Urteil des VG Düsseldorf vom 06.05.2005

VG Düsseldorf: angemessene entschädigung, schule, vorstellungsgespräch, wissenschaft und forschung, behinderung, staatliches handeln, beamtenverhältnis, rechtsschutz, gymnasium, arbeitsgericht

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 4552/03

06.05.2005

Verwaltungsgericht Düsseldorf

2. Kammer

Urteil

2 K 4552/03

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin

darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in

Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte

zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Entschädigung aus § 81 Sozialgesetzbuch (SGB)

IX geltend.

Die am 8. September 1970 geborene und verheiratete Klägerin bestand am 24. November

2000 die Erste Staatsprüfung in den Fächern Deutsch und Englisch für das Lehramt für die

Sekundarstufen I und II. Nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes legte sie am 31.

Januar 2003 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II ab.

Sie ist ausweislich des Schwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N vom 11.

August 1998 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60.

Sie übersandte unter dem 20. November 2002 ihre Erstbewerbung um Einstellung als

Lehrerin in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes an die Bezirksregierung N.

Sie bewarb sich in der Folge auf eine von der Bezirksregierung E im Februar 2003

ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II am T-Gymnasium in E

(Ausschreibungsnummer: 1-GY-403-164458). Die Stelle war ausgeschrieben für die

Sekundarstufe II mit der Fächerkombination Fach 1 Deutsch, Fach 2 beliebig. Des weiteren

hieß es: Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach evangelische Religionslehre

werden bevorzugt. Die Bewerbungen von Schwerbehinderten sind besonders erwünscht.

Die Einstellung sollte zum 15. September 2003 erfolgen.

In der Bewerberliste der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) wurde die

Klägerin mit der Ordnungsgruppe 9 und einem Vermerk über die Schwerbehinderung SB"

geführt. Am 10. März 2003 erfolgte eine schulinterne Vorauswahl hinsichtlich derjenigen

Bewerberinnen und Bewerber, die zu einem Auswahlgespräch eingeladen werden sollten.

Die Auswahlkommission gab folgende Begründung für die Vorauswahlentscheidung:

Es wurden alle sechs Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, deren Bewerbung der

Bezirksregierung und der Schule vorliegt und die das bevorzugte Zweitfach evangelische

Religionslehre für die Sekundarstufe II vorweisen können."

Die Schule führte am 18. März 2003 Bewerbungsgespräche mit den ausgewählten sechs

Kandidaten. Daraufhin erfolgte ein Stellenangebot an eine Bewerberin aus diesem Kreis.

Die Stelle wurde am 15. September 2003 besetzt.

Das T-Gymnasium Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2003

Folgendes mit:

Sehr geehrte Frau Q,

vielen Dank für Ihre Bewerbung. Wir haben uns sehr über die große Resonanz auf die von

uns ausgeschriebene Stelle Deutsch/beliebig - bevorzugt evangelische Religion - für die

Sek. II gefreut.

Zum Auswahlgespräch haben wir nur die Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, die

genau D/eR für die Sek. II vertreten und sich bei der Bezirksregierung E und der Schule

beworben haben.

Es tut uns leid, dass Sie in diesem Verfahren nicht zum Zug gekommen sind. Um so mehr

wünschen wir Ihnen Erfolg einer Ihrer nächsten Bewerbungen."

Die Klägerin stellte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. April 2003 bei

der Bezirksregierung E einen Antrag auf Entschädigung wegen Verstoßes gegen §§ 81, 82

SGB IX. Sie sei entgegen diesen Vorschriften nicht zu einem Vorstellungsgespräch

eingeladen worden, obwohl sie mit ihrer Fächerkombination Deutsch und Englisch für die

Stelle fachlich geeignet sei. Sie habe deshalb einen Anspruch auf eine angemessene

Entschädigung auf der Grundlage eines Höchstbetrages von drei Monatsverdiensten.

Dieser stelle sich wie folgt dar:

I. Vergütung nach Vergütungsgruppe II a BAT: 2.523,16 Euro

II. Ortszuschlag (verheiratet) 643,49 Euro

III. Allgemeine Zulage 109,72 Euro

Summe: 3.276,37 Euro

Drei Monatsverdienste entsprächen mithin einem Betrag von 9.829,11 Euro. Darüber

hinaus habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes entstandene

Anwaltsgebühren (7,5/10 Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) in Höhe von

446,02 Euro zu tragen.

Die Bezirksregierung E lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15. April 2003 ab und führte

aus: Die Stelle sei mit der Fächerkombination Deutsch/beliebig ausgeschrieben gewesen

mit dem Hinweis Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach evangelische

Religionslehre werden bevorzugt". Der Sinn von Bevorzugungskriterien für die Schule sei,

dass vorrangig alle Bewerberinnen und Bewerber einzuladen seien, die dieses Kriterium

erfüllten. Andere Bewerberinnen und Bewerber seien hingegen nachrangig. Sie - die

Bezirksregierung - habe die Schule am 6. März 2003 über die Bewerbersituation anhand

von Ordnungsgruppenlisten informiert. Die Auswahlkommission habe dann am 10. März

2003 entschieden, dass nur Bewerberinnen und Bewerber mit dem (bevorzugten)

Zweitfach evangelische Religionslehre zum Auswahlgespräch eingeladen würden. Die

Klägerin habe das zweite Fach Englisch und gehöre aus diesem Grund nicht zu dem

eingeladenen Bewerberkreis. Die Schule habe im Auswahlverfahren ordnungsgemäß

gehandelt, so dass die Klägerin keine Schadensersatzansprüche geltend machen könne.

Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben nicht beigefügt.

Die Klägerin hat am 11. Juli 2003 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren

weiter verfolgt und ergänzend auf ein im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltenes

Telefax der Bezirksregierung an die am Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Schulen

vom 6. März 2003 hinweist, in dem es u.a. heißt:

Sofern Ihnen eine Bewerbung einer/eines schwerbehinderten Bewerbers/Bewerberin

(immer eingereiht in die Ordnungsgruppe 9) vorliegt, ist hierüber umgehend die

Schwerbehindertenvertretung Ihrer Schulform zu unterrichten. Schwerbehinderte

Bewerber/innen sind, sofern sie zulässig sind (siehe oben), auf jeden Fall zum

Auswahlgespräch einzuladen."

Die Bezirksregierung E wies den am 29. Juli 2003 eingelegten Widerspruch der Klägerin

mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003 zurück und führte wie folgt aus: Die

getroffene Vorauswahl, nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber zum

Auswahlgespräch einzuladen, die das bevorzugte Zweitfach evangelische Religionslehre

erfüllten, verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 81 SGB IX. Da die

Klägerin dieses Bevorzugungskriterium nicht habe nachweisen können, habe sie nicht zum

Kreis der zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber gehört. Nur wenn die

Auswahlkommission beschlossen hätte, auch Bewerber mit anderen Zweitfächern zum

Auswahltermin einzuladen, hätte die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin ebenfalls

berücksichtigt werden müssen.

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 15. April

2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August

2003 zu verurteilen, an sie - die Klägerin - eine angemessene Entschädigung

entsprechend § 81 SGB IX zu zahlen.

Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide,

die Klage abzuweisen.

Er führt ergänzend aus: Für sämtliche Lehrereinstellungen im Rahmen eines

Ausschreibungsverfahrens seien die Hinweise zur Durchführung der

Ausschreibungsverfahren in der Sekundarstufe II in den Schulformen Gymnasium, WBK-

Abendgymnasium und Gesamtschule - Sekundarstufe II" sowie dem INES- Handbuch"

enthaltenen Regelungen verbindlich.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter

ohne mündliche Verhandlung erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§

101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO) ergehen.

Die Klage ist zulässig, insbesondere wurde das gemäß § 68 VwGO erforderliche

Vorverfahren nach Klageerhebung in zulässiger Weise nachgeholt.

Sie ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 15. April 2003 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August 2003 ist im

Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer

angemessenen Entschädigung. Denn sie hat es versäumt, gegen die Mitteilung des T-

Gymnasiums E vom 18. März 2003, wonach sie nicht zum Auswahlgespräch eingeladen

und ein anderer Bewerber für die Stellenbesetzung ausgewählt worden sei, einen

Rechtsbehelf einzulegen.

I) Das erkennende Gericht lässt dabei ausdrücklich offen, ob der Klägerin dem Grunde

nach ein Entschädigungsanspruch zustehen kann. Hierfür könnten allerdings folgende

Überlegungen sprechen:

§ 81 SGB IX regelt Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen.

Nach Abs. 2 Satz 1 dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung

benachteiligt werden. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 konkretisiert dieses Verbot dahingehend, dass ein

schwerbehinderter Beschäftigter bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme,

insbesondere bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen

Beschäftigungsverhältnisses, nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Macht der schwerbehinderte Beschäftigte im Streitfall Tatsachen glaubhaft, die eine

Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die

Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine

unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion,

geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche

Anforderung für diese Tätigkeit ist. Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 regelt weiter, dass der benachteiligte

schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann,

wenn gegen das zuvor genannte Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines

Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen wird. Wäre ein

schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt

worden, so leistet der Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX eine

angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten.

Die Klägerin dürfte zunächst nicht gehindert sein, sich auf die gesetzlichen Bestimmungen

des § 81 SGB IX zu berufen, weil sie beim Erfolg ihrer Bewerbung voraussichtlich in das

Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden wäre. Denn die entsprechenden Regelungen

gelten nicht nur für die Begründung von Arbeitsverhältnissen, sondern gemäß § 128 Abs. 1

SGB IX auch für die Besetzung von Beamtenstellen.

Die Klägerin dürfte nach dem Regelungswerk über das Benachteiligungsverbot von

Schwerbehinderten auch Tatsachen dargelegt haben, wonach eine Vermutung für eine

Benachteiligung wegen ihrer Behinderung besteht. Der schwerbehinderte Mensch muss

nämlich zunächst beweisen, dass eine Benachteiligung überhaupt gegeben ist; soweit es

um den Benachteiligungsgrund geht, genügt es, wenn er glaubhaft macht, dass er wegen

der Behinderung benachteiligt worden ist,

vgl. Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris) mit

weiteren Ausführungen zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der

Beweislastregelung; des weiteren Rolfs, in: Erfurter Kommentar, 3. Aufl., § 81 SGB IX,

Rdnr. 5 f.; Müller-Wenner/Schorn, SGB IX, Teil 2, Schwerbehindertenrecht, § 81 SGB IX,

Rdnr. 41, 50 f.

Eine Benachteiligung in diesem Sinne stellt eine weniger günstige Behandlung als für

andere Personen in vergleichbarer Situation dar.

Zum Begriff der Diskriminierung" siehe Artikel 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der

Europäischen Union vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens

für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf; ABl. EG Nr. L 303

vom 2. Dezember 2000, Seite 16.

Eine Benachteiligung kann dabei auch in der Vorenthaltung von Vorteilen liegen.

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 -, BAGE 78,

174.

Diese Voraussetzungen dürften vorliegen, denn die Bezirksregierung und die

Auswahlkommission der Schule haben die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin

entgegen den rechtlichen (Sonder-)Bestimmungen nicht zum Auswahlgespräch

eingeladen. Nach § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber, wozu die

Bezirksregierung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX zählt, grundsätzlich verpflichtet,

schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit nicht die

fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Diese Verpflichtung ergibt sich ferner aus dem

Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes

Nordrhein-Westfalen (MSWF NRW) vom 10. November 2000 (ABl. NRW. 1 S. 342). Nach

Nr. 5.4 dieses sog. Einstellungserlasses sind Schwerbehinderte zu den

Auswahlgesprächen einzuladen, wenn sie die Einstellungsbedingungen erfüllen. Nicht

zuletzt ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung aus Nr. 4.3.4 der (im Jahre 2003

gültigen) Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im öffentlichen

Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums des Landes

Nordrhein-Westfalen [IM NRW] vom 11. November 1994; MBl. NW 1994, S. 1522; nunmehr

ersetzt durch die Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter

Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen; Runderlass des

IM NRW vom 14. November 2003; MBl. NRW. 2003 S. 1498).

Vgl. hierzu Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung

schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261.

Dies hat der Beklagte versäumt, als er die Klägerin nicht zum Auswahlgespräch an der

Schule am 18. März 2003 eingeladen hat. Dabei wusste er von der Schwerbehinderung der

Klägerin, denn diese hat in ihrer Bewerbung einen Grad der Behinderung von 60

angegeben und eine Kopie ihres Schwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N

vom 11. August 1998 beigefügt. Die Bezirksregierung hat die Angaben auch in die

Bewerberliste zur Lehrereinstellung übernommen, denn die Bewerbung der Klägerin ist mit

SB" für Schwerbehinderung gekennzeichnet.

Begründet die Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch

eingeladen hat, eine Vermutung für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot

schwerbehinderter Bewerber, so dürfte der nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX

darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch keine ausreichenden Tatsachen dargelegt

haben, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe die unterschiedliche

Behandlung rechtfertigten.

Zwar hat die Bezirksregierung bereits in ihrem ersten Schreiben

- zum Nachschieben von Gründen siehe Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss

vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276 zur entsprechenden Regelung

wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung in § 611a BGB -; siehe auch Arbeitsgericht

Frankfurt/Main, Urteil vom 19. Februar 2003 - 17 Ca 8469/02 -, Behindertenrecht 2004, 199

an die Klägerin vom 15. April 2003 dargelegt, dass die zu besetzende Stelle für die Fächer

Deutsch/beliebig ausgeschrieben und mit dem Hinweis verbunden war, dass

Bewerberinnen und Bewerber mit dem 2. Fach Evangelische Religionslehre bevorzugt

würden. Der Sinn dieser Bevorzugungskriterien für die Schule sei es, dass vorrangig alle

Bewerberinnen und Bewerber eingeladen werden könnten, die dieses besondere

(Bevorzugungs-)Kriterium erfüllten, da die Schule Bedarf in beiden Fächern geltend mache.

Sollte der entsprechende Bewerberkreis nicht groß genug sein, um eine entsprechende

Auswahlentscheidung treffen zu können, könne die Schule ohne erneute zeitaufwendige

Ausschreibung alle Bewerber einladen, also auch diejenigen, die nur die unverzichtbaren

Kriterien erfüllen. Dieses Verfahren knüpft die Einladung zum Vorstellungsgespräch daran,

dass die Bewerberinnen und Bewerber sowohl die unverzichtbaren wie auch die

bevorzugten Kriterien erfüllen, um dem Beklagten einen flexiblen und differenzierten

Zuschnitt der Bewerberkreises nach sachlichen Kriterien zu ermöglichen. Die

Differenzierung dürfte deshalb zwischen nicht schwerbehinderten Bewerberinnen und

Bewerbern grundsätzlich nicht zu beanstanden sein.

Dies dürfte es aber nicht rechtfertigen, die zum Schutz schwerbehinderter Menschen

erlassenen Rechtsvorschriften außer acht zu lassen. Entgegen der Ansicht des Beklagten

dürfte eine Einladung der Klägerin zum Auswahlgespräch nicht entbehrlich gewesen sein,

denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX wie auch der zitierten Erlasse

ist vorgesehen, dass schwerbehinderte Bewerber in jedem Falle zum Gespräch eingeladen

werden, sofern nicht die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Offensichtlich bedeutet

unzweifelhaft. Damit ist die Einladung zu einem Bewerbungsgespräch nur dann

entbehrlich, wenn der Bewerber unter keinem Gesichtspunkt für die ausgeschriebene

Stelle geeignet erscheint.

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE

04.2770 - (juris); Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4. Juni 2004 - 15 Sa 2047/03 -,

Arbeit und Arbeitsrecht 2005, 56; Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 10. Oktober 2003 - 91 Ca

17871/03 -, Behindertenrecht 2004, 110.

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Klägerin die fachliche Eignung nicht

offensichtlich fehlte. Die Klägerin war als (zulässige) Bewerberin auf der entsprechenden

Bewerberliste der Bezirksregierung verzeichnet und erfüllt die sog. harten

Einstellungskriterien. Denn sie besitzt die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufen I und

II im Fach Deutsch. Sie war mithin nicht offensichtlich ungeeignet. Sonstige

Einschränkungen des Bewerberkreises, die hinsichtlich nicht schwerbehinderter

Bewerberinnen und Bewerber zulässig sein mögen, dürften aufgrund der vorrangigen

Schutzvorschriften zu Gunsten schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber

gegenüber der Klägerin nicht zulässig sein. Insbesondere dürfte in diesem Zusammenhang

unerheblich sein, dass eventuell geeignetere Bewerbungen von Bewerberinnen und

Bewerbern vorlagen, die neben den sog. harten auch die sog. weichen

Einstellungskriterien (hier: 2. Fach Evangelische Religionslehre) erfüllten. Denn Sinn und

Zweck der Vorschrift dürften nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einer Verbesserung

der individuellen Bewerbungsaussichten schwerbehinderter Menschen liegen, die als

Stellensuchende dadurch die Möglichkeit erhalten, über die bloße Papierform" der

schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus durch ihr persönliches Auftreten einen

Arbeitgeber in einem Gespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung für die zu

besetzende Stelle zu überzeugen.

Vgl. Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter

Bewerber, RiA 2004, 261, 262 f., der insoweit einen Bewerbungsverfahrensanspruch" für

schwerbehinderte Bewerber etabliert sieht.

Der Beklagte dürfte vor diesem Hintergrund keine ausreichenden Gründe dafür dargelegt

haben, dass die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist.

Es kann hier auch dahin stehen, ob bereits der Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des

§ 82 Sätze 2 und 3 SGB IX und die oben zitierten Erlasse des MSWF NRW und des IM

NRW einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen

darstellt. Auch Verfahrenshandlungen können eine Benachteiligung beinhalten. Der

objektive Gehalt der Grundrechte kann nämlich insbesondere auch im Verfahrensrecht

Bedeutung erlangen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 -, BVerfGE 97, 169; zum Verbot

geschlechtsbezogener Benachteiligung nach § 611a BGB siehe BVerfG, Beschluss vom

16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276; zur unterbliebenen Einladung einer

schwerbehinderten Bewerberin zum Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das

Beamtenverhältnis auf Widerruf siehe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München,

Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); des weiteren Landesarbeitsgericht

Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris).

Es bleibt damit offen, ob die Verletzung von Verfahrensvorschriften in jedem Falle

gleichbedeutend mit einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist.

Zur unterbliebenen Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2

SGB IX siehe Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 -

(juris); Arbeitsgericht Würzburg, Urteil vom 13. Januar 2004 - 2 Ca 2344/03 -, Seite 7 des

amtlichen Umdrucks; vgl. auch Schröder, in: Hauck/Noftz, SGB IX, § 82 Rdnr. 7.

Es kommt im vorliegenden Verfahren auch nicht darauf an, ob der Beklagte eventuell

gegen weitere Verfahrens- oder Prüfvorschriften (Einbeziehung der

Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX) verstoßen hat, da diese von der

Klägerin weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren gerügt worden sind.

Vgl. Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 1. April 2004 - 7 SHa 4/04 -,

LAGReport 2004, 233 = AP Nr. 6 zu § 81 SGB IX; ausführlich Braun, Die Pflicht des

öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261;

Großmann, Prüfungspflicht, Benachteiligungsverbot und Entschädigungsanspruch im

Zusammenhang mit der Einstellung schwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX,

Behindertenrecht 2003, 125, 168 ff.; Rolfs, Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung,

ZfBVR 2003, 10, 13 f.

II) Die Klägerin hat jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 81

SGB IX, weil sie es versäumt hat, einen Rechtsbehelf gegen die nicht erfolgte Einladung

zum Vorstellungsgespräch und damit ihre Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren

einzulegen.

Auch im Recht des öffentlichen Dienstes beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene

Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln

dann nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den

Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das als rechtswidrig beanstandete

staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels

kein hinreichender Grund bestand.

BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 17. Oktober

1985 - 2 C 12.82 - ZBR 1986, 179; Beschluss vom 23. September 1980 - 2 B 52.80 -

Buchholz 232 § 79 Nr. 76.

Der grundsätzliche Vorrang des primären Rechtsschutzes gilt auch für Ansprüche aus dem

Beamtenverhältnis. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in Anspruch zu nehmende und

durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche Primärrechtsschutz ist am ehesten zur

Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl

unter mehreren Bewerbern für eine Lehrerstelle - geeignet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Bundesgerichtshof,

Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17 m.w.N.

Da es sich bei dem Beklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes handelt, gilt

für das Bewerbungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei

seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will,

das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche

Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1,

25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Hieraus folgt im Gegensatz zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2

SGB IX im Ausnahmefall ein Einstellungsanspruch, wenn sich nach den Verhältnissen im

Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt

und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung

ist. Ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben, so hat der benachteiligte Bewerber einen

Anspruch auf Neubescheidung. Durch eine mögliche Konkurrentenklage" wird das

subjektive Recht des Bewerbers auf einen benachteiligungsfreien Zugang zum Amt, der

sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, gesichert. Da der Grundrechtsschutz auch durch die

Gestaltung von Verfahren bewirkt wird, muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein,

dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem

Bestenausleseprinzip gewährleisten kann. Deshalb muss der Arbeitgeber des öffentlichen

Dienstes die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederlegen und dem

Konkurrenten das Ergebnis der Auswahlentscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des

ausgewählten Bewerbers mitteilen, um die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes

nicht zu vereiteln.

St. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990,

106.

Ein dem späteren Konkurrentenstreitverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf

danach nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder

unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine

oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht

sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder

gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Vorliegend hat der Beklagte die

Auswahlerwägungen in seinem Verwaltungsvorgang entsprechend dokumentiert. Das

Schreiben der Schule vom 18. März 2003 enthielt darüber hinaus die wesentlichen

Informationen für die Klägerin, dass und warum sie nicht zum Vorstellungsgespräch

eingeladen wurde. Es wäre der Klägerin deshalb möglich gewesen, weitergehende

Kenntnisse über die in das Auswahlverfahren einbezogenen Bewerberinnen und Bewerber

zu erlangen.

Als zulässige Rechtsbehelfe gegen die von der Klägerin für rechtswidrig gehaltene

Entscheidung des Beklagten, sie nicht zu dem Vorstellungsgespräch einzuladen, standen

ihr Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ablehnung ihrer

Bewerbung mit dem Ziel ihrer Auswahl oder jedenfalls einer erneuten

Auswahlentscheidung zur Verfügung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 25.

August 1988 - 2 C 62/85 -, BVerwGE 80, 127; Urteil vom 26. November 1987 - 2 C 41.87 -,

ZBR 1988, 222 f.; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR 1983, 182.

In Betracht kam hier insbesondere ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Beklagten zu verpflichten, eine erneute

Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen. Nach

der oben dargestellten Rechtslage hätte die Klägerin - wohl - zu einem

Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Diesem Ziel stand auch nicht der

Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Denn Ausnahmen

sind immer dann zuzulassen, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht

zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung

schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich

obsiegen wird.

St. Rspr., vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985, 280, und vom 5. Januar

1994 - 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200.

Nach diesen Maßstäben hätte die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens des T-

Gymnasiums vom 18. März 2003, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass sie nicht zum

Vorstellungsgespräch eingeladen und dementsprechend nicht für die Stellenbesetzung

vorgesehen wurde, entsprechende Rechtsbehelfe einlegen müssen. Sie hätte mithin durch

Einlegen von Widerspruch gegen die Verwaltungsentscheidung und durch einen Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht ihr Ziel, dem Beklagten

zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis eine

erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

getroffen worden ist, erreichen können. Dieser Antrag hätte voraussichtlich Aussicht auf

Erfolg gehabt, da die Stelle erst zum 15. September 2003 besetzt wurde.

Vgl. zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum

Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE

04.2770 - (juris).

Es bestand auch kein hinreichender Grund für den Nichtgebrauch der zulässigen

Rechtsbehelfe. Dies ist der Klägerin deshalb als vorsätzlich oder fahrlässig - im Sinne

eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse - zuzurechnen.

BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; BGH, Urteil vom 15.

November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17: Verschulden gegen sich selbst".

Insbesondere war es der anwaltlich vertretenen Klägerin zu jenem Zeitpunkt möglich und

zumutbar, einen solchen Antrag zu stellen, um die Auswahlentscheidung der Behörde

verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. In diesem Zusammenhang könnte sich die

Klägerin nicht mit dem Hinweis entlasten, für den Fall der Inanspruchnahme gerichtlichen

Rechtsschutzes künftige Benachteiligungen durch den Beklagten zu befürchten. Denn

dieser Umstand kommt als gegen den Beamten sprechender sachlicher Gesichtspunkt bei

künftigen Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht in Betracht. Ein Verstoß

hiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob

pflichtwidrig. Von einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung muss erwartet

werden, dass ein solcher Rechtsverstoß stets eindeutig ausgeschlossen bleibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 26.

November 1987 - 2 C 41/87 -, ZBR 1988, 222.

Nach diesen Maßstäben wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, statt eines Antrags auf

Entschädigung nach § 81 SGB IX den weitergehenden Antrag mit dem Ziel einer erneuten

Auswahlentscheidung unter Einbeziehung ihrer Person in das Auswahlverfahren geltend

zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Ein Anspruch auf

Entschädigung kommt mithin nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in

Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil die

Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen. Die Rechtssache wirft

hinsichtlich des Grundsatzes des Vorrangs von Primärrechtsschutz gegenüber Ansprüchen

auf Entschädigung Rechtsfragen auf, die bislang - soweit ersichtlich - noch nicht

obergerichtlich entschieden worden, aber von grundsätzlicher Bedeutung sind.