Urteil des AG Darmstadt vom 15.09.2005
AG Darmstadt: ziegel, einzahlung, rüge, architekt, prozesskostensicherheit, australien, einspruch, wahrscheinlichkeit, aufwand, anmerkung
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Gericht:
OLG Frankfurt 12.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 241/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 13 Nr 6 VOB B, § 633 BGB, §
634 BGB
(VOB-Vertrag: Neuherstellung einer Dacheindeckung
wegen grünlicher Verfärbung durch Algenbewuchs)
Leitsatz
Ein lediglich optischer Mangel begründet in der Regel keinen Anspruch auf
Neuherstellung des gesamten Werkes, da ein solches Verlangen unverhältnis-mäßig ist.
Die Neuherstellung der Dachflächen zur Beseitigung des grünlichen Algenbewuchses ist
unverhältnismäßig, weil der Vorteil der Farbänderung völlig außerhalb jeder Relation zu
dem damit einhergehenden Aufwand steht.
Tenor
Das Versäumnisurteil des Senats vom 9.6.2005 wird aufrecht erhalten.
Der Kläger hat die weiteren Kosten des Berufungsrechtszuges und der Streithilfe
zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der
Streithelferin gegen Sicherheitsleistung von jeweils 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte und die
Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leisten.
Gründe
I.
Der in Australien lebende Kläger nimmt die Beklagte auf Vorschuss für Kosten der
Mangelbeseitigung an einem Bauwerk in Anspruch. Er verlangt Zahlung der
Kosten, die für die Neueindeckung der Dächer an den Wohnhäusern X und Y in O1
abzüglich eines Abschlags für eine fünfjährige Nutzungszeit bis zur Klageerhebung
in Höhe von 30.344,42 € voraussichtlich entstehen werden.
Beide Dachflächen wurden auf Grund Werkvertrages der Parteien vom 8. Oktober
1993 durch die Beklagte mit naturroten Ziegeln eingedeckt. Rund drei Jahre nach
Fertigstellung der Dächer trat auf der Oberfläche der Ziegel grünlicher
Algenbewuchs auf, der an der sonnenabgewandten Seite der Dachflächen
besonders intensiv ist.
Nachdem die Beklagte auf die Mangelrüge des Klägers vom 12. August 1997 mit
Schreiben vom 8. Februar 1999 eine Erneuerung der Dacheindeckung wegen der
Verfärbung ablehnte, leitete der Kläger am 12. Februar 1999 ein
Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht Darmstadt ein (Aktenzeichen
303 H 15/99) und erhob nach dessen Beendigung am 1. November 1999 die
vorliegende Vorschussklage bei dem Landgericht Darmstadt.
Der Kläger hat behauptet, die grünliche Verfärbung der Dachoberfläche beruhe auf
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Der Kläger hat behauptet, die grünliche Verfärbung der Dachoberfläche beruhe auf
einem Mangel der Dachziegel. Die Neueindeckung der Dachflächen werde Kosten
in Höhe von 71.212,53 DM verursachen, die auf mangelhafter Werkleistung und
Beratung durch die Beklagte zurückzuführen seien. Die Beklagte hat das Vorliegen
eines Mangels bestritten und Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger wegen der
Verfärbung beanspruchten Neuherstellung geltend gemacht.
Das Landgericht hat über die behauptete Mangelhaftigkeit der Dachziegel Beweis
erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit Urteil vom 12.
September 2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung
ausgeführt, nach dem Ergebnis der Begutachtung beruhe die grünliche Verfärbung
der Dachflächen infolge Algenbewuchses weder auf mangelhafter Qualität der
verwendeten Ziegel noch auf deren mangelhafter Verlegung, sondern allein auf
den besonderen, meteorologischen, klimatischen und landwirtschaftlichen
Bedingungen des Standortes. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil
(Blatt 220 ff.) sowie auf die Sachverständigengutachten vom 21. Juni 2002 (Blatt
108 f.) und vom 4. Februar 2003 (Blatt 173 f.) Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Vorschussanspruch weiter und macht
geltend, die Klageabweisung beruhe auf unvollständiger Tatsachenfeststellung und
unzutreffender Würdigung der erhobenen Beweise. Das Landgericht habe
insbesondere unterlassen festzustellen, dass die verwendeten Ziegel auf Grund
ihrer Materialbeschaffenheit nicht der DIN-Norm entsprächen und deshalb für
starken Algenbewuchs anfällig seien. Alleine aus der Tatsache, dass ein
sogenannter Markenziegel verlegt worden sei, könne nicht geschlossen werden,
dass ein Produktfehler mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen sei. Für einen Materialfehler und gegen eine standortbedingte,
starke Algenbildung spräche, dass in der näheren Umgebung des klägerischen
Anwesens nur die Dächer erheblich grün verfärbt seien, die mit Ziegeln des
Herstellers A eingedeckt seien, während die mit Ziegeln anderer Hersteller
gedeckten Dächer dort keine Algenbildung aufwiesen. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Schriftsatz vom 22. Januar
2004 verwiesen (Blatt 267 f.).
Die Beklagte und deren im Berufungsverfahren beigetretene Streithelferin
verteidigen das angefochtene Urteil. Insoweit wird auf die Schriftsätze vom 29.
April 2004 (Blatt 277 f.) und vom 27. April 2004 (Blatt 283 f.) verwiesen.
Im Berufungsrechtszug ist am 2. Dezember 2004 Versäumnisurteil gegen den
Kläger ergangen, mit dem die Berufung zurückgewiesen wurde (Blatt 330 f.).
Gegen das am 7. Dezember 2004 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am
21. Dezember 2004 Einspruch eingelegt (Blatt 336). Hierüber hat der Senat am
27. Januar 2005 mündlich verhandelt und mit Beschluss vom 10. Februar 2005 die
Einholung eines Materialprüfungsgutachtens über die Beschaffenheit der Ziegel
angeordnet; zugleich wurde dem Kläger aufgegeben, für die Begutachtung bis zum
10. März 2005 einen Auslagenvorschuss in Höhe von 3.000,00 € einzuzahlen (Blatt
353, 354). Auf die Gegenvorstellung des Klägers vom 22. Februar 2005 (Blatt 362)
gegen den ihm am 14. Februar 2005 zugestellten (Blatt 360) Beschluss, hat der
Senat mit weiterem Beschluss vom 7. März 2005 (Blatt 371) die Anordnungen aus
dem Beschluss vom 10. Februar 2005 bestätigt.
Nachdem der Kläger den eingeforderten Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt
hat, hat der Vorsitzende durch Verfügung vom 7. April 2005 Senatstermin für den
9. Juni 2005 bestimmt und auf den fehlenden Auslagenvorschuss hingewiesen
(Blatt 372). Daraufhin hat der Kläger erneut – wie bereits vor dem Termin am 27.
Januar 2005 – Terminsverlegung für den 9. Juni 2005 beantragt. Der Antrag ging
am 8. Juni 2005 um 17:25 Uhr per Telefax bei Gericht ein und nahm zur
Begründung auf eine am 6. Juni 2005 attestierte Arbeitsunfähigkeit des
Prozessbevollmächtigten des Klägers Bezug. Der Senat hat dem
Terminsverlegungsantrag nicht entsprochen und gegen den Kläger in der Sitzung
vom 9. Juni 2005 ein weiteres Versäumnisurteil erlassen (Blatt 384 ff.). Dieses
wurde dem Klägervertreter am 15. Juni 2005 zugestellt (Blatt 393). Hiergegen
legte er mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005, bei Gericht per Telefax eingegangen am
27. Juni 2005 (Blatt 394) erneut Einspruch ein. Daraufhin bestimmte der
Vorsitzende mit Verfügung vom 4. Juli 2005 erneut Senatstermin für den 15.
September 2005. In der Sitzung vom 15. September 2005 überreichte der
Klägervertreter die Zahlungsanzeige über den Auslagenvorschuss in Höhe von
3.000,00 €, den er am Morgen des Sitzungstages in bar bei der Gerichtskasse
eingezahlt hat.
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II.
Das Versäumnisurteil vom 9. Juni 2005 war gemäß der §§ 539 Abs. 3, 343 ZPO
aufrecht zu erhalten, da die Berufung des Klägers unbegründet ist. Die Berufung
des Klägers ist unbegründet, weil ihm gegen die Beklagte kein
Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht. Der Kläger
kann keinen Kostenvorschuss beanspruchen, weil er einen Mangel der
Werkleistung gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B nicht nachzuweisen vermocht hat.
1. Die VOB/B (Stand 1993) ist in das Rechtsverhältnis der Partein bei
Vertragsschluss wirksam einbezogen worden. Insoweit gelten die gleichen
Einbeziehungsvoraussetzungen wie bei allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weil auf Seiten des Klägers ein Architekt
an der Vergabe mitgewirkt und die Geltung der VOB/B verlangt hat; die Beklagte
ist ein vollkaufmännisches Unternehmen des Baugewerbes, so dass die Kenntnis
der VOB/B bei ihr vorauszusetzen ist.
2. Ein beseitigungspflichtiger Mangel der Werkleistung im Sinne von § 13 Nr. 1
VOB/B ist vom Kläger nicht nachgewiesen. Denn es steht nicht fest, dass die von
der Streithelferin hergestellten und von der Beklagten verlegten Dachziegel
fehlerhaft sind. Eine Fehlerhaftigkeit der Werkleistung ist nur gegeben, wenn das
hergestellte Werk von der vertraglich vereinbarten oder typischerweise
vorauszusetzenden Beschaffenheit eines solchen Werkes nicht nur unerheblich
abweicht oder die Beschaffenheit des Werkes gegen allgemeine anerkannte
Regeln der Technik verstößt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht
gegeben.
3. Das Landgericht hat aus dem Ergebnis der Begutachtung durch den
Sachverständigen SV1 zu Recht den Schluss gezogen, dass die von dem
Beklagten errichteten Dächer nicht negativ von der geschuldeten Beschaffenheit
abweichen. Denn der Sachverständige hat eine mangelhafte Verlegung der
Dachziegel verneint (Blatt 124 d. A.) und ausgeführt, weshalb nach seiner
Auffassung die Beschaffenheit der Dachziegel in keinem Zusammenhang mit dem
Auftreten eines grünlichen Algenbewuchses steht. Die Feststellung des
Landgerichts zur mangelfreien Verlegung der Ziegel greift die Berufung nicht an.
4. Die Ausführungen des Sachverständigen deuten ferner daraufhin, dass die
grünliche Verfärbung der Ziegel nicht auf einer von den allgemein anerkannten
Regeln der Technik abweichenden Fertigung, sondern auf den besonderen
Bedingungen der Umgebung beruht. Es ist in diesem Sinne naheliegend, dass die
grünliche Verfärbung durch bestimmte Umgebungsbedingungen begünstigt wird.
Allerdings hat der Sachverständige auch deutlich gemacht, dass seine Annahme,
es könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen
werden, dass die maßgeblichen Richtlinien der Fertigung eingehalten wurden (vgl.
Blatt 118), sich auf die von ihm vorgenommene äußerliche Prüfung der Ziegel und
auf sein Erfahrungswissen gründet, wonach im Herstellerwerk mindestens einmal
pro Jahr eine Qualitätsüberprüfung durchgeführt wird, gründet. Es handelt sich
insoweit lediglich um Plausibilitätserwägungen, die einen Materialfehler jedenfalls
nicht ausgeschlossen erscheinen lassen, zumal der Sachverständige selbst in
seinem Gutachten ausführt, zu einer abschließenden Beurteilung sei eine weitere
technische Untersuchung möglich, die er nicht vorgenommen hat (Blatt 118).
Daraus, dass die verlegten Ziegel das Gütezeichen der … e.V. tragen, ergibt sich
nichts anderes, sondern lediglich die widerlegliche Vermutung, dass das
Bauprodukt im Sinne von § 5 Abs. 2 des Bauproduktengesetzes objektiv brauchbar
und normgerecht ist. Auch selbst bei Verwendung eines brauchbaren Produktes
kann der nach dem Werkvertrag geschuldete Erfolg unter Umständen nicht
erreicht werden (vgl. Heiermann Einführung zu § 13 Nr. 1 VOB/B, Anmerkung 11; §
13 Nr. 1, Anmerkung 17).
Der Sachverständige hat zur Beschaffenheit der Ziegel zwar ausgeführt, dass
diese der europäischen Produktnorm DIN EN 1304 entsprechen müssen und
hinsichtlich der Produktanforderungen eine permanente Fremd- und
Eigenüberwachung stattfindet (Blatt 184 f.). Dies macht ein Vorliegen von
Produktfehlern zwar äußerst unwahrscheinlich, schließt aber einen solchen Fehler
oder einen Ausreißer innerhalb einer bestimmten Serie nicht soweit aus, dass
jedem vernünftigen Zweifel Schweigen geboten wäre. Die Aufklärung dieser Frage
war Gegenstand des Beweisbeschlusses des Senats vom 10. Februar 2005.
5. Die angeordnete Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren
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5. Die angeordnete Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren
Sachverständigengutachtens hatte jedoch zu unterbleiben, weil der für das
Vorhandensein eines Mangels darlegungs- und beweispflichtige und somit
vorschusspflichtige Kläger den erforderten Vorschuss mit sechsmonatiger
Verspätung eingezahlt hat und eine Beauftragung des Gutachters zum jetzigen
Zeitpunkt die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, § 296 Abs. 1 ZPO.
Der Beweisbeschluss vom 10. Februar 2005 enthielt eine fristgebundene
Anordnung zur Einzahlung des Vorschusses durch den Kläger bis zum 10. März
2005, § 356 ZPO. Der Beschluss wurde dem Kläger am 14. Februar 2005 zugestellt
(Empfangsbekenntnis Blatt 360). Gleichwohl zahlte der Kläger den Vorschuss nicht
binnen der gesetzten Frist, sondern erst am Morgen des zweiten
Fortsetzungstermins nach Verkündung des Beweisbeschlusses ein, nämlich am
15. September 2005. Vor Einzahlung des Vorschusses war das Gutachten nicht zu
beauftragen, §§ 402, 379 ZPO. Auf die Gegenvorstellung des Klägers vom 22.
Februar 2005 hat der Senat seine Anordnung durch Beschluss vom 7. März 2005
bestätigt (Blatt 371). Dieser Anordnung hat der Kläger unter grober Missachtung
seiner Prozessförderungspflicht ohne Angabe von Entschuldigungsgründen zuwider
gehandelt, so dass der Beweisaufnahme bis zum 15. September 2005 ein vom
Kläger gesetztes Hindernis entgegenstand.
Die Begutachtung war auch nicht zu beauftragen, sondern der Kläger war mit
seinem Beweismittel gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, nachdem der
Vorschuss nachträglich gezahlt wurde. Die verspätete Einzahlung des Vorschusses
verzögert die Erledigung des Rechtsstreits absolut gesehen (vgl. BGHZ 75, 138;
BGHZ 86, 31), weil das Gutachten erst nach der mündlichen Verhandlung vom 15.
September 2005 eingeholt werden kann. Dies macht die Anberaumung eines
weiteren Fortsetzungstermins nach Vorlage des Gutachtens erforderlich. Die
Verzögerung ist auch erheblich, weil sie voraussichtlich mehrere Monate beträgt,
die die Erstellung des Gutachtens, seine Übermittlung an die Parteien zur
Stellungnahme und die Anberaumung eines neuen Termins in Anspruch nehmen
würde.
Mit der Zurückweisung des Beweismittels ist auch keine Überbeschleunigung des
Verfahrens verbunden (vgl. BVerfGE Bd. 75, Seite 302). Das Verfahren wird durch
die Zurückweisung nicht erkennbar früher beendet als bei rechtzeitiger Einzahlung
des Vorschusses. In der Zeit zwischen dem 10. März 2005 und dem 15.
September 2005 hätte ein Gutachter ausgewählt, beauftragt und tätig werden
können, so dass bei ungestörtem Verlauf die Vorlage des Gutachtens und eine
Entscheidung hierüber am 15. September 2005 voraussichtlich möglich gewesen
wäre.
Einer weiteren Beweisaufnahme oder Aufklärung bedurfte es nicht. Der vom Kläger
benannte Zeuge Z1 war über die Mangelhaftigkeit der Ziegel nicht zu vernehmen,
weil die in sein Wissen gestellte Vermutung eines Materialfehlers für die weitere
Aufklärung offensichtlich ungeeignet ist. Es ist nicht vorgetragen, dass der
Architekt des Klägers irgendwelche Untersuchungen der Ziegel vorgenommen hat,
aus denen sich seine Vermutung speist und die ihm besondere Sachkunde
verleihen. Aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. SV1
ergibt sich, dass weitere Aufklärung des behaupteten Materialfehlers nur durch
eine ergänzende Sachverständigenbegutachtung bewirkt werden kann, die durch
die Vernehmung eines Zeugens nicht ersetzt werden kann. Denn auch der dem
Gericht als langjährig erfahren und zuverlässig bekannte Prof. SV1 hat sich trotz
eingehender Begutachtung der Ziegel außer Stande gesehen, einen Materialfehler
abschließend zu bewerten.
6. Die von dem Beklagten hergestellten Dachflächen leiden daher infolge der
grünlichen Verfärbung unter einem rein optischen Mangel, der die vom Kläger
erstrebte Neuherstellung der Werkleistung nicht rechtfertigt; der von der Beklagten
erhobene Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist begründet, § 13 Nr. 6 VOB/B. Der
Senat ist mit der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der
Überzeugung, dass ein lediglich optischer Mangel in der Regel keinen Anspruch auf
Neuherstellung des gesamten Werkes begründet, da ein solches Verlangen
unverhältnismäßig ist (vgl. OLG Celle BauR 1996, 259; BauR 1998, 401; OLG
Düsseldorf BauR 1999, 498; NJW-RR 1994, 342; OLG Hamm NJW-RR 2003, 965). Die
Neuherstellung der Dachflächen zur Beseitigung des grünlichen Algenbewuchses
ist vorliegend unverhältnismäßig, weil der Vorteil der Farbänderung völlig
außerhalb jeder Relation zu dem damit einhergehenden Aufwand steht.
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7. Die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithilfe hat der
unterlegene Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Dem Antrag der Beklagten und der Streithelferin auf Bestellung einer
Prozesskostensicherheit durch den im Ausland lebenden Kläger konnte in der
Berufungsinstanz nicht mehr entsprochen werden, da die gemäß § 282 Abs. 3 ZPO
verzichtbare Rüge der Prozesskostensicherheit im ersten Rechtszug nicht erhoben
wurde. Die Rüge kann im Berufungsverfahren nicht nachgeholt werden, soweit die
Unterlassung nicht entschuldigt ist, § 532 Satz 2 ZPO. Da der Kläger seinen
gewöhnlichen Aufenthaltsort bereits bei Klageerhebung in Australien hatte, konnte
die Rüge vor dem Landgericht erhoben werden. Es ist nicht ersichtlich, warum dies
erst in der Berufungsinstanz geschehen ist.
Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts
erfordern. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung, § 543 Abs. 2
ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.