UPDATE 3: Insolvenzanfechtung – Das scharfe Schwert soll stumpfer werden

Ziel des Insolvenzanfechtungsrechts ist es, den insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vor den Zeitpunkt der Antragsstellung vorzuverlagern. Dabei sollen u.a. Zahlungen des Schuldners im Vorfeld des Insolvenzantrags, die einzelne Gläubiger bevorzugen, rückgewährt werden, um die Insolvenzmasse zu mehren.

Nach Ansicht (nahezu) aller Wirtschaftskreise hat sich in den letzten Jahren vor allem die sogenannte Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO zum scharfen Schwert des Insolvenzverwalters entwickelt. Was ursprünglich als Ausnahmetatbestand konzipiert war, um Vermögensverschiebungen des Schuldners rückabzuwickeln oder die Rückerstattung von Zahlungen in Fällen zu ermöglichen, in denen der Schuldner und ein Gläubiger – zu Lasten aller anderen – gemeinsame Sache machen, hat sich zur gängigen Anspruchsgrundlage von Anfechtungen entwickelt. Ein Flussdiagramm zeigt die notwendigen Prüfungsschritte bei der Insolvenzanfechtung.

Anwendung des Insolvenzanfechtungsrechts soll eingeschränkt werden

Wirtschaftsverbände und teilweise auch die Politik fordern deshalb seit Jahren, der exzessiven Anwendung des Insolvenzanfechtungsrechts Einhalt zu gebieten. Ende 2013 nahm die Große Koalition im Koalitionsvertrag eine Vereinbarung auf, mit dem Ziel mehr Planungssicherheit beim Anfechtungsrecht zu erreichen: „Zudem werden wir das Insolvenzanfechtungsrecht im Interesse der Planungssicherheit des Geschäftsverkehrs sowie des Vertrauens der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in ausgezahlte Löhne auf den Prüfstand stellen.“

Nachdem die Umsetzung dieses Entschlusses nur schleppend voran kam, und es zwischenzeitlich so aussah, als würde das Vorhaben ganz aufgegeben, liegt seit 16.03.2015 ein durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) ausgearbeiteter Referentenentwurf vor, d.h. ein noch nicht durch die Bundesregierung beschlossener Gesetzesentwurf. Die an der Materie interessierten Kreise hatten bis zum 12.06.2015 Zeit, Stellungnahmen abzugeben und haben davon reichlich Gebrauch gemacht. Am 29.09.2015 wurde der Regierungsentwurf veröffentlicht, der einige folgenreiche Anpassungen des Referentenentwurfs enthält.

Die folgenden Zeilen dokumentieren den Stand der Novellierung des Insolvenzanfechtungsrechts, angefangen vom derzeit gültigen Gesetzestext, über die Änderungen und Ergänzungen des Referentenentwurfs und Regierungsentwurfs bis zum verabschiedeten „Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“.

Eckpunkte der geplanten Änderungen im Referentenentwurf

Die wesentlichen Eckpunkte des Referentenentwurfs sind folgende:

Eine vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger soll zukünftig zusätzlich den Tatbestand der „Unangemessenheit“ erfüllen müssen.
Bei der Vorsatzanfechtung soll nunmehr zwischen sogenannten Deckungshandlungen und sonstigen Rechtshandlungen unterschieden werden. Bei Deckungshandlungen soll die Anfechtungsfrist von 10 auf 4 Jahre verkürzt werden.
Im Fall von Deckungshandlungen soll dann weiter zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung unterschieden werden.
Die Zwangsvollstreckung eines Gläubigers mit Hilfe eines gerichtlichen Titel soll entgegen der bisherigen Rechtsprechung alleine keine inkongruente Deckungshandlung darstellen.
Kongruente Deckungshandlungen sollen in besonderem Maße vor der Vorsatzanfechtung geschützt sein, indem es im Rahmen der Vermutungsregelung nicht mehr auf die drohende, sondern auf die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ankommen soll.
Die Gewährung von Zahlungserleichterungen, u.a. von Ratenzahlungen, soll mit Wirkung zugunsten des Anfechtungsgegners explizit in den Gesetzestext aufgenommen werden.
Das Bargeschäft soll konkretisiert werden, insbesondere für das Arbeitsentgelt.
Die Verzinsung des Anfechtungsanspruchs soll eingeschränkt werden.

Nachträgliche Änderungen im Regierungsentwurf

Die wesentlichen Änderungen des Regierungsentwurfs im Vergleich zum Referentenentwurf sind folgende:

Ein Gläubiger soll unabhängig von der Historie des Schuldners einen Insolvenzantrag gegen diesen stellen können, auch wenn der Schuldner die Forderung erfüllt.
Der im Referentenentwurf für eine vorsätzliche Benachteiligung neu aufgenommene Tatbestand der „Unangemessenheit“ soll wieder entfallen.
Jegliche Zwangsvollstreckung eines Gläubigers soll alleine nicht den Tatbestand der inkongruenten Deckungshandlung erfüllen.
Bei Gewährung von Zahlungserleichterungen soll vermutet werden, dass der Gläubiger zum Zeitpunkt der Gewährung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.
Ein Bargeschäft soll nur dann mittels Vorsatzanfechtung anfechtbar sein, wenn der Anfechtungsgegner erkannte, dass der Schuldner unlauter handelte.
Neben der Einschränkung der Verzinsung des Anfechtungsanspruchs soll der Vorteil aus dessen Nutzung beim Anfechtungsgegner verbleiben.

Stellungnahme des Bundesrats

Am 27.11.2015 hat der Bundesrat zum Gesetzentwurf wie folgt Stellung genommen:

Bezüglich der nicht inkongruenten Deckungshandlung bei Zwangsmaßnahmen soll § 131 Absatz 1 Satz 2 InsO-RegE nunmehr lauten: „Eine Rechtshandlung wird nicht allein dadurch zu einer solchen nach Satz 1, dass die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erwirkt oder zu deren Abwendung oder zur Abwendung einer angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe bewirkt worden ist.“
Hinsichtlich der fehlenden Vorsatzbenachteiligung bei Zahlungserleichterungen soll § 133 Abs. 3 S. 2 InsO-RegE wie folgt gefasst werden: „Eine Zahlungsvereinbarung oder die sonstige Gewährung einer Zahlungserleichterung durch den anderen Teil an den Schuldner erbringt keinen Beweis dafür, dass der andere Teil zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte.“
Bei § 142 Abs. 1 InsO-RegE soll der Ausschluss des Bargeschäftsprivilegs bei Erkennung der Unlauterbarkeit ersetzt werden durch den Tatbestand, dass der Gläubiger „erkennen musste, dass die Gegenleistung weder zur Sicherung des Lebensbedarfs erforderlich ist noch der Fortführung oder Sanierung des Unternehmens dient.“
Des Weiteren soll in § 142 Abs. 2 S. 1 InsO-RegE beim engen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung des Bargeschäfts die „Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs“ gestrichen werden. Der Bundesrat bittet stattdessen um eine klare zeitliche Festlegung des „engen zeitlichen Zusammenhangs“. Dabei sollen – neben der Angleichung an die Frist von drei Monaten für Arbeitsentgelte aus Arbeitsleistungen – auch kürzere Fristen einbezogen werden, soweit sie den Bedürfnissen der Wirtschaft gerecht werden.
Zudem soll auch die Abführung von Lohnsteuer und Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung durch folgende Fassung von § 142 Abs. 2 S. 2 InsO-RegE unter das Bargeschäftsprivileg fallen: „Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder führt er Teile des Arbeitsentgelts aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen an Dritte ab, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts oder der Abführung von Teilen an Dritte drei Monate nicht übersteigt.“
Um klarzustellen, dass der Verzinsungsausschluss für die Rückzahlung von Justizkosten Vorrang gegenüber der allgemeinen Verzinsungspflicht für insolvenzrechtliche Forderungen hat, soll § 143 Absatz 1 InsO-RegE ergänzt werden.
Schließlich bittet der Bundesrat, anhand von präzisen Kriterien eine Evaluation der Auswirkungen der vorgesehenen Neuregelungen im Insolvenzanfechtungsrecht gesetzlich einzuführen.

Anhörung des Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz

Am 24. Februar 2016 fand eine öffentliche Anhörung im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages statt. Gehört wurden sieben Sachverständige: von Arbeitgeber nahen Verbänden, von Gewerkschaften, Rechtsanwälte, von Insolvenzverwalterverbänden sowie des Gerichts. In den kurz zuvor abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen begrüßten die Experten zwar generell die Gesetzesnovellierung, äußerten im Detail jedoch deutlich Kritik. Bemängelt wurden von den Sachverständigen vor allem die folgenden Punkte:

Die Ausdehnung der Einstufung als nicht inkongruente Deckung auf jegliche durch Zwangsvollstreckung erwirkte Sicherung oder Befriedigung gemäß § 131 Abs. 1 S. 2 InsO-RegE würde eine Privilegierung öffentlicher Gläubiger, insbesondere der Finanzverwaltung und der Sozialversicherungsträger, bewirken, die ihre Vollstreckungstitel selbst erstellen. Hierin sehen die Sachverständigen einen erheblichen Rückschritt gegenüber der mit Einführung der Insolvenzordnung im Jahr 1999 errungenen „par condicio creditorum“, d.h. der Gleichbehandlung aller Gläubiger. Durch das neu geschaffene „Fiskusprivileg“ bestünde die Gefahr, dass die Finanzverwaltung und die Sozialversicherungsträger mittels kurzfristig selbst verschaffter Zwangsvollstreckungstitel im Wege von Einzelvollstreckungsmaßnahmen einen Großteil des Vermögens der Schuldner verwerteten. Dieses Vermögen stünde der Insolvenzmasse dann nicht mehr zur Verfügung und könnte ihr auch später durch Anfechtung nicht zugeführt werden. Mangels Masse würden folglich zukünftig deutlich weniger Verfahren eröffnet und eröffnete Verfahren würden (noch) niedrigere Insolvenzquoten aufweisen als bisher.
Bei der Privilegierung der Zahlungsvereinbarung gemäß § 133 Abs. 3 S. 2 InsO-RegE wird generell bemängelt, dass die Grundlage einer Zahlungserleichterung das offenbare Liquiditätsproblem des Schuldners sei und es nicht einleuchte, wieso die lebensnahe Bewertung dieses Sachverhalts durch eine gesetzliche Fiktion in ihr genaues Gegenteil verkehrt werden soll. Teilweise empfahlen die Sachverständigen eine Kodifizierung der Rechtsprechung des BGH, die besagt, dass alleine der Abschluss einer Zahlungsvereinbarung kein hinreichendes Indiz für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist; für den Nachweis dieser Kenntnis müssen weitere Umstände hinzutreten. Von einigen Experten wurde hingegen die weitergehende Formulierung in der Stellungnahme des Bundesrates (s.o.) empfohlen, nach der Zahlungsvereinbarungen oder -erleichterungen für die Annahme der Kenntnis des Gläubigers von der schuldnerischen Zahlungsunfähigkeit überhaupt nicht herangeführt werden können.
Teilweise wurde auch die Ausweitung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 Abs. 1 InsO-RegE bemängelt: Durch das zusätzliche Kriterium einer notwendigen Kenntnis des Dritten von der Unlauterkeit des schuldnerischen Handelns wäre das Bargeschäftsprivileg gleichbedeutend mit einer weitgehenden Entwertung der Vorsatzanfechtung des § 133 InsO. Eine solche Einschränkung lade geradezu dazu ein, die Missbrauchskontrolle des § 133 InsO künftig durch Bargeschäfte zu umgehen. Da faktisch eine Vorsatzanfechtung von kongruenten Deckungen im Rahmen von Bargeschäften nicht mehr möglich sei, ließen die vorgesehenen Regeln es insbesondere zu, dass Zahlungen zur Aufrechterhaltung eines offensichtlich unrentablen Geschäftsbetriebs, dessen Fortführung nicht im Gläubigerinteresse sei, der Anfechtung entzogen würden. Bezüglich des Arbeitsentgelts, das im Regelfall auch die Lohnsteuer und die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung umfasst, würde § 142 Abs. 2 S. 2 InsO-RegE nicht nur die Arbeitnehmer priviligieren; vielmehr würden auch Fiskus und Sozialversicherungsträger in diese Privilegierung mit einbezogen. Diese institutionellen Gläubiger würden demnach sowohl durch das Bargeschäftsprivileg als auch durch die kongruente Deckung im Falle von Zwangsvollstreckungen gemäß § 131 Abs. 1 S. 2 InsO-RegE begünstigt.

Entwurfstexte des Gesetzes im Detail

Kursiv und fett geschriebene Passagen sollen gemäß Referentenentwurf den bisherigen Gesetzestext ergänzen, ~~durchgestrichene~~ Textpassagen sollen entfallen. Die nachträglichen Änderungen im Regierungsentwurf sind blau gekennzeichnet. Die oben ausgeführte Stellungnahme des Bundesrates wird hier nicht dokumentiert, da sie keinen Gesetzentwurf darstellt.

§ 14 InsO-RegE Antrag eines Gläubigers

(1) Der Antrag eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. War in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gestellt worden, so wird der Antrag nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird. In diesem Fall hat der Gläubiger auch die vorherige Antragstellung glaubhaft zu machen. Der Antrag wird nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird.

(2) unverändert

(3) unverändert

§ 131 InsO-RegE Inkongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Eine Rechtshandlung ist nicht allein deshalb nach Satz 1 anfechtbar, weil der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung auf der Grundlage eines in einem gerichtlichen Verfahren erlangten vollstreckbaren Titels erwirkt hat. Eine Rechtshandlung wird nicht allein dadurch zu einer solchen nach Satz 1, dass die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erwirkt oder zu deren Abwendung bewirkt worden ist.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 Satz 1 Nummer 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte

§ 133 InsO-RegE Vorsätzliche Benachteiligung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger ~~unangemessen~~ zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Eine unangemessene Benachteiligung liegt nicht vor, wenn

für eine Leistung des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, die zur Fortführung seines Unternehmens oder zur Sicherung seines Lebensbedarfs erforderlich ist, oder
~~die Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs ist.~~

Es wird vermutet, dass der andere Teil den Vorsatz des Schuldners kannte, wenn er zur Zeit der Rechtshandlung wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger unangemessen benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt bei der Vermutung nach Absatz 1 Satz 3 2 an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners die eingetretene. ~~Die Kenntnis des anderen Teils vom Vorsatz des Schuldners kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass~~

~~der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung nach § 802b Absatz 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung abgeschlossen hat oder~~
~~der Schuldner beim anderen Teil im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs um eine Zahlungserleichterung nachgesucht hat.~~

Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

§ 142 InsO-RegE Bargeschäft

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 bis 3 gegeben sind. und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt.

§ 143 InsO-RegE Rechtsfolgen

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen. ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) unverändert

(3) unverändert

Rechtsanwalt Dipl.-Ing. Jean-Claude Bisenius

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