Urteil des AG Dieburg, Az. 24 H 9/04

AG Dieburg: beweisverfahren, rückbau, anschlussberufung, subunternehmer, mangelhaftigkeit, offenkundig, verzugszins, abstimmung, akte, nachbesserung
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Gericht:
OLG Frankfurt 13.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 U 109/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 97 Abs 1 ZPO, § 522 Abs 2
ZPO, § 524 Abs 4 ZPO
Leitsatz
Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem
Berufungskläger aufzuerlegen, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss des
Berufungsgerichts nach § 522 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen wird und die
Anschlussberufung dadurch ihre Wirkung verliert.
Tenor
Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das
am 18.03.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Darmstadt im Beschlusswege gemäß § 522 Abs.
2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
Der Senat ist in seiner heutigen Vorberatung zu der einstimmigen Auffassung
gelangt, dass sich die Berufung des Beklagten zu 1. (im Folgenden: der Beklagte)
nach Aktenstand als unbegründet darstellt und deshalb zurückzuweisen sein wird.
Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat in eigener tatrichterlicher
Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht und des
selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Dieburg (Az. 24 H 9/04)
davon aus, dass der von dem Beklagten als Subunternehmer der Klägerin
errichtete Gartenteich mangelhaft ist. Zwar schuldete der Beklagte keine
Ausführung des Teichbeckens in Sichtbeton nach DIN 18217, sondern lediglich
eine glatte, „ansehnliche“ Oberfläche. Gleichwohl wies das von dem Beklagten
hergestellte Werk nicht die Eigenschaften auf, die vertraglich vorausgesetzt oder
jedenfalls bei Werken der gleichen Art üblich sind und von der Klägerin als
Bestellerin erwartet werden konnten (§ 633 Abs. 2 BGB).
Nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen
Beweisverfahren fanden sich an verschiedenen Stellen des Gartenteichs
abgeschnittene und bereits rostende Bewehrungsstäbe nebst Rissen sowie Kalk-
und Zementauswaschungen (vgl. insbesondere S. 5 des Gutachtens vom
08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Bereits dieser Befund belegt eine
Mangelhaftigkeit des Werkes. Es versteht sich dabei von selbst, dass Risse und
korrodierende Bewehrungsstäbe die Dichtigkeit eines Gartenteichs gefährden und
somit nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen.
Ob auch die von dem Sachverständigen beanstandete zu geringe Betondeckung
der Bewehrung von dem Beklagten zu vertreten ist, kann letztlich dahingestellt
bleiben. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, er habe
lediglich die entsprechenden Vorgaben der Klägerin bzw. der Bauherren (vgl.
Anlage B 4; Bl. 28 d.A.) umgesetzt, müsste ihm dann jedenfalls vorgehalten
werden, dass er als Fachmann verpflichtet gewesen wäre, eindringlich auf die
Gefahren aufmerksam zu machen, die mit einer zu geringen Betondicke
einhergehen.
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Ebenfalls offen bleiben kann, wer dafür verantwortlich ist, dass die Bewehrung am
oberen Rand des Teichs freigelegt und teilweise angerostet war; der
Sachverständige hat nämlich auch an anderen Stellen des Betonbeckens
korrodierende Bewehrungsstäbe vorgefunden.
Daran, dass die Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen
Beweisverfahren auch in dem vorliegenden Rechtsstreit beachtlich sind, hat der
Senat – im Gegensatz zu dem Beklagten (vgl. Seite 5 der Berufungsbegründung,
Bl. 191 d.A.) – keine Zweifel. Die selbständige Beweiserhebung steht gemäß § 493
Abs. 1 BGB einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Hieran vermag
auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das selbständige Beweisverfahren von
den Bauherren betrieben wurde und gegen die Klägerin gerichtet war. Der
Beklagte ist dem OH-Verfahren als Streithelfer der Klägerin beigetreten. Damit
muss er die Interventionswirkung des § 68 ZPO gegen sich gelten lassen.
Soweit der Beklagte einwendet, er sei von der Klägerin nur mit der Herstellung
eines schlichten Betonbeckens und damit einer Teilleistung des eigentlichen
Gartenteichs beauftragt worden, für das geringere technische Anforderungen
gegolten hätten, verfängt dies nicht. Nach den Einlassungen der Zeugin Z1 steht
fest, dass die Arbeiten des Beklagten in enger Abstimmung mit den Bauherren,
den Eheleuten E, durchgeführt wurden. Dies spricht dafür, dass der Beklagte als
Subunternehmer den gesamten Gartenteich so herstellen sollte, wie die Klägerin
ihn den Eheleuten E schuldete.
Der vorgenannten Annahme steht auch nicht der Inhalt des als Anlage B 1
vorgelegten schriftlichen Angebots des Beklagten vom 20.04.2001 (Bl. 22 d.A.)
entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das vorstehend in Bezug genommene
Angebot des Beklagten die alleinige Grundlage des zwischen der Klägerin und dem
Beklagten geschlossenen Werkvertrages darstellt – die Klägerin hat jedenfalls
macht geltend, sie habe dem Beklagten weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt
und mündliche Erklärungen abgegeben –, weil der Beklagte auch nach seinem
eigenen Angebot nicht berechtigt war, ein Betonbecken mit reduzierten
technischen Anforderungen zu erstellen. Völlig fernliegend ist die Annahme, dass
abgeschnittene und deshalb korrosionsanfällige Bewehrungsstäbe nebst Rissen
und Auswaschungen als vertragsgerecht angesehen werden könnten.
Der Einwand des Beklagten, die von ihm gewählte Ausführungsart sei völlig
ausreichend gewesen, weil die Klägerin auf das Becken noch einen Isolieranstrich
habe aufbringen wollen, verfängt nicht. Der Beklagte hat trotz des Bestreitens der
Klägerin nicht dargelegt, dass es überhaupt einen Anstrich gibt, der über die
nötigen Eigenschaften verfügt, um das Becken abzudichten und die festgestellten
Unzulänglichkeiten auszugleichen. Auch hat der Sachverständige seinerseits
ausgeführt, dass nach gültigen Normen ein Becken wie das streitgegenständliche
nicht isoliert, sondern abgedichtet werden müsse (Seite 5 des Gutachtens vom
08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nicht
zu erkennen, dass bei Aufbringen eines Isolieranstrichs durch die Klägerin „Risse
außerhalb der zulässigen Toleranzen nicht aufgetreten wären, weil die Bewehrung
geschützt gewesen wäre“ (Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 191 d.A.).
Technisch hinreichend wäre lediglich die Abdichtung des Beckens mit einer
stabilen, entsprechend dicken und ihrerseits bewehrten Bitumenschicht gewesen.
Dies wäre jedoch kein „Isolieranstrich“ gewesen und hätte die Optik nachhaltig
verändert.
Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung führt dazu, dass der Beklagte der Klägerin
nach § 634 Nr. 1 BGB schadensersatzpflichtig ist. Die – an sich vorrangige –
Nacherfüllung nach § 635 BGB scheidet nach Art und Beschaffenheit der Mängel
aus; eine punktuelle Nachbesserung ist nicht möglich.
Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes bestimmt sich primär nach dem
Umfang der Gewährleistungsansprüche, denen die Klägerin ihrerseits von Seiten
der Bauherren ausgesetzt ist.
Die Klägerin ist in einem vor dem Landgericht Darmstadt angestrengten
Rechtsstreit der (Aktenzeichen 8 O 413/05) verurteilt worden, einen
Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 19.548,45 € zu zahlen. Die
mit dem Rechtsstreit befasste Kammer für Handelssachen hat vor
diesem Hintergrund einen generellen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen
die Beklagte bejaht, allerdings Kürzungen hinsichtlich der Schadenshöhe
vorgenommen. Dabei ist sie – entgegen der in dem Verfahren 8 O 413/05
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vorgenommen. Dabei ist sie – entgegen der in dem Verfahren 8 O 413/05
zuständigen Zivilkammer – davon ausgegangen, die Klägerin schulde den
Bauherren keine Neuherstellung des Gartenteichs (bei Ausbildung des Beckens als
weiße Wanne), sondern allenfalls den Rückbau des Beckens bei Rückerstattung der
dafür gezahlten Vergütung.
Ob diese Kürzungen berechtigt sind und die Klägerin tatsächlich nicht zur
Neuherstellung, sondern nur zum Rückbau verpflichtet ist, kann für die Prüfung der
Erfolgsaussichten des klägerischen Rechtsmittels offenbleiben. Die Annahme der
Kammer für Handelssachen ist jedenfalls für die Berufung günstig und damit von
ihr hinzunehmen:
Das Landgericht hat die Rückbaukosten auf der Grundlage der Feststellungen des
Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren auf netto 1.636,13 €
veranschlagt. Unter Hinzurechnung des an den Beklagten gezahlten, aber
zurückzuerstattenden Werklohns von netto 2.750,75 € und eines pauschalierten
Verzugszinses von 350,95 € ergibt sich ein Betrag von 4.737,83 €. Dieser liegt
unter dem Betrag von 6.362,93 € netto, den der Beklagte im Schriftsatz vom
15.10.2007 (Bl. 117 d.A.) als für Abriss und Neuerrichtung realistisch bezeichnet
hat.
Aus demselben Grund verfängt auch das Argument des Beklagten nicht, ein Abriss
des Gartenteichs sei unverhältnismäßig. Die Annahme des Landgerichts, es habe
lediglich ein Rückbau zu erfolgen, ist – wie bereits ausgeführt – für den Beklagten
günstig. Im Übrigen ist für den Senat auch nicht erkennbar, wie ein mangelfreies
Werk hergestellt werden könnte, ohne dass zuvor das mangelbehaftete
Teichbecken entfernt würde.
Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich nicht
auf das von ihm angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2007 (Az. VII
ZR 8/06 – zitiert nach Juris) berufen kann. Der Entscheidung des BGH lag ein
Sachverhalt zugrunde, bei dem der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber in
Höhe eines Teilbetrages nicht mehr in Anspruch genommen wurde. Vorliegend ist
die Klägerin im Rahmen der Vorschussklage der Bauherren aber zur Zahlung eines
Betrages verurteilt worden, der dem vom Landgericht ausgeurteilten
Schadensersatzbetrag für den Rückbau lag. Damit kommt hier eine
Vorteilsausgleichung nicht in Betracht.
Die Berufung kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die weiteren
der Klägerin zugesprochenen Schadenspositionen wendet:
Die Ermittlung des Zinsschadens durch das Landgericht ist von § 287 ZPO
gedeckt. Zwar beträgt der Verzugszins nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB im Falle der
Beteiligung eines Verbrauchers 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz; letzterer
wiederum lag in dem hier interessierenden Zeitraum (15.07.2005 bis 13.07.2006)
bei lediglich 1,17 % bis 1,95 %. Es ist jedoch denkbar, dass die Eheleute E
gegenüber der Klägerin einen höheren Verzugszins oder -schaden geltend
machen, wozu sie nach § 288 Abs. 3 und 4 BGB berechtigt wären. Angesichts
dessen ist die Zugrundelegung eines – über den Zinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2
BGB hinausgehenden – Zinsfußes von 8 % durch das Landgericht nicht zu
beanstanden.
Der Beklagte hat auch die in dem selbständigen Beweisverfahren angefallenen
Sachverständigenkosten zu erstatten, die der Klägerin auferlegt wurden. Dabei
kann dahingestellt bleiben, ob die von den Eheleuten E erhobenen Mängelrügen,
die der Sachverständige zu begutachten hatte, überwiegend berechtigt waren
oder nicht. Jedenfalls wurden die entsprechenden Kosten in voller Höhe der
Klägerin auferlegt und stellen mithin aus deren Sicht einen Schaden dar. Der
Klägerin kann hierbei nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätte gegen ihre
Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, indem sie sich nicht
hinreichend gegen die Auferlegung der Kosten zur Wehr gesetzt hätte. Auch der
Beklagte war als Streithelfer an dem Verfahren beteiligt. Er konnte in seiner
Eigenschaft als Nebenintervenient dieselben Rechte wie die Klägerin geltend
machen, um die entsprechende Kostenfolge zu verhindern. Das gilt auch
hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Familie E aus dem
Vorprozess. Nachdem es ihm, dem Beklagten, nicht gelungen ist, in dem
Vorprozess eine für die Klägerin nachteilige Kostenfolge zu verhindern, kann er nun
nicht mit dem Argument durchdringen, die Klägerin hätte den Vorprozess nicht
gehörig geführt.
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Ebenfalls ins Leere geht der Einwand des Beklagten, die Bauherren hätten im
Vorprozess „einen weit überhöhten Anspruch im Verhältnis zur Klägerin geltend“
gemacht und so den Streitwert unnötig in die Höhe getrieben (Seite 12 der
Berufungsbegründung, Bl. 198 d.A.).
Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätte die Klägerin dies nicht verhindern
können. Den Streitgegenstand bestimmt der Kläger, im Vorprozess mithin die
klagenden Bauherren.
Soweit der Beklage schließlich geltend macht, das Landgericht hätte etwaige
Schadensersatzansprüche der Klägerin um einen Mitverschuldensanteil kürzen
müssen, verfängt dies nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin „bewusst ein
nicht fertiges Werk als fertig gestellt übergeben“ hätte (vgl. Seite 10 der
Berufungsbegründung, Bl. 196 d.A.). Wie bereits dargelegt, sollte der Beklagte als
Subunternehmer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme offenkundig dasjenige
Werk herstellten, das die Klägerin den Eheleuten E schuldete. Weshalb die Klägerin
vor diesem Hintergrund und angesichts der offenkundig engen Abstimmung des
Beklagten mit den Eheleuten E davon hätte ausgehen sollen, das Werk sei nicht
fertig, erschließt sich nicht. Auf die Behauptung des Beklagten, die Klägerin hätte
das Becken noch mit einem Isolieranstrich versehen sollen, wurde an anderer
Stelle bereits eingegangen.
Im Fall der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO
verliert die Anschlussberufung der Klägerin ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, sich zu der beabsichtigten
Berufungszurückweisung bis zum 27.09.2010 schriftsätzlich zu äußern. Der
Beklagte wird auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Rücknahme des
Rechtsmittels hingewiesen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.