Urteil des AG Duisburg vom 28.04.2010

AG Duisburg (vergütung, gesetzliche grundlage, sachliche zuständigkeit, höhe, schuldner, zuständigkeit, festsetzung, sache, konkurs, rücknahme)

Amtsgericht Duisburg, 62 IN 145/09

Datum:

28.04.2010

Gericht:

Amtsgericht Duisburg

Spruchkörper:

62. Abteilung des Amtsgerichts

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

62 IN 145/09

Normen:

InsO § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 64 Abs. 1

Leitsätze:

Das Insolvenzgericht ist für die Festsetzung der Vergütung und der zu

erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen den

Schuldner nach Grund und Höhe auch dann sachlich zuständig, wenn

es nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt.

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist ein besonderer, im

Sicherungsinteresse der Gläubigergesamtheit von Amts wegen

eingesetzter Verfahrensbeteiligter eigener Art.

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

In dem Insolvenzöerffnungsverfahren wird der sofortigen Beschwerde

der Schuldnerin vom 06.04.2010 gegen den Beschluss vom 08.03.2010

nicht abgeholfen (§§ 6, 4 InsO, § 572 Abs. 1 ZPO) und die Sache dem

Landgericht Duisburg zur Entscheidung vorgelegt.

G r ü n d e

Nach Rücknahme der Eröffnungsanträge des ehemaligen Geschäftsführers und der

Gesellschafterin der schuldnerischen GmbH hat das Insolvenzgericht mit dem

angefochtenen Beschluss vom 8.3. 2010 entschieden, dass die Schuldnerin die

Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters in Höhe von insgesamt

12.765,34 EUR zu tragen hat. Hiergegen hat die Schuldnerin, nunmehr vertreten durch

ihre Liquidatorin, die ehemals antragstellende Gesellschafterin R, sofortige Beschwerde

eingelegt. Sie rügt die sachliche Unzuständigkeit des Insolvenzgerichts für die

getroffene Vergütungsentscheidung und macht ferner Einwendungen gegen die

angesetzte Berechnungsgrundlage und die Höhe des Vergütungssatzes geltend.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zwar statthaft (§6 Abs.1, §21 Abs.2 Nr.1, §64 Abs.3 InsO)

und auch im übrigen zulässig (§4 InsO, §569 ZPO), kann aber in der Sache keinen

Erfolg haben. Die Gründe der angefochtenen Entscheidung gelten unverändert fort. Die

Beschwerdebegründung gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung der Sach- und

Rechtslage.

A. Das Amtsgericht Duisburg als Insolvenzgericht ist im vorliegenden Fall für die

Festsetzung der Vergütung und der zu erstattenden Auslagen (künftig nur noch:

Vergütung) des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen die Schuldnerin nach Grund und

Höhe sachlich zuständig, denn diese Entscheidung ist auch nach Rücknahme des

Eröffnungsantrags vom Insolvenzgericht zu treffen.

1. Die sachliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts für diese Entscheidung ergibt sich

unmittelbar aus §21 Abs.2 Nr.1 i.V.m. §64 Abs.1 InsO. Danach setzt das

Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen

Insolvenzverwalters durch Beschluss fest. Allein diese Regelung ist einschlägig. Sie gilt

auch, wenn das Insolvenzverfahren wegen Rücknahme des Eröffnungsantrags nicht

eröffnet wird.

2. Die von §21 Abs.2 Nr.1 i.V.m. § 64 Abs.1 InsO abweichende Auffassung des

Bundesgerichtshofs, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters könne, wenn

das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei, nicht vom Insolvenz-gericht festgesetzt

werden, sondern der vorläufige Insolvenzverwalter sei wegen seines materiell-

rechtlichen Vergütungsanspruchs gegen den Schuldner auf den ordentlichen

Rechtsweg zu verweisen (BGH, Beschluss vom 3. 12. 2009 – IX ZB 280/08, NZI2010,

98f. = ZIP 2010, 89f. = ZInsO 2010, 107 f.), ist unzutreffend.

Der Bundesgerichtshof führt zur Begründung seine Auffassung im wesentlichen aus, die

Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters könne nur aufgrund einer

entsprechenden Kostengrundentscheidung gegen den Schuldner festgesetzt werden.

Eine solche Entscheidung zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters könne jedoch

nicht das Insolvenzgericht erlassen, weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gebe.

Im Insolvenzeröffnungsverfahren stünden sich nur der antragstellende Gläubiger und

der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegenüber; der vorläufige

Insolvenzverwalter sei nicht Partei des Verfahrens.

Diese Argumentation ist nicht überzeugend. Sie ist zu Recht auf einhellige Kritik

gestoßen (vgl. Riewe NZI 2010, 131 ff., 134; Uhlenbruck NZI 2010, 161 ff.; Mitlehner

EWiR 2010, 195 f.).

a) Der Bundesgerichtshof erwähnt in dem gesamten Beschluss mit keinem Wort die

gesetzliche Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO mit ihrer Verweisung auf § 64 InsO.

Dies ist zumindest methodisch ungewöhnlich. In dem von ihm entschiedenen Fall hatten

nämlich beide Vorinstanzen die genannte Rechtsgrundlage der sachlichen

Zuständigkeit ausdrücklich angesprochen (AG Duisburg, Nichtabhilfebeschluss vom

18.8. 2008 – 64 IN 65/06, ZInsO 2010, 635; LG Duisburg, Beschluss vom 10. 10. 2008 –

7 T 175/08, juris).

b) Eine Vernachlässigung dieser gesetzlichen Regelung ist sachlich nicht gerechtfertigt.

Sedes materiae ist ausschließlich § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 64 Abs. 1 InsO (ebenso

Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162, 165; Riewe NZI 2010, 131, 133; Mitlehner EWiR 2010,

195, 196). Danach setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden

Auslagen des vorläufigen Insolvenz-verwalters durch Beschluss fest. Eine

Unterscheidung zwischen später eröffneten und nicht eröffneten Verfahren macht das

Gesetz nicht. Sie lässt sich auch weder aus der Systematik des Gesetzes noch aus dem

Zweck oder der Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. Begr. RegE InsO, 2002, BT-

Drucks. 12/2443, S. 115 ff.) herleiten.

Mit der Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO haben die Gesetzgebungsorgane das

Ergebnis einer Rechtsentwicklung kodifiziert, die unter der Geltung der Konkursordnung

(§ 106 KO) und der Vergleichsordnung (§ 11 VglO) zur Rechtsfigur des

konkursrechtlichen Sequesters und des vorläufigen Vergleichsverwalters geführt hatte

(vgl. dazu BGHZ 35, 13 = BGH NJW 1961, 1304, 1305; BGHZ 86, 190 = NJW 1983,

887, 888; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Anm. 12; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11.

Aufl. 1994, § 106 RdNr. 6, 7; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 106 KO

Anm. 4; Bley/Mohrbutter, VglO, 7. Aufl. 1979, § 11 RdNr. 7; Erster Bericht der

Kommission für Insolvenzrecht, hrsgg. vom BMJ, 1985, S. 101 ff.; Uhlenbruck KTS 1990,

15 ff.). Auf sie wurden die Bestimmungen über den Konkurs- oder Vergleichsverwalter

unter Berücksichtigung des Sicherungszwecks der Bestellung sinngemäß angewandt.

Hierzu gehörten auch die Regelungen über die Vergütung und über die Zuständigkeit

des Konkurs- oder Vergleichsgerichts zu ihrer Festsetzung. Bei allem Meinungsstreit um

Einzelheiten der Höhe und der Kostenschuldnerschaft war allgemein anerkannt, dass

die Vergütung des Sequesters oder vorläufigen Vergleichsverwalters vom Konkurs-

oder Vergleichsgericht festgesetzt wurde (§ 85 Abs. 1 KO analog; vgl. auch § 11 Abs. 2,

§ 43 Abs. 2 VglO). Dabei wurde nicht danach unterschieden, ob das Verfahren letztlich

eröffnet worden war oder nicht (Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Anm. 12, 14;

Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 106 RdNr. 6a, 20, 20d; Kilger/Schmidt,

Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 106 KO Anm. 4, Stichwort: Vergütung;

Bley/Mohrbutter, VglO, 7. Aufl. 1979, § 11 RdNr. 9 b Abs. 2).

An diese Rechtslage knüpft § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO mit der Verweisung auf § 64 Abs. 1

InsO an (vgl. Begr. RegE InsO, 2002, BT-Drucks. 12/2443, S. 115 ff.). Der selbe

Rechtsgedanke liegt auch dem § 25 Abs. 2 InsO zugrunde, der dem starken vorläufigen

Insolvenzverwalter in Fällen, in denen es nicht zur Eröffnung kommt und deshalb die

angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufgehoben werden, ausdrücklich die Aufgabe

zuweist, aus dem von ihm verwalteten Vermögen die entstandenen Kosten zu

berichtigen; hierzu gehören auch seine Vergütung und seine Auslagen (Begr. RegE

InsO, 2002, BT-Drucks. 12/2443, S. 118; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 25 RdNr.

18). Das Gesetz setzt in § 25 Abs. 2 InsO die Vergütungsfestsetzung des

Insolvenzgerichts und dessen entsprechende Zuständigkeit als selbstverständlich

voraus (so auch Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162).

c) Die genannten besonderen Regelungen des Insolvenzverfahrensrechts haben nach §

4 InsO Vorrang vor den allgemeinen zivilprozessrechtlichen Regelungen über

Kostengrundentscheidung und Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 91 ff., 103 ff. ZPO). Die

entgegengesetzten Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 3. 12. 2009

treffen nicht den Kern der Sache. Zwar ist der vorläufige Insolvenzverwalter ohne

Zweifel weder Partei im Streit zwischen einem antragstellenden Gläubiger und dem

Schuldner über die Zulässigkeit und Begründetheit des Eröffnungsantrags noch im Fall

des Eigenantrags die Gegenpartei des Schuldners. Er ist jedoch ein besonderer, im

Sicherungsinteresse der Gläubigergesamtheit von Amts wegen eingesetzter

Verfahrensbeteiligter eigener Art (vgl. auch Uhlenbruck NZI 2010, 161, 163), der unter

den Parteien eines Zivilprozesses keine Entsprechung hat. Deshalb sind auf ihn im

insolvenzgerichtlichen Verfahren die kostenrechtlichen Regelungen des

Zivilprozessrechts nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.

Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs kommt es weder auf den

Anwendungsbereich des § 54 Nr. 2 InsO an noch darauf, dass die Insolvenzordnung

keine insolvenzgerichtliche Kostengrundentscheidung zugunsten des vorläufigen

Insolvenzverwalters vorsieht. Eine solche Entscheidung ist (entgegen der

differenzierenden Ansicht von Frind, ZInsO 2010, 108 f.) nicht erforderlich. Das Gesetz

setzt in § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 InsO unmittelbar voraus, dass die Vergütung des

vorläufigen Insolvenz-verwalters immer aus dem Vermögen des Schuldners zu leisten

ist (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 249 zu Nr. 3, S. 262 zu Nr. 3); dies hat der

Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen klargestellt (vgl. BGHZ 175, 48 Tz.

27 ff., 34 ff. = NJW 2008, 583, 585 = NZI 2008, 170, 173 = ZIP 2008, 228; BGH NZI

2010, 98 f. Tz. 11 = ZIP 2010, 89 f. = ZInsO 2010, 107 f.; vgl. auch Uhlenbruck NZI 2010,

161, 162). Eine gerichtliche Entscheidung ist nur hinsichtlich der Höhe der Vergütung

gesetzlich geboten; die Entscheidung über den Grund hat allenfalls deklaratorische

Bedeutung, ein gerichtlicher Entscheidungsspielraum besteht insoweit nicht (vgl. Riewe

NZI 2010, 131, 134; Uhlenbruck NZI 2010, 161, 165; Mitlehner EWiR 2010, 195, 196).

Aus der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vergütung des

konkursrechtlichen Sequesters (BGH, Beschluss vom 23. 7. 2004 – IX ZB 256/03, juris =

ZInsO 2010, 108; BGH, Urteil vom 13. 12. 2007 – IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 = NJW

2008, 583 = NZI 2008, 170 = ZIP 2008, 228), auf die er sich im Beschluss vom 3.12.

2009 beruft, lassen sich für die Rechtslage nach der Insolvenzordnung in diesem

Zusammenhang keine Erkenntnisse gewinnen. Weder die

Gesamtvollstreckungsordnung, die in den entschiedenen Fällen maßgebend war, noch

die zu ihrer Ergänzung herangezogene Konkursordnung oder die konkursrechtliche

Vergütungsverordnung (abgedruckt in: Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, Anhang III)

enthielten eine ausdrückliche Regelung über den Sequester und seine Vergütung (vgl.

§ 106 KO, § 2 Abs. 3 GesO). Angesichts der Bestimmung des § 13 GVG mag es deshalb

entgegen der damals allgemein herrschenden Rechtsauffassung noch vertretbar

gewesen sein, die Zuständigkeit des Konkurs- oder Gesamtvoll-streckungsgerichts zur

Festsetzung der isolierten Sequestervergütung zu verneinen. Nach Schaffung der

ausdrücklichen und klarstellenden Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO ist dies nicht

mehr der Fall.

B. In der Sache selbst gibt die Beschwerdebegründung ebenfalls keinen Anlass, die

angefochtene Entscheidung abzuändern. Hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der

Vergütung wiederholt sie im wesentlichen wörtlich die Stellungnahme des

schuldnerischen Verfahrensbevollmächtigten vom 7.1. 2010 und ergänzt sie lediglich an

einigen Stellen durch sachlich unerhebliche Zusätze. Auch die Einwendungen gegen

den angesetzten Vergütungssatz in Höhe von 55 % des Regelsatzes sind nicht

gerechtfertigt. Mit der Hervorhebung der "unklaren Lage" des schuldnerischen

Unternehmens sowie der Unkenntnis und Hilflosigkeit der Gesellschafterin während der

Amtszeit des vorläufigen Insolvenzverwalters bestätigt die Beschwerdebegründung,

dass die Schuldnerin nicht nur rechtlich führungslos war, sondern auch

schwerwiegende und fortgeschrittene organisatorische Auflösungserscheinungen

aufwies. Diese erforderten einen erheblichen Mehraufwand des vorläufigen

Insolvenzverwalters, für den er angemessen zu vergüten ist.

Duisburg, 28.04.2010

Amtsgericht