Urteil des VG Stuttgart vom 19.03.2013
VG Stuttgart: ermächtigung, aufschiebende wirkung, verfügung, begriff, arbeitsrecht, angestellter, abhängigkeitsverhältnis, telefonanlage, inkompatibilität, wahrscheinlichkeit
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 19.3.2013, 1 S 75/13
Leitsätze
Es bestehen - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend zu klärende -
Zweifel, ob die Regelung in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a, Abs. 1 Satz 2 LKrO, dass Arbeitnehmer
des Landkreises und des Landratsamts nicht Kreisräte sein können, hiervon jedoch
Arbeitnehmer, die überwiegend körperliche Arbeit verrichten, ausgenommen sind, von der
Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG gedeckt ist.
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg
vom 17. Dezember 2012 - 2 K 2299/12 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1 Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf
die sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben
dem Senat keinen Anlass, über den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden.
2 Der Antragsgegner hat gegenüber dem Antragsteller am 23.10.2012 folgende Verfügung
erlassen: "Der Kreistag des ... Kreises hat in seiner Sitzung vom 23. Oktober 2012
festgestellt, dass bei Ihnen ein Hinderungsgrund nach § 24 Abs. 1 Nr. 1a der
Landkreisordnung (LKrO) vorliegt und Sie somit nicht in den Kreistag des ... Kreises
nachrücken können. Gleichzeitig hat der Kreistag die Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Feststellung des Hinderungsgrundes gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) beschlossen." Den Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen diese Verfügung vom 23.10.2012
wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss
abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Antragsteller im Ergebnis ohne Erfolg.
3 Die Rüge des Antragstellers, der Verfügung des Antragsgegners vom 23.10.2012 fehle es
an einer ordnungsgemäßen Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, da der Antragsgegner sein durch diese Norm eingeräumtes
Ermessen nicht ausgeübt habe, ist unbegründet. Der Antragsgegner hat in der Verfügung
u.a. ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolge im überwiegenden
öffentlichen Interesse an der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Kreistages und in
der Folge der Gesetzmäßigkeit der Kreistagsbeschlüsse. Der Kreistag als Vertretung der
Einwohner und damit das Hauptorgan des ... Kreises lege die Grundsätze für die
Verwaltung des Landkreises fest und entscheide über alle Angelegenheiten des
Landkreises, soweit nicht der Landrat kraft Gesetzes zuständig sei. Somit sei es für das
Vertrauen der Öffentlichkeit in die Funktionsfähigkeit des Kreises und der Verwaltung
unabdingbar, dass die Beschlüsse des Kreistages in einem ordnungsgemäß besetzten
Gremium rechtmäßig zu Stande kämen. Mit dieser Begründung ist, wie vom
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1
VwGO Genüge getan.
4 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Antragsteller, der als Pförtner
im ... Klinikum in ..., einem Eigenbetrieb des Antragsgegners beschäftigt ist, Arbeitnehmer
des Landkreises im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a LKrO ist, da er aufgrund eines
Dienstvertrages nach §§ 611 ff. BGB beschäftigt ist und in einem gewissen Grad in einem
persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Landkreis steht. Ohne Erfolg bringt der
Antragsteller mit der Beschwerde hiergegen vor, das Verwaltungsgericht habe nicht
berücksichtigt, dass der Antragsteller in einem privaten Arbeitsverhältnis stehe und dass
zweifelhaft sei, inwieweit der Antragsteller sich tatsächlich in einem persönlichen
Abhängigkeitsverhältnis zum Landkreis befinde und somit Angestellter des öffentlichen
Dienstes sei. Das ... Klinikum ist unstreitig ein Eigenbetrieb des Antragsgegners und damit
eine unselbstständige Anstalt des Landkreises. Der Antragsteller ist daher Arbeitnehmer
des Landkreises. Auf die vom Antragsteller herangezogene Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu leitenden Angestellten eines von der öffentlichen Hand
beherrschten privatrechtlichen Unternehmens (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.01.1975 - 2 BvR
193/74 - BVerfGE 38, 326; Beschl. 04.04.1978 - 2 BvR 1108/77 - BVerfGE 48, 64) kommt
es daher nicht an.
5 Der Senat folgt auch den Darlegungen des Verwaltungsgerichts, dass der Schwerpunkt
der Tätigkeit des Antragstellers nicht im Bereich der körperlichen Arbeit im Sinne des § 24
Abs. 1 Satz 2 LKrO liegen dürfte. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt,
dass der Antragsteller unter anderem für die Telefonvermittlung des ganzen Klinikums
zuständig ist, dass er Anlauf- und Auskunftsstelle für Besucher und Patienten ist und dass
es sich insoweit um geistige - büromäßige - Tätigkeiten handelt und demgegenüber die
Verteilung und das Sortieren von Briefen und Zeitungen und die Entgegennahme und der
Versand von Paketen nicht erheblich ins Gewicht fällt. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
Diese ausführliche und nachvollziehbare Begründung des Verwaltungsgerichts vermag
die Beschwerde nicht ernsthaft infrage zu stellen. Soweit die Beschwerde die Bedienung
der Telefonanlage als körperliche Arbeit ansieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Die bei der Bedienung der Telefonanlage verrichtete Tätigkeit der Telefonvermittlung ist
keine körperliche Arbeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 2 LKrO. Der Antragsteller vermag
mit der Beschwerde des Weiteren nicht nachvollziehbar darzulegen, aus welchen
Umständen die aufgeführten Arbeiten des Beförderns von Briefen und Hebens von
Paketen körperliche, den Schwerpunkt seiner Tätigkeit ausmachende Arbeiten sind.
6 Schließlich rügt der Antragsteller, § 24 LKrO stehe nicht im Einklang mit Art. 137 Abs. 1
GG. Dieser bestimmt, dass die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen
Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den
Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann.Die Vorschrift dient
allgemein der Sicherung der organisatorischen Gewaltenteilung gegen Gefahren, die
durch das Zusammentreffen von beruflicher Stellung und Mandatswahrnehmung
entstehen können. Es geht darum zu verhindern, dass durch "Personalunion" die
Parlamentarier als Kontrolleure sich selbst kontrollieren. So soll der Gefahr von
Entscheidungskonflikten und Verfilzungen entgegengewirkt werden (vgl. BVerfG, Beschl.
v. 05.06.1998 - 2 BvL 2/97 - BVerfGE 98, 145; BVerwG, Beschl. v. 26.08.2004 - 2 B 31.04 -
Buchholz 11 Art. 137 GG Nr. 2). Die Anordnung einer Inkompatibilität ist - als eine
sachgerechte Ausgestaltung des passiven Wahlrechts - von der Ermächtigung des Art.
137 Abs. 1 GG nur gedeckt, wenn sie nur gewählte Bewerber betrifft, deren berufliche
Stellung die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit von Interessen- und
Entscheidungskonflikten nahelegt. Da es jedoch schwierig ist, eine genaue Grenze
festzulegen zwischen solchen Funktionsträgern, deren Tätigkeit sie in den bezeichneten
Interessenkonflikt bringen kann, und solchen, deren Tätigkeit sie nicht diesem Konflikt
aussetzt, ist dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum bei der Bestimmung der von
der Inkompatibilität betroffenen beruflichen Stellungen zuzugestehen. Insbesondere kann
der Gesetzgeber die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG durch generalisierende
Tatbestände ausschöpfen, die an die Wahrscheinlichkeit einer Konfliktlage anknüpfen
(vgl. BVerfG, Beschl. v. 05.06.1998, a.a.O.; auch: BVerfG, Beschl. v. 06.10.1981 - 2 BvR
384/81 - BVerfGE 58, 177; BVerwG, Urt. v. 29.07.2002 - 8 C 22.01 - BVerwGE 117, 11).
Der Gesetzgeber hat zwar einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn er von der ihm durch
Art. 137 Abs. 1 GG eingeräumten Ermächtigung nicht durch eine diese ausschöpfende
Inkompatibilitätsregelung Gebrauch macht, stattdessen differenzierend vorgeht und
bestimmte Personengruppen von der Unvereinbarkeit von "Amt" und Mandat ausnimmt,
darf dabei aber keine willkürlichen oder systemwidrigen Unterscheidungen treffen (vgl.
StGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.07.1981 - GR 2/80 - VBlBW 1981, 348; OVG Berlin, Urt. v.
18.11.2003 - 4 B 7.03 - juris).
7 Art. 137 Abs. 1 GG ermächtigt zu Inkompatibilitätsregelungen u.a. für Angestellte des
öffentlichen Dienstes. § 24 Abs. 1 LKrO a. F. knüpfte daher an den Begriff des Angestellten
an. Nach der Rechtsprechung des Senats war für die Frage, wer im Einzelfall Angestellter
im öffentlichen Dienst ist, auf die im bürgerlichen und Arbeitsrecht entwickelten Kriterien
zurückzugreifen (vgl. Senatsurteil vom 01.04.1982 - 1 S 1485/81 - VBlBW 1983, 80,
m.w.N.; Senatsbeschluss vom 07.05.1996 - 1 S 2988/95 - NVwZ-RR 1997, 246). Wie
bereits vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt, nimmt
der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst keine Unterscheidung zwischen Angestellten
und Arbeitern mehr vor. Hierauf hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des
Gemeindehaushaltsrechts reagiert. Mit der überkommenen Abgrenzung nach den Kriterien
der körperlichen oder geistigen Prägung der Arbeit (vgl. nur BSG, Urt. v. 11.12.1987 - 12
RK 6/86 - juris) wollte der Gesetzgeber ersichtlich die nach herkömmlichen Kriterien
vorgenommene Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten im Hinblick auf die
begrenzte Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG, die Inkom-pabilitätsregelungen für
Arbeiter nicht zulässt, nachzeichnen und hat hierfür in § 24 Abs. 1 Satz 2 LKrO auf das
Kriterium der körperlichen Arbeit abgestellt (vgl. LT-Drucks. 14/4002, S. 49, 64).
8 Fraglich ist jedoch, ob die Regelung in § 24 Abs. 1 Satz Nr. 1 a, Abs. 1 Satz 2 LKrO zu
Arbeitnehmern von der Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG gedeckt ist. Zum Begriff des
Angestellten im öffentlichen Dienst im Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG hat das
Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass damit die Ermächtigung noch nicht eindeutig
umschrieben sei. Es gebe nicht notwendigerweise einen in allen Rechtsbereichen
gleichen Begriff des Angestellten des öffentlichen Dienstes.Seine Bedeutung und
Abgrenzung müsse deshalb durch Auslegung der jeweils maßgebenden Vorschrift
ermittelt werden. Für Art. 137 Abs. 1 GG sei danach ausschlaggebend die ratio der
Verfassungsbestimmung. Wer zu der hier gemeinten Gruppe der Angestellten des
öffentlichen Dienstes gehöre, sei nach herkömmlichen Gesichtspunkten unter besonderer
Berücksichtigung der Zweckrichtung des Art. 137 Abs. 1 GG zu bestimmen. Daraus folge,
dass diese Zuordnung von allgemeinen, dem Angestelltenverhältnis immanenten,
zugleich aber auch für den öffentlichen Dienst charakteristischen Merkmalen abhänge und
dass gerade diese Eigenart des Dienstverhältnisses im Hinblick auf die Verwirklichung
des Verfassungsprinzips der Trennung der Gewalten die Möglichkeit einer
Unvereinbarkeitsregelung fordere (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.01.1975 und Beschl.
04.04.1978, je a.a.O.). Ein verfassungsrechtlicher Begriff des Angestellten des öffentlichen
Dienstes dürfte darin nicht zum Ausdruck kommen (a.A. wohl Stober/Lackner, BK, Art. 137
Abs. 1 Rn. 322: staatsrechtlicher Angestelltenbegriff [Drittbearbeitung Mai 2004]). Der
Begriff ist nicht verfassungsrechtlich definiert (ebenso Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG,
2009, Art. 137 Rn. 9; Leisner in: Sodan, GG, 2009, Art. 137 Rn. 4). Der Verfassungsgeber
ging 1949 ersichtlich von einer im einfachen Recht und den tatsächlichen Verhältnissen
vorhandenen Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern aus. Diese
Unterscheidung hat jedoch seit geraumer Zeit erheblich an Bedeutung verloren (vgl.
BVerfG, Beschl. v. 30.05.1990 - 1 BvL 2/83 - BVerfGE 82, 126, zu unterschiedlichen
Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte). Sie ist heute im Arbeitsrecht praktisch
ohne Relevanz, zudem stellen die gestiegenen Anforderungen an Tätigkeiten von
(vormals) Arbeitern in Frage, ob die körperliche oder geistige Prägung der Arbeit noch ein
geeignetes Abgrenzungskriterium ist (vgl. nur Preis, in: Erfurter Kommentar zum
Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 611 BGB Rn. 104). Angesichts der Tatsache, dass Art. 137 Abs. 1
GG im Hinblick auf den Begriff des Angestellten des öffentlichen Dienstes an rechtliche
und tatsächliche Umstände anknüpft, die - zumindest weitgehend - so nicht mehr
bestehen, bestehen Zweifel, ob der einfache Gesetzgeber mit Inkompatibilitätsvorschriften,
die die herkömmliche Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten
nachzuzeichnen versuchen, noch in verfassungsgemäßer Weise von dieser Ermächtigung
Gebrauch machen kann oder ob die Ermächtigung in Art. 137 Abs. 1 GG insoweit leerläuft
oder jedenfalls der Gesetzgeber gehalten ist, angesichts einer möglicherweise
festzustellenden Ausdehnung von Tätigkeiten geistiger Prägung die
Unvereinbarkeitsvorschriften für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes weitergehend auf
solche Fallgestaltungen einzugrenzen, in denen eine Konfliktlage hinreichend
wahrscheinlich ist (kritisch ebenfalls Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Bd. III, Art. 137 Rn. 11;
a.A. v. Campenhausen/Unruh, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Bd. 3, Art. 137
Rn. 20).
9 Im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes lassen sich für den Senat
diese Zweifel jedenfalls nicht im Sinne der nach Art. 100 Abs. 1 GG erforderlichen
Überzeugungsgewissheit von der Verfassungswidrigkeit der Norm abschließend klären.
Für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt
es daher maßgeblich auf die Abwägung des Interesses des Antragstellers am Aufschub
des Vollzugs der streitigen Verfügung und des öffentliches Interesses am Sofortvollzug
dieser Verfügung an. Dabei hat der Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der
Zusammensetzung des Kreistages keine ausschlaggebende Bedeutung, da diese
maßgeblich von der offenen Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 a, Abs. 1
Satz 2 LKrO abhängt. Bei dieser Ausgangslage erachtet der Senat das Interesse an der
Umsetzung des Normbefehls des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a LKrO - dessen
Verfassungswidrigkeit nicht festgestellt ist - als vorrangig, so dass das Interesse des
Antragstellers am Aufschub der streitigen Verfügung zurückstehen muss.
10 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
11 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).