Anspruch des Maklers auf Außenprovision
Trotz enger wirtschaftlicher („unechter“) Verflechtung des Maklers, der gleichzeitig Asset-Manager des Verkäufers ist, kann sich ein Anspruch auf Außenprovision aus einem selbständigen Provisionsversprechen ergeben.
OLG Schleswig, Urt. v. 19.3.2015 – 16 U 117/14
(LG Lübeck – 10 O 270/13)
BGB § 311 Abs. 1, § 652, § 654
Das Problem: Der Kläger, ein Makler, verwaltet als Asset-Manager ein größeres Portfolio von Wohneinheiten eines Immobilienunternehmens gegen eine monatliche Vergütung. Das Immobilienunternehmen beauftragt den Kläger einen Bestand von 44 Einheiten zu vermarkten und verspricht eine Innenprovision. Das dem Beklagten übersandte Exposé enthält einen Hinweis auf die Außenprovision von 3,57% des Kaufpreises sowie darauf, dass der Makler auch für den Verkäufer tätig ist. Der Beklagte bestätigt die Provisionsabrede per E-Mail, verweigert nach der Beurkundung aber die Zahlung: Es sei kein Maklervertrag zustande gekommen, außerdem läge ein Fall unechter Verflechtung vor.
Die Entscheidung des Gerichts: LG und OLG geben dem Makler Recht. Der Vertragsschluss liege jedenfalls darin, dass der Beklagte auf die per E-Mail von dritter Seite geäußerte Bitte, er möge bestätigen, dass dem Kläger ein Provisionsanspruch von 3% zzgl. MwSt. zusteht, mit einem schlichten „o.k.“ geantwortet habe. Die Einlassung des Beklagten, er habe mit „o.k.“ den Notarvertrag und nicht den Maklervertrag meint, überzeugt das OLG nicht. Der Provisionsanspruch scheitere auch nicht an einer unechten Verflechtung des Klägers mit dem Verkäufer. Zwar sei eine unechte Verflechtung denkbar, denn der Kläger sei – ähnlich einem Handelsvertreter – „in großem Stil“ den Vermögensinteressen des Verkäufers verpflichtet. Die Frage der Verflechtung könne aber dahinstehen, da der Anspruch zwar nicht auf einen Maklervertrag, aber auf ein selbständiges Provisionsversprechen gestützt werden könne. Denn der Beklagte habe Kenntnis von Umständen gehabt, aufgrund derer ein echter Maklerlohn nicht hätte verdient werden können. Der Beklagte sei nämlich davon ausgegangen, dass der Kläger selbst der Eigentümer der 44 Wohneinheiten sei oder jedenfalls Mitarbeiter des Veräußerers, aber kein selbständiger Makler. Da sich der Beklagte trotz dieser Kenntnis zur Zahlung einer Courtage verpflichtet habe, liege ein selbständiges Provisionsversprechen vor. Die Vertragsfreiheit erlaube es den Parteien, trotz einer provisionshindernden wirtschaftlichen Verflechtung eine Provision zu vereinbaren.
Konsequenzen für die Praxis: Nach allgemeiner Auffassung kann derjenige keinen Maklerlohn beanspruchen, der einen Vertrag mit einer Person oder einem Unternehmen zustande bringt, mit der er wirtschaftlich „verflochten“ ist. Anders als bei der echten Verflechtung, die auf einem meist gesellschaftsrechtlichen Beherrschungsverhältnis beruht, genügt bei der sog. unechten Verflechtung ein institutionalisierter Interessenkonflikt: Makler kann nicht sein, wer zu dem Vertragspartner des Maklerkunden in einem solchen Verhältnis steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragspartners stellen wird (st. Rsp.: BGH v. 1.3.2012 – III ZR 213/11, MDR 2012, 449 = NJW 2012, 1504). Die Interessenbindung muss institutionalisiert, also durch die Übernahme einer dauerhaften Funktion gefestigt sein (BGH a.a.O.), wie z.B. bei einem Handelsvertreter. Das OLG wendet diese Rechtsprechung hier mit nachvollziehbarer Argumentation auch auf den Asset-Manager, dem die umfassende Verwaltung eines großen Immobilienbestandes gegen eine regelmäßige, nicht unerhebliche Zahlung obliegt, an.
Aber auch außerhalb eines Maklervertrages kann eine Provision verdient werden: Kennt der Kunde die Verflechtung zwischen Makler und Vertragspartner (BGH v. 15.4.1987 – IVa ZR 53/86, MDR 1987, 912) oder weiß er, dass von vornherein keine Maklertätigkeit erbracht werden kann (BGH v. 22.12.1976 – IV ZR 52/76, MDR 1977, 478) und verspricht er dennoch eine Zahlung für den Vertragsschluss, so schafft er einen selbständigen, von der Erbringung einer Maklerleistung unabhängigen Schuldgrund i.S.v. § 311 Abs. 1 BGB (BGH v. 12.3.1998 – III ZR 14/97, MDR 1998, 641 = NJW 1998, 1552). Denn der Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien, trotz einer die Maklerprovision ausschließenden Verflechtung einen Provisionsanspruch zu vereinbaren, auch in Form eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB, BGH v. 6.2.2003 – III ZR 287/02, MDR 2003, 680 = NJW 2003, 1249). Aus demselben Grund kam es in der vorliegenden Entscheidung auch nicht auf die Verwirkung des Maklerlohns wegen vertragswidriger Doppeltätigkeit (§ 654 BGB) an, da die Parteien gerade trotz der Verflechtung einen Anspruch schaffen wollten.
Beraterhinweis: Für ein selbständiges Provisionsversprechen genügt es, dass der Maklerkunde die tatsächlichen Umstände kennt, die die Erbringung der Maklerleistung und infolge dessen die Provision ausschließen. Nicht erforderlich ist, dass der Maklerkunde Rechtskenntnisse besitzt und sich eine zutreffende Vorstellung über die juristische Wertung dieser Tatsachen bilden kann (BGH v. 20.10.1982 – IVa ZR 97/81, WM 1983, 42).
RA FAMuWR FABauArch Mathias Münch, BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN, Berlin
Veröffentlicht in: Der Miet-Rechtsberater MietRB 2015, 268
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