe für den Einzel- und Konzernabschluss der
Antragsgegnerin zum 31.12.2007 wie schon in den Vorjahren einen
uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, obwohl der Bestätigungsvermerk
wegen der unrichtigen Darstellung der Vermögens- und Ertragslage hätte
verweigert werden müssen. Die fehlerhafte Vorgehensweise der weiteren
Beteiligten begründe den Vorwurf der Befangenheit, weil sie aufgrund rechtlicher
Fehleinschätzung und unzureichender Aufbereitung der Unterlagen in den
Vorjahren zu Unrecht uneingeschränkte Bestätigungsvermerke erteilt habe und
sich nunmehr gezwungen sehe, in Milliardenhöhe angesichts unberechtigter
Gewinnausschüttungen die Fehler der Vergangenheit zu negieren.
Einen weiteren Abberufungsgrund sehen die Antragstelle in der ihrer Ansicht nach
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Einen weiteren Abberufungsgrund sehen die Antragstelle in der ihrer Ansicht nach
nur unzureichend erfolgten Prüfung der Derivategeschäfte. Eine in diesem
Zusammenhang durch den Bevollmächtigten der Antragsteller zu 1.) und 2.)
gestellte Anfrage in der Hauptversammlung vom 29.05.2008 habe die
Antragsgegnerin in wesentlichen Teilen nicht beantwortet. Dies lasse nur den
Schluss zu, dass bei Aufstellung und Prüfung von Einzel- und Konzernabschluss
der Antragsgegnerin zum 31.12.2007 das Risikopotential dieser Transaktion
überhaupt nicht ermittelt worden sei oder aber dass die Risikovorsorge für dieses
Risikopotential angesichts der Entwicklung in der Rechtsprechung völlig
unzureichend gewesen sei.
Schließlich seien die Risiken des Verbriefungsgeschäfts nicht ordnungsgemäß
erfasst worden. Aus der in diesem Zusammenhang in der Hauptversammlung
vom 29.05.2008 erteilten Auskunft der Antragsgegnerin ergebe sich, dass diese
Risikopositionen am 29.05.2008 nicht bekannt gewesen seien. Daraus ergebe sich,
dass sie weder im Rahmen der Aufstellung noch der Prüfung von Einzel- und
Konzernabschluss der Antragsgegnerin zum 31.12.2007 ermittelt worden seien.
Daraus wiederum ergebe sich in der Folge, dass eine ordnungsgemäße Prüfung
nicht stattgefunden haben könne. In diesem Zusammenhang sei auch relevant,
dass die weitere Beteiligte oder ihre an der Prüfung beteiligte
Schwestergesellschaft für die Antragsgegnerin und deren amerikanischen
Konzerngesellschaften "Steuersparmodelle" entwickelt hätten, die nach
Auffassung der amerikanischen Behörden illegal seien und zu Steuerausfällen in
Milliardenhöhe geführt hätten.
Eine zur Befangenheit führende Selbstprüfung stehe auch im Raum bei der
Bewertung der ökonomischen und rechtlichen Risiken der Antragsgegnerin aus der
Verbriefung von Wertpapieren. Die weitere Beteiligte habe die Antragsgegnerin bei
der Umbuchung von Krediten über rund 25 Mrd. Euro vom Handelsbuch in das
Kreditbuch beraten, um durch diese Maßnahme den ansonsten entstehenden
Wertberichtigungsbedarf in Milliardenhöhe zu vermeiden.
Ein Befangenheitsgrund der weiteren Beteiligten liege auch in ihrer Doppelfunktion
als Prüferin der Antragsgegnerin und als Prüferin der I.. ... AG, der sie ebenfalls
uneingeschränkte Bestätigungsvermerke ihrer Einzel- und Konzernabschlüsse
erteilt habe. Bei der Prüfung des Jahresabschlusses der I.. ... AG zum 31.03.2007
sei der weiteren Beteiligten mindestens ein gravierender Fehler unterlaufen, weil
im Risiko- und damit im Lagebericht jeder Hinweis auf die vor und während des
Prüfungszeitraumes aufbauenden Risiken in Milliardenhöhe fehle und die weitere
Beteiligte bei der Abschlussprüfung weder die der I.. ... AG drohenden Risiken
erkannt noch wegen dieser Risiken Einschränkungen oder Zusätze im
Bestätigungsvermerk vorgenommen habe. Aus der fehlerhaften Prüfung des
Einzel- und Konzernabschlusses der I.. ... AG einerseits und der Verstrickung der
Antragsgegnerin in die bestandsgefährdenden Risiken der I.. ... AG ergebe sich,
dass die weitere Beteiligte bei der Antragsgegnerin nicht in der Lage sei, ihre
Aufgabe als Abschlussprüfer unbefangen, unparteiisch und unbeeinflusst von jeder
Rücksichtnahme auf eigene Interessen wahrzunehmen.
Schließlich habe die weitere Beteiligte als Abschlussprüfer dem Jahres- und
Konzernabschluss der Philipp Holzmann AG zum 31.12.1997 zu Unrecht einen
uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Dieser (unzutreffende)
Bestätigungsvermerk sei Teil der Börsenzulassungsprospekte der Philipp
Holzmann AG gewesen, aufgrund derer die Antragsgegnerin von der G N.V. u.a.
wegen Prospekthaftung gerichtlich in Anspruch genommen worden sei. Die von der
Antragsgegnerin an die G N. V. zur Beilegung des Rechtsstreits gezahlte
Vergleichssumme stelle eine Schadenersatzforderung der Antragsgegnerin gegen
die weitere Beteiligte dar. Allein das Bestehen der Ansprüche mache eine
unabhängige Prüfung der Abschlüsse der Antragsgegnerin durch die weitere
Beteiligte unmöglich. Im Falle von für die Antragsgegnerin unliebsamer
Prüfungsentscheidungen müsse die weitere Beteiligte stets damit rechnen, dass
die Antragsgegnerin mit der Geltendmachung der Ansprüche drohe. Es liege ein
zur Befangenheit führender Fall der Selbstprüfung nach § 23a Berufssatzung der
Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer in der Fassung vom 22.11.2007 vor.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragsteller wird auf die Schriftsätze
der Antragsteller zu 1.) und 2.) vom 12.06., 26.08., 22.09., 23.09., 24.09. und
10.12.2008 nebst deren Anlagen sowie die Schriftsätze des Antragstellers zu 3.)
vom 12.06., 20.08. und 07.10.2008 nebst deren Anlagen Bezug genommen.
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Die Antragsgegnerin und die weitere Beteiligte halten die Anträge für unzulässig.
Es sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass die Antragsteller hinsichtlich aller
Aktien, auf die sie die Anträge stützten, seit mindestens drei Monaten vor der Wahl
des Abschlussprüfers Inhaber gewesen seien. Auch die Erklärung des Bankhauses
M vom 24.11.2008 bestätige nur die Tatsache, dass dem Depot der Antragstellerin
zu 2.) zum 29.02.2008 die Aktien gutgeschrieben gewesen seien. Hinsichtlich der
damals erst erworbenen 2.500 Aktien handele es sich lediglich um eine
vorgezogene Depotgutschrift. Außerdem werde das erforderliche Quorum von
500.000,– EUR nicht erreicht. Die Antragsgegnerin und die weitere Beteiligte sind
der Ansicht, dass die Antragsteller mit ihrem Vorbringen und Mitteln der
Glaubhaftmachung präkludiert seien, soweit die Geltendmachung nach Ablauf der
zweiwöchigen Frist des § 318 III 2 HGB erfolgt sei. Schließlich handelten die
Antragsteller rechtsmissbräuchlich und treuwidrig. Das vorliegende Verfahren
stelle einen Ausforschungsversuch dar, um Informationen zu erhalten, die die
Antragsteller zu 1.) und 2.) in der Hauptversammlung nicht bekommen hätten.
In der Sache seien die Anträge unschlüssig, jedenfalls aber unbegründet.
Rückstellungen für Schadenersatzansprüche des Antragstellers zu 1.) oder
Gesellschaften seiner ehemaligen Firmengruppe seien nicht zu bilden gewesen. Im
Zusammenhang mit der Prüfung der Derivategeschäfte lasse eine Auskunft durch
den Vorstand der Antragsgegnerin in der Hauptversammlung keinen Schluss auf
den Umfang der Prüfung zu. Der Rückstellungsbetrag für operationelle Risiken
sowie Rechtsstreitigkeiten zum 31.12.2007 in Höhe von 617 Mio. EUR umfasse
auch die aus den Derivategeschäften. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der
Verbriefungsgeschäfte habe stattgefunden. Dies ergebe sich auch aus der in der
Hauptversammlung vom 29.05.08 erteilten Auskunft. Auch insoweit lasse im
übrigen eine Auskunft durch Vorstand der Antragsgegnerin in der
Hauptversammlung keinen Schluss auf den Umfang der Prüfung zu. Die
Prüfungstätigkeit der weiteren Beteiligten bei der I.. ... AG sei ordnungsgemäß
erfolgt. Im übrigen würde eine angebliche Pflichtverletzung der weiteren Beteiligten
gegenüber der I.. ... AG keinen Befangenheitsgrund hinsichtlich der
Prüfungstätigkeit der weiteren Beteiligten für die Antragsgegnerin darstellen.
Hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes Philipp Holzmann AG sei ein Rechtsstreit
zwischen der Antragsgegnerin und der weiteren Beteiligten weder anhängig noch
drohe ein Rechtsstreit. Nur dann aber könne eine Befangenheitssituation gegeben
sein.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin und der weiteren
Beteiligten wird auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 29.07., 16.09.,
02.10., 21.10., 10.11. und 17.12.2008 nebst deren Anlagen sowie die Schriftsätze
der weitern Beteiligten vom 29.07., 16.09., 24.09. und 20.10.2008 nebst deren
Anlagen Bezug genommen.
Die auf § 318 III HGB gestützten Anträge sind zulässig.
Die Antragsteller sind Aktionäre der Antragsgegnerin. Soweit die dreimonatige
Inhaberschaft der Aktien der Antragstellerin zu 2.) streitig ist, lässt § 318 III HGB
Glaubhaftmachung genügen. Diese ist durch die Erklärung des Bankhauses M vom
24.11.2008 hinreichend erbracht. Die Erklärung bestätigt einen durchgehenden
Depotbestand seit dem 29.02.2008. Eine Glaubhaftmachung des Aktienbesitzes
innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist war nicht erforderlich. Lediglich die
Antragstellung war innerhalb dieser Frist erforderlich. Sonstige
Verfahrenshandlungen, darunter auch ein Zusammenschluss von
antragstellenden Aktionären, sind auch später im Verlauf des Verfahrens noch
möglich. Deshalb ist auch der Antrag des Antragstellers zu 3.) zulässig, auch wenn
er allein das Quorum eines Börsenwertes von 500.000,– EUR nicht erreicht.
Zusammen erreichen die 7.502 Aktien der drei Antragsteller jedoch diesen Wert.
Im Anschluss an die Kommentierungen von Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, HGB,
33. Aufl. § 318 Rdn. 8 und Marsch-Barner in Ernsthaler, Gemeinschaftskommentar
zum HGB, 7. Aufl, § 318 Rdn. 7 vertritt der erkennende Richter die Auffassung,
dass § 5 WpÜG-AngebotsVO für die Wertberechnung herangezogen werden kann.
Nach einer Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom
18.11.2008 betrug der danach berechnete Mindestpreis der Aktie der Deutsche
Bank AG für den Stichtag 12.06.2008 EUR 71,58. Für 7.502 Aktien ergibt sich
danach ein Börsenwert von 536.993,16 EUR.
Die Anträge sind derzeit auch nicht als rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig
anzusehen. Allein der Umstand, dass die Antragsteller in andere rechtliche
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anzusehen. Allein der Umstand, dass die Antragsteller in andere rechtliche
Auseinandersetzungen mit der Antragsgegnern verwickelt sind, begründet nicht
den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit. Dass die Anträge aus überwiegend
sachfremden Motiven heraus gestellt worden seien, lässt sich derzeit nicht
feststellen. Auch Treuepflichten des Aktionärs sind nicht verletzt.
Die Anträge sind jedoch unbegründet.
Ausschlussgründe nach §§ 319, 319a HGB liegen nicht vor. Auch ein in der Person
des Prüfers liegender anderer Grund, der eine Abberufung und Ersetzung des
gewählten Prüfers geboten erscheinen lässt, ist nicht gegeben. Bei der Auslegung
und Anwendung dieses Tatbestandsmerkmals ist anhand der Gesamtheit der
Umstände zu ermitteln, ob zu den Beteiligten oder zu den der Prüfungs-, Berichts-
und Bestätigungspflicht unterliegenden Gegenständen derart enge geschäftliche,
finanzielle oder persönliche Beziehungen bestehen, dass sie aus Sicht eines
vernünftig und objektiv denkenden Dritten geeignet sein könnten, die
Urteilsbildung und die Entscheidung des Prüfers sachfremd zu beeinflussen (Ebke
in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl., § 318 Rdn. 2). Dies ist hier nicht der
Fall.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin verpflichtet war,
Rückstellungen für Schadensersatzansprüche des Antragstellers zu 1.) und der K
GmbH zu bilden. Die Antragsteller bejahen eine solche Verpflichtung und berufen
sich dabei auf zwei von den Antragstellern zu 1.) und 2.) eingeholte
Privatgutachten. Die Antragsgegnerin und die weitere Beteiligte verneinen eine
Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bildung von Rückstellungen und berufen
sich dabei unter anderem auf Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt am Main
sowie zwei von der Antragsgegnerin eingeholten Privatgutachten. Es kann
dahingestellt bleiben, welche Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn man von einer
Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bildung von Rückstellungen ausgehen
würde, so wäre der Fehler jedoch nicht evident rechtswidrig und könnte nicht zu
einer Befangenheit der weiteren Beteiligten führen. Das Verfahren nach § 318 III
HGB dient nicht der Klärung von Bilanzierungsfragen. Nicht jeder Fehler führt zu
einer Befangenheit des Prüfers.
Der Verknüpfung, die die Antragsteller aus der Beantwortung von Fragen in der
Hauptversammlung durch den Vorstand der Antragsgegnerin auf den Umfang der
Prüfung herstellen, ist nicht zu folgen. Gegen eine unzureichende Berücksichtigung
der Risiken aus Derivategeschäften sowie der Verbriefung von Immobilien und
Risikodarlehen und gegen eine unzureichende Prüfung spricht der Finanzbericht
2007 der Antragsgegnerin. Ein durchgreifender Interessenskonflikt wird auch nicht
schon durch Ermittlungsverfahren US-amerikanischer Steuerbehörden begründet,
zumal – was aber dahinstehen kann – wenn sie die weitere Beteiligte nicht selbst
betreffen, sondern eine US-amerikanische KPMG-Gesellschaft.
Im Zusammenhang mit dem Sachverhaltskomplex I.. ... AG ist die Gefahr einer
Selbstprüfung der weiteren Beteiligten derzeit nicht ersichtlich. Selbst wenn ihr bei
der Erteilung des Jahresabschlusses der I.. ... AG zum 31.03.2007 ein Fehler
unterlaufen sein sollte, so fehlt es derzeit jedenfalls an konkreten Verknüpfungen
zur Prüfung des Jahresabschlusses der Antragsgegnerin. Darüber hinaus stellt sich
auch unter der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes die Frage, ob derart
weitreichende Prüfungen in einem Verfahren nach § 318 III HGB anzustellen sind,
weil dessen Sinn und Zweck, nämlich eine zeitnahe und verlässliche Entscheidung
über die Prüferbestellung damit nicht erreicht würde.
Im Ergebnis ebenso liegen die Dinge bei dem Sachverhaltskomplex Philipp
Holzmann AG. Konkrete Anhaltspunkte für ein Verdeckungsrisiko (natürliche
Selbstrechtfertigungstendenz im Sinne der Rechtsprechung des BGH) oder für
eine Drucksituation (dazu vgl. Ebke in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl., §
318 Rdn. 2) sind derzeit nicht gegeben.
Die Gerichtskosten sind von den Antragstellern zu tragen (§ 2 Ziff. 1 KostO).
Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten verbleibt es bei dem Grundsatz des §
13a I FGG, wonach jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 30 KostO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.