Urteil des AG Dortmund vom 13.04.2010

AG Dortmund (wiedereinsetzung in den vorigen stand, kläger, eigentümer, versammlung, verwalter, verwaltung, zustellung, protokoll, abstimmung, zpo)

Amtsgericht Dortmund, 512 C 39/08

Datum:

13.04.2010

Gericht:

Amtsgericht Dortmund

Spruchkörper:

Zivilgericht

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

512 C 39/08

Tenor:

Dem Klä¬ger wird für die Kla¬ge¬erwei¬te¬rung vom 27.6.2008

Wie¬der¬ein¬set¬zung in den vo¬ri¬gen Stand be¬wil¬ligt.

Die in der Ver¬samm¬lung vom 16. Mai 2008 unter

Ta¬ges¬ord¬nungs¬punkt 3 (Ab-rech¬nung 2007) und

Ta¬ges¬ord¬nungs¬punkt 5 (Wahl des Ver¬wal¬ters) ge¬fass¬ten

Be¬schlüs¬se wer¬den auf¬ge¬ho¬ben und für un¬wirk¬sam er¬klärt.

Die Kos¬ten des Rechts¬streits tra¬gen der Klä¬ger zu 1 zu 30 % und

die bei¬ge¬tre-te¬ne Streit¬hel¬ferin zu 70 %. Die bei¬ge¬tre¬te¬ne

Bei¬ge¬la¬de¬ne trägt auch die Kos-ten der als Streit¬hel¬fer des

Klä¬gers zu wer¬ten¬den Klä¬ger zu 2 - 5.

Die¬ses Ur¬teil ist vor¬läu¬fig vollstreck¬bar.

Der beigetretenen Streithelferin hat das Ge¬richt ge¬stat¬tet, die

Zwangs¬voll-stre¬ckung gegen Si¬cher¬heits¬leis¬tung in Höhe von

110 % des voll¬streck¬ba-ren Be¬tra¬ges ab¬zu¬wen¬den, wenn nicht

der Kläger zu 1 vor der Zwangs¬voll-stre¬ckung Si¬cher¬heit in Höhe

von 110 % des zu voll¬stre¬cken¬den Be¬tra¬ges leistet.

Der Streit¬wert wird in Ab¬än¬de¬rung des Be¬schlus¬ses vom

28.7.2009 auf 34.425,75 € fest¬ge¬setzt.

Er setzt sich wie folgt zu¬sam¬men:

An¬trag auf An¬fech¬tung der Jah¬res¬ab¬rech¬nung (TOP 3) 9930,00

€

(zu¬rück¬ge¬nom¬me¬ner) An¬trag auf An¬fech¬tung

des Wirt¬schafts¬plans (TOP 4) 10584,00 €

An¬trag auf An¬fech¬tung der Ver¬wal¬ter¬wahl (TOP 5) 13911,75 €

Tatbestand

Die Kläger und die Beklagten bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft W in E. Es

handelt sich um eine Mehrhausanlage mit 145 Wohnungen und Gewerbeeinheiten

sowie 110 Tiefgaragenplätzen. Der Gemeinschaft liegt die Teilungserklärung des

Notars C vom 15.8.1988 UR 227/1988 zu Grunde. Wegen der Einzelheiten wird auf die

bei den Gerichtsakten befindliche Kopie der Teilungserklärung Bezug genommen.

Seit Begründung der Gemeinschaft gab es mindestens 4 verschiedene Verwalter.

Die beigetretene I3 OHG (zukünftig Beigeladene) wurde zuletzt am 27.6.2003 ab

1.1.2004 zur Verwalterin gewählt. Die Wahl erfolgte für 2 Jahre bis zum 31.12.2005.

Eine Wiederwahl in den Folgeversammlungen hat nicht stattgefunden. Die Beigeladene

übte faktisch die Tätigkeit aber unverändert aus. Im Verwaltervertrag ist eine

Verlängerungsklausel enthalten, wonach sich der Dienstvertrag auf die Bestellung als

Verwalter erstreckt.

Am 16.5.2008 fand eine Eigentümerversammlung statt zu der die Beigeladene

eingeladen hatte. Dort wurde über die Abrechnung 2007, den Wirtschaftsplan 2008 und

die Wiederwahl des Verwalter abgestimmt. Die I3 hat dabei wie auf anderen

Versammlungen der Gemeinschaft auch schon mal nach dem Substraktionsverfahren

abstimmen lassen, also nur die Nein-Stimmen und Enthaltungen erfragt und die

fehlenden Miteigentumsanteile als Ja-Stimmen gewertet. Nicht alle Eigentümer waren

während der gesamten Versammlung anwesend. Außerdem hatte einige Eigentümer

andere Eigentümer oder Familienangehörige und einige auch die Verwaltung

bevollmächtigt. Auf der Versammlung ging es auch um ein vertrauliches Schreiben des

Verwaltungsbeirats an die Eigentümer in dem es u.a. darum ging, dass in vier Jahren

ca. 500.000,- € verschwunden seien. Das Schreiben drückt große Unzufriedenheit mit

der Beigeladenen als Verwalterin aus. In dem Schreiben werden drei alternative

Verwalter namentlich benannt mit denen man Kontakt aufgenommen hatte und der

Preise aufgeführt wurden. Das Schreiben sorgte für im Umfang strittige Unruhe auf der

Versammlung. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche

Kopie Bezug genommen.

Im Protokoll ist festgehalten, dass die Nachzahlungen und Erstattungen aus den

Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 2007 beschlossen

wurde ohne dass allerdings dem Verwalter Entlastung aus den oben angegebenen

Gründen erteilt wird. Der Eigentümergemeinschaft bleibt vorbehalten, die

Abrechnungsunterlagen selbst zu prüfen oder durch einen Wirtschaftsprüfer prüfen zu

lassen. Als Abstimmungsergebnis ist festgehalten: Ja. 5082, nein – und Enthaltungen:0.

Der Beschluss wurde so verkündet.

Ferner wurde mit dem gleichen Stimmergebnis beschlossen, den Wirtschaftsplan 2007

bis zur nächsten ordentlichen Versammlung in Kraft zu lassen. So wurde Beschluss

auch verkündet.

Unter TOP 5 folgt eine Darstellung der aus der Sicht der Beigeladenen positiven

Bewertung der Verwaltertätigkeit. Es folgt der Beschlussantrag: "Die I OHG wird zu

denselben finanziellen Bedingungen wie bisher (also keine Preiserhöhung) für weitere

fünf Jahre zum WEG Verwalter bestellt. Die neue Bestellungszeit läuft ab dem

1.1.2009." Als Abstimmungsergebnis ist festgehalten: Ja: 4470, Nein 0, Enthaltungen

612. Verkündete Beschlussergebnis: Annahme des Beschlussergebnisses.

Einen Ersatzzustellungsvertreter hat die Gemeinschaft nicht gewählt.

Der Kläger zu 1 hat 16.6.2008 Anfechtungsklage gegen den Verband erhoben mit den

Anträgen die in der Versammlung am 16.5.2008 zu den Tagesordnungspunkten 4

(Wirtschaftsplan 2008) und 5 (Wiederwahl/Verlängerung der Verwalterbestellung)

gefassten Beschlüsse für unwirksam zu erklären. Der Kläger zu 1 wurde mit

Gerichtskostenrechnung vom 17.6.2008 aufgefordert den Vorschuss einzuzahlen. Der

Vorschuss für diese Klage wurde am 27. Juni 2008 eingezahlt. Mit Schriftsatz vom

27.6.2008, bei Gericht eingegangen am 28.6.2008 hat der Kläger zu 1 die Klage auf den

Tagesordnungspunkt 3 (Jahresabrechnung 2007) erweitert und insofern

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt da der Beigeladene das Protokoll der

Versammlung erst am 18.6.2008 erhalten hat. Mit Schriftsatz vom 29.7.2008 hat er die

Klage gegen die übrigen Eigentümer umgestellt. Mit Schriftsatz vom 15.7.2008, bei

Gericht eingegangen am 16.7.2008 hat der Kläger zu 1 seine Klage begründet.

Hinsichtlich der angefochtenen sei es zu keiner Beschlussfassung gekommen. Es hätte

keine Mehrheit der Miteigentumsanteile für den Antrag gestimmt. Zum Teil hätten die

Eigentümer von der Abstimmung insbesondere der über die Wiederwahl nichts

mitbekommen. Wegen des behaupteten Stimmverhaltens einzelner Eigentümer wird

Bezug genommen auf die Liste Bl. 65 d.A.

Die Kläger zu 2-5 haben mit Klage vom 15.8.2008, bei Gericht eingegangen am

18.8.2008 Klage erhoben festzustellen, dass in der Versammlung vom 16.5.2008 unter

TOP 5 kein Beschluss gefasst worden ist.

Sie behaupten, ein Beschluss sei zu TOP 5 nicht gefasst worden. Die Veranstaltung

habe im Tumult geendet.

Das Gericht hat auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Zustellungsvertreters

hingewiesen. Es dann mit verschiedenen Anwaltskanzleien im Juli 2008 Kontakt

aufgenommen. Rechtsanwalt U H hat sich im August 2008 zur Übernahme der Tätigkeit

der Zustellungsbevollmächtigten bereits erklärt. Nach einem Hinweisbeschluss vom 7.

August 2008 in dem das Gericht auf die voraussichtlichen Kosten von ca. 8.000,- €

hingewiesen hat der Beigeladene mit Schreiben vom 20.8.2008 an alle Eigentümer

darauf hingewiesen, dass im ungünstigsten Fall Kosten durch die Klage des Klägers zu

1 von ca. 55.000,- € entstehen könnten. Mit Beschluss vom 26.10.2008 hat das Gericht

dann die Partnergesellschaft G zum Ersatzzustellungsvertreter bestellt und den

Eigentümern vertreten durch den Beigeladenen aufgegeben einen Vorschuss von

8.000,- € an den Ersatzzustellungsbevollmächtigten zu zahlen. Die Gemeinschaft

bemühte sich in der Folgezeit dann um die Wahl eines

Ersatzzustellungsbevollmächtigten. Der beigeladene bat deshalb um Fristverlängerung.

Die erste Versammlung war nicht beschlussfähig, eine zweite Versammlung konnte

wegen des Urlaubs des Beigeladenen nicht zeitnah durchgeführt werden. Es haben

sich dann aber drei Eigentümer bereit erklärt als Ersatzzustellungsbevollmächtigte vom

Gericht bestellt zu werden. Dies hat das Gericht den Eigentümern unter dem 11.12.2008

mitgeteilt.

Am 29.12.2008 hat dann eine Eigentümerversammlung stattgefunden, in der Herr S,

(jetzt: U Y) zum Verwalter gewählt wurde. Daraufhin hat das Gericht am 10.3.2009 die

Ersatzzustellungsvertreterbestellung aufgehoben und die beiden Klagen und die

Klageerweiterung an den Verwalter und den Beigeladenen zugestellt. Die Zustellungen

erfolgten am 12.3.2009.

In der Eigentümerversammlung vom 29.12.2008 wurde ferner vorsorglich der Beschluss

gefasst, die Beigeladene aus wichtigem Grund abzuwählen. Diesen Beschluss hat die

Beigeladene im Verfahren 512 C 4/09 angefochten. Wegen der Vorgreiflichkeit des

vorliegenden Verfahrens ruht dies zweite Verfahren.

In der Versammlung am 23.4.2009 wurde die Beigeladene wegen behaupteter

finanzieller Unregelmäßigkeit hilfsweise nochmals durch Beschluss abberufen. Auch

diesen Beschluss hat die Beigeladene vor dem erkennenden Gericht (512 C 23/09)

angefochten. Wegen der Vorgreiflichkeit des vorliegenden Verfahrens und des zweiten

Verfahrens ruht dies dritte Verfahren.

Ende Januar 2010 hat die Eigentümergemeinschaft als Verband gegen die Beigeladene

und deren beiden Gesellschafter persönlich Zahlungsklage über 80.506,11 € wegen

vermeintlicher Pflichtwidrigkeiten in den Jahren 2004 bis 2007 erhoben (512 C 3/10).

Hier läuft die Klageerwiderungsfrist für die Beklagten noch.

Der Kläger zu 1 hat mit Zustimmung der Beklagten die Klage vom 16.6.2008 hinsichtlich

des Tagesordnungspunktes 4 (Wirtschaftsplan 2008) zurückgenommen.

Der Kläger zu 1 beantragt

Die Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung vom

16.5.2008 zu den Tagesordnungspunkten 3 und 5 für unwirksam zu

erklären.

Die Kläger zu 2 – 5 beantragen

Festzustellen, dass unter TOP 5 kein Beschluss wie im Protokoll

niedergelegt gefasst worden ist.

Die von RA Dr. H und RA vertretenen Eigentümer sowie die übrigen vom derzeitigen

Verwalter vertretenen Eigentümer beantragen

zu erkennen was rechts ist.

Der beigetretene Beigeladene beantragt, nachdem er zunächst insgesamt

Klageabweisung beantragt hatte nunmehr noch

die Klage hinsichtlich des Tagesordnungspunktes 5 abzuweisen.

Die von RA Dr. H vertretenen Eigentümer behaupten, dass die Versammlung chaotisch

verlaufen sei. Die Beigeladene sei auch nicht befugt gewesen, zur Versammlung

einzuladen. Zahlreiche namentlich benannte Eigentümer wüssten genau, dass sie

gegen die Verwalterwahl gestimmt hätten.

Der Beigeladene ist der Auffassung, dass die Klagen aus den verschiedensten Gründen

unzulässig seien. Bei der Klage der Kläger zu 2 – 5 handele es sich um eine

Protokollberichtigungsklage, die verfristet sei.

Es habe auch eine Beschlussfassung wie protokolliert stattgefunden. Die Versammlung

habe nicht im Tumult geendet. Diskussionen habe es nur zur Abrechnung 2007

gegeben, weil der Eigentümer G die Behauptung aufgestellt hatte, der Verbleib von ca.

500.000,- € sei ungeklärt. Nachdem die Verwaltung erklärt hatte, die Kosten für eine

"Sonderprüfung" bis zu ca. 5.000,- € zu übernehmen, sei die Abrechnung genehmigt

worden und der Vorschlag zustimmend zur Kenntnis genommen worden.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Vergleichsbemühungen des Gerichts sind gescheitert.

Das Gericht hat über den Ablauf der Eigentümerversammlung vom 16.5.2008 Beweis

erhoben durch Vernehmung des Zeugen X sowie durch Vernehmung von 24 Parteien.

Wegen der vernommenen Personen sowie wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die umfangreiche Sitzungsniederschrift

vom 23.3.2010.

Entscheidungsgründe

Die Klage vom 16.6.2008 ist – soweit sie noch weiterverfolgt wird – ist ebenso zulässig

und begründet wie der Klageantrag vom 27.6.2008. Hinsichtlich dieses Klageantrags

war dem Kläger zu 1 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er

schuldlos gehindert, die Klagefrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG einzuhalten. Die I3 hat

erst mit Schreiben vom 17.6.2008 also nach Ablauf der Anfechtungsfrist das Protokoll

verschickt. Erst daraus konnte der Kläger ersehen, dass hier auch ein Beschluss zu

TOP 3 (Abrechnung 2007) gefasst worden sein sollte. der Kläger hat zwar an der

Versammlung teilgenommen, auf Grund des unten darzustellenden chaotischen Ablaufs

der Versammlung – insbesondere bei der Diskussion dieses Tagesordnungspunktes –

konnte er aber nicht sicher sein, welche Beschlüsse im Protokoll als gefasst

niedergelegt waren. Wegen des Ablaufs der Versammlung wird auf die Ausführungen

unten Bezug genommen.

II.

Die Klage ist im Übrigen rechtzeitig erhoben und begründet worden.

Die Klage ist mit dem ursprünglichen Antrag am 16.6.2008 also innerhalb der Frist des §

46 ZPO anhängig geworden, weil sie per Fax um 17:38 Uhr an diesem Tag bei Gericht

eingegangen ist.

Ausnahmsweise kann die Klagefrist bereits durch Klageeinreichung unterbrochen

werden. Auch auf die Klagefrist des § 46 Abs. 1 WEG ist die Vorschrift des § 167 ZPO

anwendbar. Danach tritt die Wirkung der Klagezustellung bereits mit Klageeinreichung

bei Gericht ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Ob eine Zustellung "demnächst"

im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck dieser

Regelung (BGH Beschl. v. 30.11.2006 – III ZB 22/06). Danach soll die Partei bei der

Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb

des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden. Denn derartige Verzögerungen

liegen außerhalb ihres Einflussbereichs. Dagegen sind der Partei die Verzögerungen

zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei

gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können. Eine Zustellung "demnächst"

nach der Einreichung des zuzustellenden Antrags bedeutet daher eine Zustellung

innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist (BGH NJW

2006, 3206), wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung

der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die

Zustellung ist dagegen nicht mehr "demnächst" erfolgt, wenn die Partei, der die

Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht

fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung

(BGH MDR 2002, 1085) beigetragen hat. Voraussetzung ist also, dass der klagende

Wohnungseigentümer von sich aus alles unternommen hat, damit die Klage

ordnungsgemäß zugestellt werden kann. Es muss also innerhalb der Klagefrist eine

zulässige Klage beim zuständigen Gericht eingegangen sein. Nur wenn dem Kläger

zumindest ein Fahrlässigkeitsvorwurf bezüglich der Zeitverzögerung gemacht werden

kann scheidet eine Anwendung des § 167 ZPO aus. Die Klage kann auch per Telefax

erhoben werden. Dem Eigentümer ist es gestattet, die Klage auch erst am letzten Tag

der Klagefrist bei Gericht einzureichen.

Der Kläger muss nicht mit der Klage direkt den Gerichtskostenvorschuss einzahlen

(OLG Hamm DAR 2001, 403). Der Vermieter muss nicht mehr tun, als das Gesetz

verlangt. Das Gerichtskostengesetz verlangt aber in § 12 Abs.1 GKG gerade nicht eine

Zahlung ohne Aufforderung. Der Kläger ist berechtigt, die gerichtliche Aufforderung zur

Einzahlung abzuwarten. Nach Erhalt der schriftlichen gerichtlichen Aufforderung muss

er den Vorschuss aber unverzüglich einzahlen.

Die Frist beträgt ungefähr 14 Tage (BGH NJW 2009, 999; (BGH, NJW 1986, 1347, 1348;

BGH NJW 2000, 2282; LG Dortmund Urteil vom 29.1.2009 – 11 S 152/08). Hier erfolgte

die Gerichtskostenrechnung am 17.6.2006 und die Einzahlung des Vorschusses am

27.6.2008, somit innerhalb der 14 Tage-Frist.

Die Klage ist mit Schriftsatz vom 15.7.2008 begründet worden, also innerhalb der

Ausschlussfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 2. HS WEG.

Bei den Fristen zur Erhebung und Begründung der Klage nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG

handelt es sich nicht um besondere Sachurteilsvoraussetzungen der

wohnungseigentumsrechtlichen Anfechtungsklage, sondern um Ausschlussfristen des

materiellen Rechts (BGH NJW 2009, 999) Zur Vermeidung eines materiellrechtlichen

Ausschlusses ist der Kläger gehalten, innerhalb der Begründungsfrist des § 46 Abs. 1

Satz 2 Halbsatz 2 WEG die Gründe vorzutragen, auf die er die Anfechtung stützt; ein

Nachschieben von neuen Gründen ist ausgeschlossen. Dabei muss sich der

Lebenssachverhalt, aus dem sich Anfechtungsgründe ergeben sollen, zumindest in

seinem wesentlichen Kern aus den innerhalb der Frist eingegangenen Schriftsätzen

selbst ergeben; dass er sich nur aus Anlagen ergibt, genügt nicht.

Von daher sind nur die im Schriftsatz vom 15.7.2008 vorgetragenen Gründe zu

berücksichtigen. Insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte seit 2006 gar nicht mehr

Verwalterin war und deshalb nicht zu einer Versammlung einladen durfte oder die

Versammlung leiten durfte, durfte deshalb nicht berücksichtigt werden. Ebenso wenig

durfte die neuere Rechtsprechung des BGH zum Inhalt der Abrechnung

Berücksichtigung finden (BGH WuM 2010, 178).

Die Zustellung am 12.3.2009 erfolgte noch demnächst im Sinne des Gesetzes.. Die

Verzögerung beruhte darauf, dass die Gemeinschaft keinen

Ersatzzustellungsbevollmächtigten gewählt hatte da die Beigeladene auf keiner

Versammlung diesen Punkt auf die Tagesordnung gesetzt hatte und kein Eigentümer

von sich das verlangt hat. Das Gericht hat dann zunächst versucht einen

Ersatzzustellungsvertreter zu bestellen. Da es sich um eine sehr große Anlagen mit

teilweise weit verstreut wohnenden und vereinzelt auch im

Verbraucherinsolvenzverfahren befindlichen Eigentümern handelt kam nur die

Bestellung eines Anwalts mit entsprechendem Büro und auch Erfahrung mit solchen

Dingen in Betracht. Da nach Ansicht des Gerichts einem solchen professionellen

Zustellungsbevollmächtigten nicht zugemutet werden kann ohne ausreichenden

Vorschuss zu arbeiten und er auch wegen der hohen Kopie- und Portokosten erheblich

in Vorlage treten muss, hatte das Gericht die Zustellung von der Zahlung eines weiteren

Vorschusses abhängig gemacht. Dies ist in der Literatur teilweise kritisiert worden.

Unabhängig davon, ob diese Kritik berechtigt war oder nicht handelte es sich um eine

unangefochten gebliebene Entscheidung, die zu befolgen war. Die I3h at den

Vorschuss jedoch nicht eingezahlt. Auch die späteren Bemühungen einen

Ersatzzustellungsbevollmächtigten aus den Reihen der Eigentümer zu wählen können

dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Das Gericht weist nur am Rande darauf hin,

dass nach dem persönlichen Eindruck von den Eigentümern im Termin am 23.3.2010

diese mit der Aufgabe mehr oder weniger alle völlig überfordert gewesen wären. Erst

nachdem die Eigentümer einen neuen Verwalter gewählt hatten, konnte die Zustellung

an diesen erfolgen. Auch hier sind dem Kläger zuzurechnen Verzögerungen nicht

feststellbar.

Die Klage ist auch gegen die richtigen Beklagten erhoben worden. Die

Anfechtungsklage muss gegen alle übrigen Wohnungseigentümer erhoben werden.

Zwar ist hier die Klage zunächst gegen den Verband erhoben worden, jedoch hat der

Kläger dies mit Schriftsatz vom 29.7.2008 umgestellt. Die Klagefrist nach§ 46 Abs. 1

Satz 2 WEG kann auch durch eine Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft

gewahrt werden, wenn innerhalb der Klagefrist der Verwalter angegeben und die

namentliche Bezeichnung der richtigerweise zu verklagenden übrigen Mitglieder der

Gemeinschaft bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt wird (BGH

NZM 2010, 46 mit Besprechung Dötsch, NJW 2010, 911; Bergerhof, NZM 2010, 32;

Abramenko, ZMR ZMR 2010, 161; Drasdo, NJW-Spezial 2010, 162). So ist es hier

geschehen.

Eine Eigentümerliste wurde ebenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung

vorgelegt.

III.

Die Kläger zu 2 – 5 sind dem Anfechtungsverfahren bezüglich Punkt 5 der

Tagesordnung auf Seiten des Klägers zu 1 beigetreten.

Zwar war ihre ursprüngliche Klage vom 15.8.2008 verfristet, da eine Feststellungs- und

Protokollberichtigungsklage hier so nicht möglich war. Die I3 hat einen Beschluss

verkündet. In einem solchen Fall kann nur Anfechtungsklage erhoben werden. Diese

muss innerhalb der Frist des § 46 WEG erhoben werden. Hierbei handelt es sich aber

um keine besondere Sachentscheidungsvoraussetzung sondern um eine materielle

Ausschlussfrist (BGH NJW 2009, 999 und BGH NJW 2009, 3655). Nach der

Rechtsprechung des BGH betreffen auf denselben Lebenssachverhalt gestützte

Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe keine unterschiedlichen Streitgegenstände, weil

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage materiell dasselbe Ziel verfolgen (BGHZ 156, 279,

294; BGH NJW 2009, 3655; ebenso etwa Dötsch, ZMR 2008, 433, 434 f.;

Jennißen/Suilmann, WEG, § 46 Rdn. 13, 15 u.157; Wenzel in Bärmann, WEG, 10. Aufl.,

§ 43 Rdn. 100 u. § 46 Rdn. 72; vgl. auch BGHZ 134, 364, 366; 152, 1, 3 ff.). Deshalb hat

das Gericht die beiden Klagen verbunden. Dadurch ist das Verhalten der Kläger zu 2 –

4, die bis zum Schluss für die Aufhebung des Wiederwahlbeschlusses gekämpft haben,

als Beitritt zur Klage des Klägers zu 1 zu verstehen. Dies ist die einzig Sinn machende

Auslegung Ihres Verhaltens. Auch schriftsätzliche Erklärung bedürfen der Auslegung;

dabei ist der Wille der Wohnungseigentümer zu ermitteln (BGH NJW 2009, 2132). Bei

der Beurteilung eines Schriftsatzes ist davon auszugehen, dass im Zweifel dasjenige

gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht

verstandenen Interesse entspricht (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Juni 2003, VIII ZB 126/02,

NJW 2003, 3418, 3419; BGH NJW 2009, 2132).

Auch nach der Rechtsprechung des BGH können eigentlich beklagte Eigentümer im

Wege der streitgenössischen Nebenintervention dem klagenden Eigentümer beitreten

(BGH NJW 2009, 2132). So ist das Verhalten der Kläger zu 3 – 5 hier auszulegen.

Dabei ist es auch möglich, nur wegen eines Anfechtungsantrags dem Kläger

beizutreten.

IV.

Die Klage ist auch begründet. Es konnte und musste auch bezüglich beider

Tagesordnungspunkte durch streitiges Urteil entschieden werden.

Es liegt zwar nur noch hinsichtlich der Klage zu Tagesordnungspunkt 5 ein

ausdrücklicher Klageabweisungsantrag des beigetretenen Beigeladenen vor, da dieser

den Klageabweisungsantrag bezüglich Tagesordnungspunkt 3 nicht weiterverfolgt hat,

so dass man daran denken könnte, hinsichtlich des Tagesordnungspunktes 3 durch

Versäumnisurteil zu entscheiden, da niemand einen Antrag auf Abweisung dieser Klage

gestellt hat. Die Anträge "zu erkennen was rechtens ist" sind aber dahin auszulegen,

dass die Beklagten insofern auf eine begründete Entscheidung Wert legten. Dieser

Antrag wurde im früheren WEG Verfahren als es sich noch um ein FGG Verfahren

handelte, gestellt. Jetzt ist er so eigentlich nicht mehr möglich. Auf der anderen Seite

wollten die Beklagten den Antrag gerade nicht anerkennen, auch wenn sie in der Sache

sich der Argumentation der Kläger angeschlossen hatten und teilweise sogar die

besseren und sorgfältiger vorgetragenen Argumente auf Ihrer Seite hatten. Ihr Antrag ist

deshalb so auszulegen, dass sie als nicht säumig gelten wollten und eine streitige

Entscheidung begehrten, was rechtlich nur über einen Klageabweisungsantrag geht.

Die in der Versammlung vom 16.5.2008 verkündeten Beschlüsse zu

Tagesordnungspunkt 3 und 5 waren aufzuheben und für unwirksam zu erklären. Die Art

und Weise der Beschlussfassung entsprach zumindest nicht den Grundsätzen der

ordnungsgemäßen Verwaltung.

Die Abstimmung nach der Substraktionsmethode entsprach vorliegend nicht den

Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Soweit durch Gemeinschaftsordnung oder

Eigentümerbeschluss nichts anderes geregelt ist, kann zwar der Leiter einer

Wohnungseigentümerversammlung das tatsächliche Ergebnis einer Abstimmung

grundsätzlich auch dadurch feststellen, dass er bereits nach der Abstimmung über zwei

von drei - auf Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung gerichteten -

Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ergebnis der

dritten Abstimmungsfrage wertet (BGH NJW 2002, 3629), damit in einem zweiten Schritt

der Subtraktionsmethode das tatsächliche Abstimmungsergebnis durch eine

Rechenoperation hinreichend verlässlich ermittelt werden kann, sind allerdings

begleitende organisatorische Maßnahmen zur korrekten Feststellung der

Anwesenheiten erforderlich. Daran fehlte es hier.

Die unterlassene Stimmabgabe einzelner Eigentümer zu den beiden ersten

Abstimmungsfragen kann nur dann als Votum für die dritte Abstimmungsfrage

verstanden werden, wenn die betreffenden Wohnungseigentümer zum Zeitpunkt der

Abstimmung in der Versammlung zugegen war. Das Schweigen eines

Wohnungseigentümers, der nicht anwesend ist, darf der Versammlungsleiter schon

deshalb nicht als Stimmabgabe auffassen, weil diese nach § 23 Abs. 1 WEG in der

Eigentümerversammlung erfolgen müsste. Durch Subtraktion kann mithin die Zahl der

Stimmen für die dritte Abstimmungsfrage nur dann zweifelsfrei aus der Zahl der

Stimmen für die beiden ersten Abstimmungsfragen errechnet werden, wenn für den

Zeitpunkt der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen

Miteigentumsanteile feststeht (vgl. BGH a.a.O.; OLG Köln, NZM 2002, 458 f; Merle, PiG

25, 119, 124). Dabei sind genaue Feststellungen zu den anwesenden oder vertretenen

Wohnungseigentümern erforderlich, etwa durch sorgfältige Kontrolle des

Teilnehmerverzeichnisses und dessen ständige Fortschreibung, die den einzelnen

Abstimmungen zugeordnet werden kann (BGH a.a.O.). Sind im Einzelfall die

notwendigen organisatorischen Maßnahmen zur exakten Feststellung der

Gesamtanzahl der anwesenden Stimmen nicht sichergestellt, so ist von der

Subtraktionsmethode Abstand zu nehmen.

Das gilt umso mehr, als vorliegend eine äußerst aufgeheizte Atmosphäre im Saal war.

Für den Beigeladenen war klar, dass die Stimmung gegen ihn gerichtet war. Nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Gericht keinerlei Zweifel, dass die Stimmung

zwischen Tumult und Chaos schwankte. So gut wie alle 24 Eigentümer, die das Gericht

vernommen haben diese oder ähnliche Worte gebraucht. Das Gericht hat deshalb an

der Richtigkeit der Aussagen keine Zweifel. Die vernommenen Parteien waren alle

glaubwürdig. Sie haben durchaus differenziert ausgesagt und ihre heutigen

Erinnerungen an die Sitzung wiedergegeben. Die Parteien haben durchaus auch

bekundet, sich an bestimmte Dinge nicht erinnern zu können. Sie haben auch gesagt,

wenn Ihrer Meinung nach Ihr eigenes Verhalten nicht ganz eindeutig war.

Die Aussagen waren auch glaubhaft. Die Aussagen decken sich, ohne dass auch nur

ansatzweise der Verdacht einer Absprache beim Gericht aufkam. Es ging in der Sitzung

zunächst um die Abrechnung 2007, da hier auf Grund des vertraulichen Papiers

erheblicher Aufklärungsbedarf herrschte. Die Eigentümer waren, wie sie bei Ihrer

Vernehmung zum einen Teil bekundet hatten, zu einem nicht unerheblichen Teil in der

Absicht zu der Versammlung gekommen, den Beigeladenen nicht wiederzuwählen. Die

Abrechnung wurde letztendlich so nicht akzeptiert. Es ging allenfalls darum, den

Eigentümern, die Guthaben hatten zu einer Auszahlung zu verhelfen und ggf. bei

säumigen Eigentümern Nachzahlungen geltend zu machen, aber die Abrechnung

selber sollte so noch nicht akzeptiert werden. Aber selbst dies war höchst strittig. Hier

hätte die Verwaltung für eine beweissichere Abstimmung sorgen müssen. Die

Vernehmung der Parteien hat gezeigt, dass einige Eigentümer gegen diese

Verfahrensweise gestimmt haben. Das Gericht hat keine Zweifel an der Richtigkeit

dieser Aussagen. Das Protokoll war insofern auch nicht richtig. Auch der von der

beigeladenen Verwaltung benannte Zeuge selbst hat zu TOP 5 andere

Abstimmungsergebnisse in Erinnerung als im Protokoll niedergelegt. Ansonsten war die

Aussage des Zeugen X nicht geeignet, die volle Überzeugung des Gerichts von ihrer

Richtigkeit herbeizuführen. So hat der Zeuge bekundet der Eigentümer I habe vor ihm

vorne links gesessen obwohl er am Tisch der Verwaltung neben dem Zeugen gesessen

hat. Deshalb ist durch den Satz des Zeugen "Bei Abstimmungen waren immer alle

Eigentümer anwesend" für das Gericht nicht überzeugend. Da weder der Zeuge noch

andere für die Verwaltung handelnde Personen kontrolliert haben, wer jeweils

rausgegangen war, konnte auch nicht festgestellt werden, ob wieder alle da waren. Bei

60 – 70 Personen ist es bei einer tumultartigen Versammlung auch kaum nachzuhalten,

ob alle wieder da sind, zumal auch Eigentümer endgültig die Sitzung verlassen hatten

und ihre Stimmkarten weitergegeben hatten. Auch dies ist nirgendwo dokumentiert

worden.

Hinzu kommt, dass das Substraktionsverfahren von der Verwaltung verlangt, gehörig für

Aufmerksamkeit zu sorgen. Das ist hier nicht geschehen. Teilweise wurden die Fragen

von Herrn I nach dem Eindruck der Eigentümer so schnell hintereinandergestellt, dass

man gar nicht erkennen konnte, für was man gestimmt hat, wenn man die Hand hob.

Hinzukommt, dass Herr I nicht nur die Abstimmung durchführte sondern zugleich auch

noch das Protokoll geführt hat und zwar durch Diktieren in sein Diktiergerät. Hierdurch

war es für die Eigentümer noch schwerer zu erkennen, welche Worte an sie gerichtet

waren und welche eigentlich gar nicht für sie bestimmt waren sondern nur ein Diktat

darstellten.

Der Saal war für die Durchführung der Versammlung in der vorliegenden Form auch

ungeeignet. Er war nach Aussage des Zeugen X ca 20m tief. Nach glaubhafter Aussage

einiger Parteien war Herr I allenfalls bis zu einer Entfernung von ca 3 – 4 Meter zu

hören. Technik wurde von der Verwaltung nicht eingesetzt. Hinten hat man gar nichts

mitbekommen. In einer solchen Situation ist das Nichtheben der Hand keine als

Willenserklärung zu wertende Stimmabgabe. Wer gar nicht mitbekommen kann, dass

sein Schweigen jetzt eine rechtliche Bedeutung hat der gibt auch keine

Willenserklärung ab.

Gegen eine ordnungsgemäße Versammlung spricht auch, dass die Verwaltung selbst

nicht genau mitbekommen zu haben scheint, wer wie gestimmt hat. Da Personen

standen und andere saßen und mehrere Personen durcheinanderredeten konnte die

Verwaltung das richtige Stimmergebnis auch nicht nicht feststellen. So ist das

dokumentierte Ergebnis der Abstimmungen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

objektiv falsch. Es haben Personen anders abgestimmt, als sich aus dem Protokoll

ergibt. Ob es trotzdem die Mehrheit war, die für einen Antrag gestimmt hat, kann

dahingestellt bleiben, weil der ganze Ablauf der Versammlung und die Art und Weise

der Abstimmungen nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entsprachen.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 49 Abs. 2 WEG, §§ 91, 100, 101, 269 Abs. 3 ZPO.

I2 OHG ist zwar hinsichtlich des Antrags zu TOP 5 Streitgenossin der Beklagten, so

dass ihr insofern gemeinsam mit den übrigen Beklagten die Kosten gem. §§ 91, 100,

101 Abs. 2, 69 ZPO aufzuerlegen wären, die Vorschrift des § 49 Abs. 2 WEG erlaubt

aber auch in diesem Fall die Kosten dem Verwalter aufzuerlegen. Dies ergibt sich dem

Wortlaut und zwar dem Wort "auch". Für den Antrag zu TOP 3 gilt § 49 Abs. 2

unmittelbar. Soweit der Kläger zu 1 die Klage zurückgenommen hat, richtet sich die

Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO.

Die I3 hat die Tätigkeit des Gerichts veranlasst und ihn trifft ein grobes Verschulden. Die

Beschlüsse sind entweder gar nicht gefasst und deshalb falsch verkündet worden oder

die Beschlussfassung verstieß, wie oben dargestellt, so grob gegen die Grundsätze

ordnungsgemäßer Verwaltung, dass von einem groben Verschulden auszugehen ist.

Die Durchführung der Abstimmung in der Tumultsituation an sich war schon grob

schuldhaft, aber die Art und Wiese des schnellen Abfragens hintereinander war dies erst

Recht. Von einer Bestellungszeit, wie im Protokoll festgestellt, von 5 Jahren war nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nie die Rede. Es macht auch keinen Sinn. Die

Gemeinschaft war mit der Verwalterin höchst unzufrieden. Bisher war selbst bei

Zufriedenheit nur eine Bestellung von maximal 2 Jahren erfolgt. Es gab massive

Vorwürfe, die geklärt werden mussten. In einer solchen Situation ist es völlig

unglaubwürdig, dass die Gemeinschaft einen solchen Beschluss fassen wollte. Der

Verwalter hat hier allenfalls eine Situation ausgenutzt aber damit den erkennbaren oder

besser hörbaren Willen der Eigentümer übergangen. Das alles ist so grob schuldhaft,

dass die Kosten gem. § 49 Abs. 2 der Verwalterin aufzuerlegen waren.

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, waren ihm die Kosten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht

auf § 708 Ziff 11, § 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgte gem. 49a GKG.

a) TOP 3

Die Abrechnung beläuft sich auf ca 482.000,- €. Die Abrechnungssumme, die auf die

Wohnung des Klägers entfällt beträgt 3310,- €. 50% wären ca 240.000 € gewesen. Die

Untergrenze beträgt 3310,- und die Obergrenze 16.550,00 €. Das Gericht hat hier den

dreifachen Betrag gem. 49a GKG in Ansatz gebracht.

Beteiligt an diesem Verfahren sind auf Klägerseite nur der Kläger zu 1 und auf der

Beklagtenseite alle Beklagten ohne Streithelfer.

b) TOP 4

Der Wirtschaftplan beläuft sich auf 488.342,94 €. Jahreszahlung, die auf die Wohnung

des Klägers entfällt beträgt 3528,- €. 50% wären ca 244.000 € gewesen. Die

Untergrenze beträgt 3528,- und die Obergrenze 17.640,00 €. Das Gericht hat hier den

dreifachen Betrag gem. 49a GKG in Ansatz gebracht.

Beteiligt an diesem Verfahren waren bis zur Klagerücknahme auf Klägerseite nur der

Kläger zu 1 und auf der Beklagtenseite alle Beklagten ohne Streithelfer.

c) TOP 5

Das Verwalterhonorar beträgt pro Wohnung 185,49 €/Jahr. Es gibt 145 Wohnungen.

Das macht 26896,05 € im Jahr und für die gesamte angefochtene Wahlzeit 134.480,25.

50% davon entsprechen ca. 67.000,00 €. Auf die Wohnung der Kläger und der

klägerischen Nebenintervenienten entfallen davon 2782,35 € was der Untergrenzte des

§ 49a GKG entspricht. Die Obergrenze beträgt danach 13911,75 €. Auf diesen Wert hat

das Gericht den Streitwert auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des

Beklagtenvertreters Dr. I5 vom 29.1.2010 festgesetzt. Auch dieser Beklagtenvertreter

knüpft in seiner Berechnung an das Honorar an. Letztendlich hängt die Höhe des

Streitwerts davon wer alles klagt. Hier sind es drei Eigentümer auf Klägerseite, auch

wenn die Argumentation von RA I5 in der Sache auch eher auf Klägerseite war. In den

beiden anderen Verfahren ist dies anders, da dort Kläger der nach diesem Beschluss

nicht wiedergewählte Verwalter ist.