Urteil des AG Dieburg vom 18.08.2010

AG Dieburg: beweisverfahren, rückbau, anschlussberufung, subunternehmer, mangelhaftigkeit, offenkundig, verzugszins, abstimmung, akte, nachbesserung

Gericht:

OLG Frankfurt 13.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 109/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 1 ZPO, § 522 Abs 2

ZPO, § 524 Abs 4 ZPO

Leitsatz

Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem

Berufungskläger aufzuerlegen, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss des

Berufungsgerichts nach § 522 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen wird und die

Anschlussberufung dadurch ihre Wirkung verliert.

Tenor

Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das

am 18.03.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Darmstadt im Beschlusswege gemäß § 522 Abs.

2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

Der Senat ist in seiner heutigen Vorberatung zu der einstimmigen Auffassung

gelangt, dass sich die Berufung des Beklagten zu 1. (im Folgenden: der Beklagte)

nach Aktenstand als unbegründet darstellt und deshalb zurückzuweisen sein wird.

Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat in eigener tatrichterlicher

Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht und des

selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Dieburg (Az. 24 H 9/04)

davon aus, dass der von dem Beklagten als Subunternehmer der Klägerin

errichtete Gartenteich mangelhaft ist. Zwar schuldete der Beklagte keine

Ausführung des Teichbeckens in Sichtbeton nach DIN 18217, sondern lediglich

eine glatte, „ansehnliche“ Oberfläche. Gleichwohl wies das von dem Beklagten

hergestellte Werk nicht die Eigenschaften auf, die vertraglich vorausgesetzt oder

jedenfalls bei Werken der gleichen Art üblich sind und von der Klägerin als

Bestellerin erwartet werden konnten (§ 633 Abs. 2 BGB).

Nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen

Beweisverfahren fanden sich an verschiedenen Stellen des Gartenteichs

abgeschnittene und bereits rostende Bewehrungsstäbe nebst Rissen sowie Kalk-

und Zementauswaschungen (vgl. insbesondere S. 5 des Gutachtens vom

08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Bereits dieser Befund belegt eine

Mangelhaftigkeit des Werkes. Es versteht sich dabei von selbst, dass Risse und

korrodierende Bewehrungsstäbe die Dichtigkeit eines Gartenteichs gefährden und

somit nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen.

Ob auch die von dem Sachverständigen beanstandete zu geringe Betondeckung

der Bewehrung von dem Beklagten zu vertreten ist, kann letztlich dahingestellt

bleiben. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, er habe

lediglich die entsprechenden Vorgaben der Klägerin bzw. der Bauherren (vgl.

Anlage B 4; Bl. 28 d.A.) umgesetzt, müsste ihm dann jedenfalls vorgehalten

werden, dass er als Fachmann verpflichtet gewesen wäre, eindringlich auf die

Gefahren aufmerksam zu machen, die mit einer zu geringen Betondicke

einhergehen.

Ebenfalls offen bleiben kann, wer dafür verantwortlich ist, dass die Bewehrung am

oberen Rand des Teichs freigelegt und teilweise angerostet war; der

Sachverständige hat nämlich auch an anderen Stellen des Betonbeckens

korrodierende Bewehrungsstäbe vorgefunden.

Daran, dass die Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen

Beweisverfahren auch in dem vorliegenden Rechtsstreit beachtlich sind, hat der

Senat – im Gegensatz zu dem Beklagten (vgl. Seite 5 der Berufungsbegründung,

Bl. 191 d.A.) – keine Zweifel. Die selbständige Beweiserhebung steht gemäß § 493

Abs. 1 BGB einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Hieran vermag

auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das selbständige Beweisverfahren von

den Bauherren betrieben wurde und gegen die Klägerin gerichtet war. Der

Beklagte ist dem OH-Verfahren als Streithelfer der Klägerin beigetreten. Damit

muss er die Interventionswirkung des § 68 ZPO gegen sich gelten lassen.

Soweit der Beklagte einwendet, er sei von der Klägerin nur mit der Herstellung

eines schlichten Betonbeckens und damit einer Teilleistung des eigentlichen

Gartenteichs beauftragt worden, für das geringere technische Anforderungen

gegolten hätten, verfängt dies nicht. Nach den Einlassungen der Zeugin Z1 steht

fest, dass die Arbeiten des Beklagten in enger Abstimmung mit den Bauherren,

den Eheleuten E, durchgeführt wurden. Dies spricht dafür, dass der Beklagte als

Subunternehmer den gesamten Gartenteich so herstellen sollte, wie die Klägerin

ihn den Eheleuten E schuldete.

Der vorgenannten Annahme steht auch nicht der Inhalt des als Anlage B 1

vorgelegten schriftlichen Angebots des Beklagten vom 20.04.2001 (Bl. 22 d.A.)

entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das vorstehend in Bezug genommene

Angebot des Beklagten die alleinige Grundlage des zwischen der Klägerin und dem

Beklagten geschlossenen Werkvertrages darstellt – die Klägerin hat jedenfalls

macht geltend, sie habe dem Beklagten weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt

und mündliche Erklärungen abgegeben –, weil der Beklagte auch nach seinem

eigenen Angebot nicht berechtigt war, ein Betonbecken mit reduzierten

technischen Anforderungen zu erstellen. Völlig fernliegend ist die Annahme, dass

abgeschnittene und deshalb korrosionsanfällige Bewehrungsstäbe nebst Rissen

und Auswaschungen als vertragsgerecht angesehen werden könnten.

Der Einwand des Beklagten, die von ihm gewählte Ausführungsart sei völlig

ausreichend gewesen, weil die Klägerin auf das Becken noch einen Isolieranstrich

habe aufbringen wollen, verfängt nicht. Der Beklagte hat trotz des Bestreitens der

Klägerin nicht dargelegt, dass es überhaupt einen Anstrich gibt, der über die

nötigen Eigenschaften verfügt, um das Becken abzudichten und die festgestellten

Unzulänglichkeiten auszugleichen. Auch hat der Sachverständige seinerseits

ausgeführt, dass nach gültigen Normen ein Becken wie das streitgegenständliche

nicht isoliert, sondern abgedichtet werden müsse (Seite 5 des Gutachtens vom

08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nicht

zu erkennen, dass bei Aufbringen eines Isolieranstrichs durch die Klägerin „Risse

außerhalb der zulässigen Toleranzen nicht aufgetreten wären, weil die Bewehrung

geschützt gewesen wäre“ (Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 191 d.A.).

Technisch hinreichend wäre lediglich die Abdichtung des Beckens mit einer

stabilen, entsprechend dicken und ihrerseits bewehrten Bitumenschicht gewesen.

Dies wäre jedoch kein „Isolieranstrich“ gewesen und hätte die Optik nachhaltig

verändert.

Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung führt dazu, dass der Beklagte der Klägerin

nach § 634 Nr. 1 BGB schadensersatzpflichtig ist. Die – an sich vorrangige –

Nacherfüllung nach § 635 BGB scheidet nach Art und Beschaffenheit der Mängel

aus; eine punktuelle Nachbesserung ist nicht möglich.

Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes bestimmt sich primär nach dem

Umfang der Gewährleistungsansprüche, denen die Klägerin ihrerseits von Seiten

der Bauherren ausgesetzt ist.

Die Klägerin ist in einem vor dem Landgericht Darmstadt angestrengten

Rechtsstreit der (Aktenzeichen 8 O 413/05) verurteilt worden, einen

Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 19.548,45 € zu zahlen. Die

mit dem Rechtsstreit befasste Kammer für Handelssachen hat vor

diesem Hintergrund einen generellen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen

die Beklagte bejaht, allerdings Kürzungen hinsichtlich der Schadenshöhe

vorgenommen. Dabei ist sie – entgegen der in dem Verfahren 8 O 413/05

zuständigen Zivilkammer – davon ausgegangen, die Klägerin schulde den

Bauherren keine Neuherstellung des Gartenteichs (bei Ausbildung des Beckens als

weiße Wanne), sondern allenfalls den Rückbau des Beckens bei Rückerstattung der

dafür gezahlten Vergütung.

Ob diese Kürzungen berechtigt sind und die Klägerin tatsächlich nicht zur

Neuherstellung, sondern nur zum Rückbau verpflichtet ist, kann für die Prüfung der

Erfolgsaussichten des klägerischen Rechtsmittels offenbleiben. Die Annahme der

Kammer für Handelssachen ist jedenfalls für die Berufung günstig und damit von

ihr hinzunehmen:

Das Landgericht hat die Rückbaukosten auf der Grundlage der Feststellungen des

Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren auf netto 1.636,13 €

veranschlagt. Unter Hinzurechnung des an den Beklagten gezahlten, aber

zurückzuerstattenden Werklohns von netto 2.750,75 € und eines pauschalierten

Verzugszinses von 350,95 € ergibt sich ein Betrag von 4.737,83 €. Dieser liegt

unter dem Betrag von 6.362,93 € netto, den der Beklagte im Schriftsatz vom

15.10.2007 (Bl. 117 d.A.) als für Abriss und Neuerrichtung realistisch bezeichnet

hat.

Aus demselben Grund verfängt auch das Argument des Beklagten nicht, ein Abriss

des Gartenteichs sei unverhältnismäßig. Die Annahme des Landgerichts, es habe

lediglich ein Rückbau zu erfolgen, ist – wie bereits ausgeführt – für den Beklagten

günstig. Im Übrigen ist für den Senat auch nicht erkennbar, wie ein mangelfreies

Werk hergestellt werden könnte, ohne dass zuvor das mangelbehaftete

Teichbecken entfernt würde.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich nicht

auf das von ihm angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2007 (Az. VII

ZR 8/06 – zitiert nach Juris) berufen kann. Der Entscheidung des BGH lag ein

Sachverhalt zugrunde, bei dem der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber in

Höhe eines Teilbetrages nicht mehr in Anspruch genommen wurde. Vorliegend ist

die Klägerin im Rahmen der Vorschussklage der Bauherren aber zur Zahlung eines

Betrages verurteilt worden, der dem vom Landgericht ausgeurteilten

Schadensersatzbetrag für den Rückbau lag. Damit kommt hier eine

Vorteilsausgleichung nicht in Betracht.

Die Berufung kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die weiteren

der Klägerin zugesprochenen Schadenspositionen wendet:

Die Ermittlung des Zinsschadens durch das Landgericht ist von § 287 ZPO

gedeckt. Zwar beträgt der Verzugszins nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB im Falle der

Beteiligung eines Verbrauchers 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz; letzterer

wiederum lag in dem hier interessierenden Zeitraum (15.07.2005 bis 13.07.2006)

bei lediglich 1,17 % bis 1,95 %. Es ist jedoch denkbar, dass die Eheleute E

gegenüber der Klägerin einen höheren Verzugszins oder -schaden geltend

machen, wozu sie nach § 288 Abs. 3 und 4 BGB berechtigt wären. Angesichts

dessen ist die Zugrundelegung eines – über den Zinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2

BGB hinausgehenden – Zinsfußes von 8 % durch das Landgericht nicht zu

beanstanden.

Der Beklagte hat auch die in dem selbständigen Beweisverfahren angefallenen

Sachverständigenkosten zu erstatten, die der Klägerin auferlegt wurden. Dabei

kann dahingestellt bleiben, ob die von den Eheleuten E erhobenen Mängelrügen,

die der Sachverständige zu begutachten hatte, überwiegend berechtigt waren

oder nicht. Jedenfalls wurden die entsprechenden Kosten in voller Höhe der

Klägerin auferlegt und stellen mithin aus deren Sicht einen Schaden dar. Der

Klägerin kann hierbei nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätte gegen ihre

Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, indem sie sich nicht

hinreichend gegen die Auferlegung der Kosten zur Wehr gesetzt hätte. Auch der

Beklagte war als Streithelfer an dem Verfahren beteiligt. Er konnte in seiner

Eigenschaft als Nebenintervenient dieselben Rechte wie die Klägerin geltend

machen, um die entsprechende Kostenfolge zu verhindern. Das gilt auch

hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Familie E aus dem

Vorprozess. Nachdem es ihm, dem Beklagten, nicht gelungen ist, in dem

Vorprozess eine für die Klägerin nachteilige Kostenfolge zu verhindern, kann er nun

nicht mit dem Argument durchdringen, die Klägerin hätte den Vorprozess nicht

gehörig geführt.

Ebenfalls ins Leere geht der Einwand des Beklagten, die Bauherren hätten im

Vorprozess „einen weit überhöhten Anspruch im Verhältnis zur Klägerin geltend“

gemacht und so den Streitwert unnötig in die Höhe getrieben (Seite 12 der

Berufungsbegründung, Bl. 198 d.A.).

Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätte die Klägerin dies nicht verhindern

können. Den Streitgegenstand bestimmt der Kläger, im Vorprozess mithin die

klagenden Bauherren.

Soweit der Beklage schließlich geltend macht, das Landgericht hätte etwaige

Schadensersatzansprüche der Klägerin um einen Mitverschuldensanteil kürzen

müssen, verfängt dies nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin „bewusst ein

nicht fertiges Werk als fertig gestellt übergeben“ hätte (vgl. Seite 10 der

Berufungsbegründung, Bl. 196 d.A.). Wie bereits dargelegt, sollte der Beklagte als

Subunternehmer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme offenkundig dasjenige

Werk herstellten, das die Klägerin den Eheleuten E schuldete. Weshalb die Klägerin

vor diesem Hintergrund und angesichts der offenkundig engen Abstimmung des

Beklagten mit den Eheleuten E davon hätte ausgehen sollen, das Werk sei nicht

fertig, erschließt sich nicht. Auf die Behauptung des Beklagten, die Klägerin hätte

das Becken noch mit einem Isolieranstrich versehen sollen, wurde an anderer

Stelle bereits eingegangen.

Im Fall der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO

verliert die Anschlussberufung der Klägerin ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).

Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, sich zu der beabsichtigten

Berufungszurückweisung bis zum 27.09.2010 schriftsätzlich zu äußern. Der

Beklagte wird auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Rücknahme des

Rechtsmittels hingewiesen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.